Sentencia CIVIL Nº 337/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21275/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/011851
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0011851
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21275/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1947/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Diego y Flor
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 337/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a tres de Mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos. Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 1947/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de la
entidad KUTXABANK, S.A. (apelante - demandada), representada por la procuradora Dª. SUSANA DIEZ
ORUS y defendida por el letrado D. RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Diego y Dª. Flor (apelados
- demandantes), representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada Dª.
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de Julio de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de Julio de 2.018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Flor Y D. Diego CONTRA KUTXABANK y en consecuencia: 1º.- DECLARO LA NULIDAD de las siguientes cláusulas del contrato suscrito entre las partes objeto de la presente litis: - de la cláusula QUINTA, de atribución de gastos al prestatario, SEXTA BIS por impago de una sola cuota o cualquiera de las obligaciones dinerarias.

2º.- CONDENO a la entidad bancaria a eliminarla del contrato, y a pagar a la actora la mitad de los gastos de notaría, registro, tasación y gestoría, (documentos 3 a 7), acreditados en la documental acompañada con la demanda no impugnada, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de cada una de las facturas.

3º.- Se imponen las costas a la demandada, con expresa declaración de temeridad.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 24 de Abril de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por parte de Kutxabank, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados, desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos e impuestos, devengados por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura notarial, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Alega así, y para fundamentar su recurso, la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario, y, en lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría, que no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su pago al prestamista, que el pacto contractual alcanzado entre las partes, al aceptar los hoy demandantes la oferta que les realizó ella, es por tanto válido, que ninguna norma del ordenamiento jurídico español impone al prestamista el pago de los aranceles notariales y registrales devengados en el otorgamiento de inscripción de una escritura de préstamo hipotecario y que, para ofrecer un bien en hipoteca, es preciso que ese inmueble sea valorado por una Sociedad de Tasación homologada, siendo el cliente quien debe acreditar documentalmente a la entidad de crédito que el bien que ofrece hipotecar vale lo suficiente como para satisfacer la deuda generada en caso de impago, precisamente mediante un informe de una tasadora homologada.

Señala, sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que la posibilidad del vencimiento anticipado de los contratos por cumplimiento de las obligaciones suscritas se encuentra reconocida expresamente en distintos preceptos de nuestro ordenamiento y en particular en el art. 1.124 Cc , que faculta a cualquiera de las partes para resolver el contrato en caso de incumplimiento, que dicho vencimiento anticipado depende enteramente de la parte prestataria y del exclusivo cumplimiento de sus obligaciones, que la única y principal obligación de la prestataria es cumplir con el calendario de amortización derivado de los plazos de pago acordado, cuestión que no es ni mucho menos irrelevante o de menor importancia para una entidad financiera, que el impago de cualquiera de las cuotas de amortización, como causa de vencimiento anticipado, es consecuencia natural de la obligación asumida y de la trascendencia del impago, que desencadena importantes consecuencias económicas para ella, la entidad acreedora, y, por todo ello, en modo alguno cabe estimar la pretensión de nulidad, que, en todo caso, y conforme prevenía el art. 693 en su anterior redacción, expresa y libremente se pactó el vencimiento anticipado del préstamo, entre otros, por incumplimiento o impago de una cualquiera de las cuotas pactadas, cláusula que fue además debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, y que el Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente sobre tal tipo de cláusulas, sentando su validez y eficacia, siempre que responden a causas justas, como es la dejación de la obligación principal por el prestatario por el impago de las cuotas de amortización.

Sostiene que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1168 del Código Civil , los gastos, notariales, registrales y de gestión, que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora, que le ofreció esa garantía para obtener el préstamo, que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, la parte demandante necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría y que, en cuanto al interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, ha de indicar que, desde un punto de vista económico, la realidad muestra cómo la constitución de la hipoteca beneficia al prestatario, que es el principal interesado en esa modalidad de financiación, siendo así que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.

Precisa, en cuanto a la reclamación de intereses legales, que el artículo 1303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que las cantidades reclamadas por la parte demandante fueron pagadas a la Hacienda, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedad, y, de ser a cargo de ella, la entidad prestamista, esos gastos, los demandantes habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .

Y finaliza señalando que en el caso que nos ocupa la estimación fue parcial, lo que conlleva la no imposición de las costas, y, además, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC , tampoco debería haber sido condenada ella al pago de las referidas costas.



SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso por parte de la entidad Kutxabank, S.A., lo primero que se hace necesario precisar es que la misma se ha allanado en el curso del procedimiento a la pretensión formulada en su momento por la parte demandante de que se declare la nulidad de las cláusulas quinta y sexta bis contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por ellas en fecha 24 de Septiembre de 2.007, cláusulas ambas referidas a los gastos que el mismo ha de devengar y a las causas de vencimiento anticipado, y que dicho allanamiento ha sido admitido en la resolución dictada, al amparo de lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debido a que se ha estimado que no existe motivo alguno para rechazarlo, pues no se ha verificado en fraude de ley o con renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero.

Es, por ello, por lo que esta Sala no alcanza a comprender los motivos de apelación formulados por la entidad Kutxabank, S.A., en virtud de los cuales cuestiona la declaración de nulidad acordada en relación a la referida cláusula de vencimiento anticipado, debiendo precisarse que, no obstante esas consideraciones que al respecto se vierten en su escrito de recurso, en relación a ese pronunciamiento estimatorio de la pretensión formulada y declarativo de la nulidad de la referida cláusula, con base en el allanamiento verificado por dicha demandada, ninguna consideración ha de efectuarse en esta instancia, como tampoco ninguna ha de efectuarse tampoco en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Por el contrario, ese mismo examen de las actuaciones permite comprobar que por la citada entidad bancaria apelante se cuestionan los pronunciamientos tambien contenidos en dicha sentencia y por los que se le condena al abono de una parte de los gastos de ella derivados, en concreto los referentes a gastos de Notaría, Registro y Gestoría, y por los que se le impone el abono de los intereses de dichas cantidades, así como la condena al pago de las costas del procedimiento, siendo así que tales extremos los ha impugnado sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a esos extremos que han sido controvertidos, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o revocada en los términos pretendidos.



TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., a través del cual la misma cuestiona, como ya se ha mencionado, la condena que le ha sido impuesta al abono del 50% de la cantidad de 573,23 euros, que ha sido reclamada por la parte demandante, como correspondiente a los Aranceles del Notario, solicitando que la condena al abono de dicha suma se suprima, en base a las alegaciones que verifica y que ya han sido mencionadas, dicho motivo ha de ser desestimado, de conformidad con el criterio establecido a este respecto por nuestro Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 de fecha 23 de Enero de 2.019, dictadas tras la reunión en Pleno de toda su Sala de lo Civil .

En efecto, ha de precisarse a este respecto que el citado Alto Tribunal, entre otras en su sentencia nº 44 de la mencionada fecha de 23 de Diciembre de 2.019 , ha establecido en su Fundamento de Derecho Séptimo, lo siguiente: ' 11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Pues bien, de conformidad con esas consideraciones expuestas, no puede por menos que concluirse que el coste correspondiente a los aranceles notariales ha de ser asumido por ambas partes litigantes, de tal manera que la entidad Kutxabank, S.A. ha de abonar a la parte demandante la suma de 286,61 euros, que constituye el 50% de la suma reclamada por ese concepto y que antes ha quedado mencionada, por lo que, en consecuencia con ello, procede desestimar el recurso interpuesto por la citada entidad bancaria y mantener la sentencia apelada, en lo que a este extremo respecta, dado que la misma, al señalar que ha de satisfacer tan sólo la citada suma a la parte actora por los gastos notariales por ella abonados, resulta de todo punto correcta.



CUARTO.- En cuanto a la cantidad de 296,70 euros, tambien reclamada por la parte demandante y correspondiente a los Aranceles del Registro, cantidad que en la sentencia le ha sido concedida a esa parte en su 50% y que ha sido controvertida por la entidad Kutxabank, S.A., como siguiente motivo de recurso, solicitando la supresión de la condena que le ha sido impuesta a su abono, ha de señalarse que el Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone, en concreto en su Noma general de aplicación Octava, que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación, y en el párrafo segundo, que 'Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor y de la protección que le otorga ese título inscrito en el Registro, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que la imposición de los gastos registrales al cliente consumidor le origina un desequilibrio evidente que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debería asumir el coste íntegro de los aranceles del Registro, que en este caso se concretan, como ya se ha indicado, en el importe antes reseñado, conforme al criterio mantenido por esta Sala en sus distintas resoluciones y que igualmente mantiene nuestro Tribunal Supremo en esas recientes resoluciones que han sido mencionadas, pero, teniendo en cuenta que ha sido la mencionada entidad bancaria condenada al abono del 50% de dicha suma, es decir, ha sido condenada al abono de la cantidad de 148,35 euros, sin que la parte demandante, ahora apelada, haya cuestionado ese pronunciamiento, no puede por menos que concluirse que el mismo ha de ser mantenido en esos términos.

