Sentencia CIVIL Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 20/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0046267
Recurso de Apelación 20/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 321/2016
APELANTE-APELADO: D./Dña. Florencia
PROCURADOR D./Dña. MARTA SILLERO GARCIA
APELANTE-APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la
Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto,
en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 321/2016 procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 99 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Apelado-Demandante: Dña.
Florencia , y de otra, como Apelante-Apelado-Demandado: Bankia S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid, en fecha 17 de julio de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Florencia contra BANKIA, S.A., condeno a la entidad demandada al pago de la cantidad de 33.540,06 euros, así como los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y pago de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Contra la sentencia se interpuso también recurso de apelación por la parte demandada. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de enero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 24 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de BANKIA S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2017, la cual estimando la demanda presentada por la representación de Dª Florencia , condena a BANKIA S.A. al pago a la actora de la cantidad de 33.540,06 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda. Se insiste en primer lugar para la representación de BANKIA S.A. en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo que debe llamarse al proceso a la propia cooperativa ALBOR SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, e incluso a la mercantil ESPRODE S.L., entidad a la que se abonaron las cantidades ingresadas por los cooperativistas.

Como ya hemos expresado en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 28 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP M 17373/2017-ECLI:ES:APM:2017:17373), el concepto 'litisconsorcio' hace referencia al supuesto que se produce cuando hay una 'pluralidad de partes procesales principales', es decir cuando la posición procesal de demandante o la de demandado o de ambas a un tiempo está integrada no sólo por una persona sino por varias que reciben el nombre de litis consortes. El litisconsorcio es 'activo' cuando son varias las personas que integran la posición procesal de demandante. El litisconsorcio es 'pasivo' cuando son varias las personas que integran la posición procesal de demandado. El litisconsorcio es 'voluntario' cuando obedece a la libre voluntad que corresponde al que o a los que deducen la pretensión de conformar la relación jurídico procesal en su aspecto subjetivo de la manera que tengan por conveniente (demandando varias personas o demandando a varias personas) siempre que se haga dentro de las posibilidades que permite la ley procesal o rituaria.

El litis consorcio activo siempre es voluntario, porque nadie puede ser obligado a demandar conjuntamente con otros - SSTS número 830/2004, de 20 de julio de 2004 (R.J.A. 4872), núm. 346/2003, de 11 de abril de 2003 (R.J.A. 3518), núm. 472/2000, de 11 de mayo de 2000 (R.J.A. 3109), núm. 645/1997, de 14 de julio de 1997 (R.J.A. 5608) y núm. 463/1997, de 27 de mayo de 1997 (R.J.A. 4244)-. El litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando, para la adecuada constitución de la relación jurídico procesal, es imprescindible (con independencia de la voluntad del demandante o demandantes) que la pretensión deducida en el proceso se dirija contra varias personas, sin que se pueda dirigir contra una sola de ellas, siendo, la consecuencia jurídica de no aparecer como demandados todos los litis consortes pasivos necesarios, la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que impide un pronunciamiento judicial respecto al fondo de la cuestión debatida.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario o 'La exceptium plurium consortium' era una figura jurídica de creación jurisprudencial que fue definida, por lo Sala Primera del Tribunal Supremo, como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que pudieran resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro lado, la posibilidad de sentencias contradictorias - SSTS de 10 de octubre de 2000, número 903/2000 ( R.J.A. 7717); 15 de octubre de 1997, número 919/1997, R.J.A. 7466); 14 de julio de 1997; 30 de abril de 1997, número 387/1997 ( R.J.A.

