Sentencia CIVIL Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 531/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0001146
Recurso de Apelación 531/2017 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 116/2017
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA
APELADO: D./Dña. Narciso y D./Dña. Araceli
PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
SENTENCIA Nº 335/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
116/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Alcorcón a instancia de BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JUAN JOSE
MARTINEZ CERVERA y defendido por el/la Letrado D. LUIS M XIMENEZ DE EMBUN LÓPEZ contra D./
Dña. Narciso y D./Dña. Araceli apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA
FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ y defendido por el/la Letrado D. JAIME CONCHEIRO FENÁNDEZ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 12/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 12/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda formulada por DÑA. Araceli , D. Narciso , representado por la Procuradora Sra. Martínez Mínguez, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A , representado por el Procurador Sr. Martínez Cervera; en su consecuencia, debo declarar y DECLARO abusiva y por ello nula la cláusula financiera octava de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes; y que debo condenar y CONDENO a la demandada a abonar a la parte demandante la totalidad de los gastos que fueron pagados por la parte demandante en aplicación de la anterior cláusula ( documento nº 4 de la demanda), que devengará el interés legal desde el momento de su pago por la parte actora.

Se imponen las costas a la parte demandada.

Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro de las Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia.

Esta resolución no es firme, frente a ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de veinte días a contar desde su notificación a las partes.

Para la interposición del recurso de apelación es necesario la constitución de un depósito por importe de 50 euros, excepto en los casos que establezca la normativa especial sobre Asistencia Jurídica Gratuita, debiendo ser ingresado en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado nº 2362-0000-00-nº de procedimiento-año de procedimiento, debiendo igualmente reseñarse el tipo de recurso a que se refiere, la clase y fecha de la resolución recurrida.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En materia de gastos derivados de los préstamos hipotecarios en contratos con consumidores las sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero han formado un cuerpo de doctrina que prácticamente ha resuelto casi todas las dudas existentes en realidad con los pronunciamientos derivados de las peticiones de nulidad de la cláusula de gastos realizadas por los consumidores.

De dichas sentencias podemos extraer las siguientes consecuencias: 1º) se ratifica la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , en las que se declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, con la consecuencia de que dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, por lo que tales cláusulas son nulas.

2º) Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art.

1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

3º) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Por el contrario, resulta abusiva, por las razones expuestas sobre el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, la atribución al prestatario del pago de los impuestos '[e]n que el obligado al pago sea el Banco' (inciso final de la cláusula litigiosa). Dicha repercusión no tiene justificación legal alguna y no encuentra más causa que la situación de predominio de la entidad prestamista sobre el consumidor necesitado de financiación para la adquisición de su vivienda. Por lo que, en este particular, el segundo motivo de casación también debe ser estimado.

4º) En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

5º) En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

6º) En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

7º) dicha doctrina debe ser complementada con la expuesta en la STS de 19 de diciembre de 2018 en relación con los intereses legales: 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).



SEGUNDO .- Se interpone recurso de apelación por BANCO POPULAR, S.A. contra la sentencia de instancia, que estimó en su integridad la pretensión ejercitada en la demanda y declaró la nulidad de la cláusulas de gastos existente en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario suscrita entre las partes con fecha 6 de julio de 2007 (cláusula 8ª) y condenó a la referida entidad al pago de la totalidad de los gastos que fueron pagados por la parte demandante en aplicación de la anterior cláusula (documento número 4 de la demanda), así como los intereses legales y costas.



TERCERO .- Se invoca en el recurso de apelación la falta de jurisdicción de los tribunales civiles para conocer de la reclamación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pero no tiene en cuenta la parte apelante que la falta de jurisdicción ha de hacerse valer dentro de los diez primeros días del plazo establecido para contestar a la demanda, conforme a lo prevenido en el artículo 64.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en el caso concreto no se ha cumplido dicho requisito puesto que se formuló la excepción conjuntamente con el escrito de contestación a la demanda, por lo que ha de ser desestimada la cuestión planteada.



CUARTO .- El recurso de apelación debe ser estimado en parte, pues, si bien resulta incuestionable la nulidad de las cláusulas de gastos existentes en la escritura referida, en tanto realizan una indiscriminada atribución a los prestatarios de los gastos descritos, es indudable que la atribución de gastos que realiza la juzgadora de instancia no se ajusta a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, por lo que deberá revocarse en parte la sentencia de instancia y dictarse nueva sentencia por la que se declare la nulidad de la cláusula de gastos descrita en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de julio de 2007, con los efectos siguientes: Se desestima la pretensión de los demandantes en lo que se refiere al abono del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Se estima la pretensión de los demandantes en lo que se refiere al abono de los gastos de registro de la propiedad.

Se estima en parte la pretensión de los demandantes en lo que se refiere a la mitad de los gastos de notaría.

Se condena a la entidad demandada al abono de los intereses legales de las expresadas cantidades, a computarse desde la fecha en que se verificaron los pagos.

Habida cuenta que ni en la demanda ni en la sentencia se liquidan las cantidades concretas que habrá de abonar la entidad demandada, dicha liquidación se realizará en ejecución de sentencia, con base en las facturas aportadas con el documento número 4 de la demanda.



QUINTO.- En lo que se refiere a las costas procesales, la estimación en parte de la pretensión ejercitada en la demanda determina que no proceda expreso pronunciamiento en relación con las devengadas en la primera instancia. Por lo que se refiere a las costas procesales de la segunda instancia no procede efectuar expreso pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Alcorcón en los autos de juicio ordinario número 116/2017 con fecha 12 de julio de 2017, y REVOCAR dicha resolución, dictándose nueva sentencia con el siguiente fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por DON Narciso Y DOÑA Araceli contra BANCO POPULAR, S.A., declaro la nulidad de la cláusula de gastos existentes en la escritura de fecha 6 de julio de 2007, con las siguientes consecuencias: Se desestima la pretensión de los demandantes en lo que se refiere al abono del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Se estima la pretensión de los demandantes en lo que se refiere al abono de los gastos de registro de la propiedad.

Se estima en parte la pretensión de los demandantes en lo que se refiere a la mitad de los gastos de notaría.

Se condena a la entidad demandada al abono de los intereses legales de las expresadas cantidades, a computarse desde la fecha en que se verificaron los pagos.

Habida cuenta que ni en la demanda ni en la sentencia se liquidan las cantidades concretas que habrá de abonar la entidad demandada, dicha liquidación se realizará en ejecución de sentencia, con base en las facturas aportadas con el documento número 4 de la demanda.

Ello sin que proceda expreso pronunciamiento en relación con las costas procesales .

2.- No efectuar pronunciamiento en relación con las costas procesales de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0531-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.