En efecto, en esa resolución citada anteriormente y dictada por el Tribunal Supremo, y en el mismo Fundamento de Derecho mencionado, se señala lo siguiente: ' 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Es, por todo lo expuesto precedentemente, por lo que el motivo de recurso planteado por la entidad entidad Kutxabank, S.A., en lo que a este extremo se refiere, ha de ser tambien rechazado y mantenida la sentencia dictada, sin introducir en ella modificación de tipo alguno.



QUINTO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad entidad Kutxabank, S.A., la cual, a través del mismo, cuestiona igualmente su condena al abono de la cantidad de 124,70 euros, que constituye el 50% de los gastos de Gestoría, que en la cantidad de 249,40 euros se ha justificado por la parte demandante que ha satisfecho y que ha reclamado en este procedimiento, al parecer, sobre la base de que, para la gestión de todos los trámites relacionados con el préstamo hipotecario concertado, la entidad bancaria demandada requirió la intervención de la entidad gestora que queda plasmada en la documentación aportada al procedimiento, siendo así que ese motivo de recurso se interpone por la citada entidad bancaria solicitando la supresión de la mencionada condena, el mismo ha de ser desestimado, manteniendo la condena de la entidad apelante al abono del 50% de los gastos satisfechos por ese concepto, no sólo por cuanto que ese era el criterio mantenido al respecto por esta Sección, sino, además, por cuanto que ese criterio ha sido establecido igualmente por nuestro Tribunal Supremo en esas recientes sentencias mencionadas de fechas 23 de Enero de 2.019 .

En efecto, y tal y como esta Sala ha mantenido en reiteradas resoluciones, la actuación profesional objeto de retribución cuestionada comprende la realización de gestiones que benefician a ambas partes, es decir, tanto a la entidad bancaria, porque asegura la debida inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, lo que resulta preciso para la válida constitución de la misma, como a la parte prestataria, porque lleva a cabo con relación a la misma la liquidación ante la Hacienda Foral de los impuestos o tributos que le corresponden, como es, y muy significativamente, el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Por todo lo cual, y con independencia de que la gestoría en cuestión fuera elegida de forma unilateral por la entidad bancaria o por acuerdo conjunto de las partes prestamista y prestataria, es evidente que la actuación profesional de la misma se ha desarrollado y que, además, lo ha sido en beneficio de ambas, por lo que la solución equitativa conduce a concluir que tanto la una como la otra abonen por mitades dicho concepto, es decir, que lo abonen al 50%.

Y esta misma conclusión es la que ha alcanzado el Tribunal Supremo, cuando ha señalado en el Fundamento de Derecho Noveno de la referida resolución nº 44 de fecha 23 de Enero de 2.019 lo siguiente: ' 2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Es, por ello, por lo que la entidad Kutxabank, S.A. deberá satisfacer en este caso concreto la cantidad de 124,70 euros, que constituye el 50% de esa cantidad satisfecha por la parte demandante, tal y como ha sido establecido en la sentencia dictada en la instancia, la cual, en lo que hace referencia a este extremo analizado, ha de ser tambien confirmada, con la lógica desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso que por la mencionada apelante ha sido interpuesto.



SEXTO.- Por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., a través del cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado, la condena que le ha sido impuesta a abonar el 50% de los gastos de tasación del inmueble, que tambien ha reclamado la parte demandante en el importe total de 214,60 euros, resulta oportuno señalar que, a efectos de determinar a cuál de las partes contratantes corresponde abonar los gastos de tasación del inmueble hipotecado, deberá atenderse a quién es el interesado en que lleve a efecto dicha actuación, debiendo precisarse que, si bien la entidad bancaria elije habitualmente la sociedad de tasación que va a prestar dicho servicio, ello no impide al consumidor encomendar dicha función a una empresa distinta, pues las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, están obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (art. 3 bis I, tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

A este respecto, se hace necesario precisar, por una parte, que no puede desconocerse que la constitución de una garantía hipotecaria supone que el préstamo tiene menos riesgo y que los tipos de interés aplicados en dichos supuestos son inferiores y, por tanto, con un coste financiero menor para el consumidor.

El ofrecimiento de una garantía real inmobiliaria es requisito para la obtención de este tipo de préstamo de las entidades bancarias y, estando el consumidor interesado en dicha modalidad, debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida.

Pero, por otra parte, se hace necesario puntualizar tambien que no puede obviarse que la entidad bancaria está interesada en asegurarse que el dinero prestado está cubierto por la garantía ofrecida por el prestatario. Además, para que la entidad bancaria pueda titularizar los créditos hipotecarios en su beneficio es preciso que los bienes hipotecados sean tasados ( art. 7.1 Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario). Y, por último, para que la misma pueda seguir el proceso de ejecución específico para bienes hipotecados previsto en los arts. 681 y siguientes LEC es necesario que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un tipo de subasta ( art. 682.2.1º LEC ) que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Y, por tanto, mediante la tasación del bien se cumplen los requisitos que la normativa procesal impone para posibilitar la ejecución del bien hipotecado por un cauce específico para ello, algo en lo que está evidentemente interesada la entidad bancaria.