3279); 20 de diciembre de 1996, número 1103/1996 ( R.J.A. 9277); 6 de abril de 1996, número 258/1996 ( R.J. A. 2881); 7 de julio de 1995, número 674/1995 ( R.J.A. 5594); 18 de octubre de 1994, número 915/1994 ( R.J.A. 7723); 15 de marzo de 1993, número 268/1993 ( R.J.A. 2281); 30 de enero de 1993, número 17/1993 ( R.J.A. 352); 23 de noviembre de 1992 ( R.J.A. 9364); 6 de noviembre de 1992 ( R.J.A. 9229); 29 de abril de 1992 ( R.J.A. 4468); 5 de noviembre de 1991 ( R.J.A. 8145); 2 de febrero de 1991 ( R.J.A. 699); 17 de marzo de 1989 (R.J.A. 2161) y 29 de febrero de 1980 (R.J.A. 537)-, la cual, por afectar al orden público, no solamente podía estimarse de oficio por los Tribunales, sino que incluso era obligado el así hacerlo, ya que a estos les estaba atribuido y les correspondía el cuidado de que el litigio se ventilase con todas aquellas personas que pudieran resultar afectadas por las declaraciones de la sentencia - SSTS de 12 de julio de 2000, número 579/2000 ( R.J.A. 5103); 10 de julio de 2000, número 727/2000 ( R.J.A. 6681); 17 de abril de 2000, número 414 (R.J.A. 2157); 9 de marzo de 2000, número 225/2000 ( R.J.A. 1514); 5 de noviembre de 1996, número 901/1996 ( R.J.A. 7905); 22 de julio de 1995, número 753/1995 ( R.J.A. 6193); 1 de julio de 1993, número 474/1993 ( R.J.A. 3546); 5 de noviembre de 1991 ( R.J.A. 8145); 26 de septiembre de 1991 ( R.J.A.

6844); 30 de marzo de 1985 (R.J.A. 1259) y 29 de mayo de 1981 (R.J.A. 2145)-. Presuponía el litisconsorcio pasivo necesario una inidoneidad jurídica del demandado para ser único sujeto pasivo de la relación jurídico material deducida, lo que conllevaba una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal ya que tenía que haberse demandado a otra u otras personas a las que también iba a afectar directamente la sentencia que decidiese la controversia. Y, para la doctrina jurisprudencia, este defecto litisconsorcial pasivo necesario era subsanable, de ahí que debía estarse a lo dispuesto 'a contrario sensu' en el número 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ('Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes'), no debiendo el órgano jurisdiccional limitarse a dictar sentencia acogiendo la 'exceptium plurium consortium' con absolución en la instancia, sino que, por el contrario, debería completarse la relación jurídica procesal trayendo al juicio a todas aquellas personas a las que debería haberse demandado para que estuviera completa la relación jurídica procesal; Y en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía, tal y como había quedado estructurado tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, debería el Juez valerse de la comparecencia judicial obligatoria del artículo 693 de la Ley procesal (en concreto debería hacerse uso de la regla 3ª: 'Subsanar o corregir, si fuese posible, los defectos de que pudiera adolecer los correspondientes escritos expositivos, o salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez; y cuando la subsanación no pudiera llevarse a efecto en el propio acto, conceder un plazo no superior a diez días, suspendiéndose entre tanto la comparecencia') para subsanar el defecto litisconsorcial pasivo necesario, incorporando a la relación jurídico procesal a las personas que no han sido demandadas y a las que va a afectar directamente la sentencia, y ello debería hacerlo tanto de haberse opuesto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por el demandado, al contestar a la demanda, como, en el caso contrario, actuando de oficio; Y, de no haberse subsanado el defecto litisconsorcial pasivo necesario en la comparecencia judicial obligatoria del artículo 693 de la Ley rituaria, al dictarse la sentencia en la primera instancia o al resolver el recurso de apelación o el de casación debería decretarse la nulidad de lo actuado retrotrayendo el procedimiento al momento de la comparecencia judicial obligatoria del reseñado artículo 693 para subsanar el defecto, completando la relación jurídica procesal, si bien en estos casos, de no haber opuesto el demandado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y actuar el órgano jurisdiccional de oficio, antes de decretarse la nulidad, tenía que ponerse esta circunstancia de manifiesto a las partes litigantes ofreciéndoles un plazo breve de audiencia para alegar lo que tuvieran por conveniente, en aplicación de lo dispuesto en el número 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -la reseñada doctrina arranca de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal supremo de 22 de julio de 1991 (R.J.A. 5408), y se reproduce en las posteriores de 14 de mayo de 1992 ( R.J.A. 4124); 24 de noviembre de 1992, número 1059/1992 ( R.J.A. 9371); 18 de marzo de 1993, número 271/1993 ( R.J.A. 2027); 7 de octubre de 1993 ( R.J.A. 7311); 9 de junio de 1994, número 545/1994 ( R.J.A. 6724); 18 de junio de 1994, número 590/1994 ( R.J.A. 4933); 25 de junio de 1997, número 569/1997 (R.J.A. 5210); y 21 de octubre de 1997, número 916 (R.J.A. 7161)-.