Por todo lo cual, la solución equitativa conduce a concluir que prestataria y prestamista abonen al 50% dicho concepto, es decir, que lo abonen ambos contratantes por mitades, y que por tanto la entidad Kutxabank, S.A. satisfaga a la parte actora el 50% de la mencionada suma, es decir, la cantidad 107,30 euros, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual, en cuanto a dicho pronunciamiento, resulta igualmente correcta, por lo que ha de ser mantenido el mismo, con la consiguiente desestimación de este motivo de recurso que por la citada entidad ha sido planteado y que ha sido analizado.

SEPTIMO.- Acto seguido, ha de analizarse el siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., el cual hace referencia, como ya se ha indicado previamente, al devengo de los intereses de las cantidades satisfechas por la parte demandante, motivo que ha formulado la misma, sosteniendo que el artículo 1.303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que, de ser a cargo de ella, la entidad prestamista, esos gastos, los demandantes habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , siendo así que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.

Pues bien, a este respecto resulta necesario precisar no sólo, y como ya se ha indicado, que la parte prestataria ha justificado el abono de todas las cantidades que ha reclamado, mediante la aportación de las correspondientes facturas, que ponen de manifiesto el pago verificado, sino tambien que, teniendo en cuenta que en este procedimiento se ha acogido la acción de nulidad pretendida por la parte actora, en concreto en relación a la misma cláusula quinta de los contratos de préstamo hipotecario suscritos, resulta de aplicación lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil , el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Y, tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio o el contrato declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado, y, en este caso concreto, mediante la restitución por una parte a la otra de la suma indebidamente satisfecha por esta, con motivo de los ya mencionados contratos, con los intereses devengados por la referida suma, circunstancia esta que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra.

Es, por todo ello, y conforme a lo ya expuesto precedentemente, y al análisis que se viene realizando, por lo que esta Sala ha procedido a determinar aquellas cantidades que debía afrontar la entidad demandada Kutxabank, S.A. y aquellas que la parte actora había de satisfacer, confirmando el pronunciamiento al respecto contenido en la sentencia recurrida y siendo evidente que las cantidades que han sido hechas efectivas por esta última, sin que viniera obligada a su pago, no sólo han de serle reintegradas, sino que, además, las mismas han de devengar los intereses legales pertinentes, y desde la fecha de su abono, tal y como ha sido solicitado en el escrito de demanda y así ha sido acordado, por lo que la mencionada resolución, que, en lo que hace referencia a este extremo resulta igualmente correcta, ha de ser tambien confirmada, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar de este motivo de recurso interpuesto.

OCTAVO.- Y, en cuanto al último motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que en el caso que nos ocupa la estimación fue parcial, lo que conlleva la no imposición de las costas, y, además, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC , tampoco debería haber sido condenada ella al pago de las referidas costas, dicho motivo de recurso ha de ser desestimado, por cuanto que, teniendo en cuenta que la estimación de la demanda interpuesta por los actores ha de estimarse sustancial, dado que se ha solicitado la declaración de nulidad de dos de las cláusulas del contrato de préstamo concertado y la misma ha sido declarada, además de haber sido estimada en parte la reclamación formulada en cuanto a los importes satisfechos, es evidente que había de acordarse la condena a dicha entidad al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, dicho precepto establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y en el presente caso las pretensiones que fueron formuladas por el ya citado demandante en su escrito de demanda han sido fundamentalmente estimadas, dado que ha sido declarada la nulidad que ha pretendido de una de las cláusulas del contrato de préstamo concertado y, además, le ha sido concedida una parte de la suma correspondiente al total importe que reclamaba.

En consecuencia con todo ello, y dado que la estimación de la reclamación formulada por el demandante ha sido sustancial, procedía imponer a la entidad Kutxabank, S.A. la condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y durante la tramitación del procedimiento, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual resulta de todo punto correcta, en lo que a este pronunciamiento hace referencia, y, por ello, ha de ser mantenido el mismo, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto por la misma a ese respecto.

NOVENO.- Dado que ha sido desestimado el recurso analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo a la citada entidad la condena al abono del importe de de las costas devengadas en la presente instancia y con motivo de la tramitación del referido recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

____________________________________________________________________________________________ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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