Respecto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario el panorama normativo ha cambiado con la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sustituye a la vieja Ley rituaria de 1881. Y así, en el número 2 del artículo 12, se dice que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente consideramos, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. Para luego, en el juicio ordinario, dentro de la regulación de la audiencia previa, indicar, en el número 1 del artículo 416, que: 'Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá... sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes:... 3ª Falta del debido litisconsorcio...'. Lo que se desarrolla en el artículo 420 que regula el específico supuesto de que el demandado hubiera opuesto en su escrito de contestación a la demanda la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Debe entenderse que, bajo la vigencia de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, subsiste la vieja doctrina jurisprudencial que imponía el necesario acogimiento de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario cuando el Tribunal se percate de ello así como la subsanabilidad del defecto litisconsorcial pasivo necesario, lo que conducirá, en su caso, a la nulidad de lo actuado con retroacción, en el juicio ordinario, a la audiencia previa para que, en la misma, el tribunal conceda, al actor, un plazo que estime oportuno (no inferior a diez días) para que dirija su demanda contra el litisconsorte necesario no llamado al juicio, o, en el juicio verbal al acto de la vista para que, en el mismo, se complete el litisconsorcio pasivo necesario.

No obstante, en el caso de autos la actora ejercita la acción de responsabilidad contra la entidad bancaria demandada, en base a que, siendo perfectamente conocedora de la promoción de las viviendas, de las aportaciones realizadas por los socios, y de que las mismas tenían como finalidad el abono de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas; obvió el cumplimiento de sus obligaciones, consistentes en la apertura de una cuenta especial y la exigencia de un contrato de seguro para garantizar la devolución de las cantidades aportadas, en el supuesto de que la construcción y entrega de las viviendas no se llevase a efecto, estando obligada a responder de las cantidades anticipadas por los actores. Por tanto, la sentencia dictada en el presente procedimiento en modo alguno produce efecto alguno ni en la sociedad cooperativa ALBOR SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, ni en la mercantil ESPRODE S.L; sin que tampoco podamos confundir la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario con la falta de legitimación pasiva ad causam, o lo que es los mismo, con la existencia o no de responsabilidad en que haya podido incurrir la parte contra la que se dirige la demanda y a quien se imputa la misma, lo cual podrá dar lugar en su caso, a la correspondiente sentencia desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- Para la resolución del resto de los motivos del recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA S.A. no podemos olvidar el contenido de la exposición de motivos de la Ley 57/1968 de 27 julio, que estableció las garantías para los compradores de viviendas a plazo, donde se hace referencia a la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, lo que obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.

Se trata con ello de evitar los fraudes, por un lado, o los meros incumplimientos civiles que puedan producirse en estos casos, para lo que fija dos cautelas concretas que operan como exigencias, a saber: 1º.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

2º.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Posteriormente, dentro del mismo fin de protección del consumidor, la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación fija en su Exposición de Motivos una idea básica de garantía o cobertura que gira sobre el objeto de las presentes líneas, en orden a puntualizar que el objetivo prioritario de esta normativa era regular el proceso de la edificación actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios.

Por ello, en la D.A. 1ª se disciplinan los requisitos antes fijados en la Ley 57/1968 en relación a las garantías que deben adoptarse respecto a los adquirentes en relación a las cantidades a cuenta del precio durante la construcción y que en esta D.A. se centran en una adición que se lleva a cabo en relación a la Ley 57/1968 al señalar que: 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: la expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa... Todo ello, como dice la STS de 7 de febrero de 2006 'atendiendo al riesgo que suponía el anticipo de cantidades que podía quedar sin justificación alguna si en definitiva no se lograba la adquisición de la vivienda que constituía su objeto'.

Y como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 4 de junio de 2015 ROJ: SAP M 11054/2015- ECLI:ES:APM:2015:11054, la Ley 57/68 tiene como finalidad, como en su propia Exposición de Motivos se indica, la de 'establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el caso de que esta no se lleve a cabo', habiéndose previsto en la Disposición Adicional de la misma que las medidas de garantía inicialmente previstas en esta Ley pudieran serles de aplicación a las comunidades y cooperativas de viviendas, habiéndose dictado al efecto el Decreto 3114/1968, dadas las propias peculiaridades de la promoción de viviendas en régimen de cooperativa, entre las que se encuentra como señaló nuestro Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de la Sala Primera de fecha 13 de Septiembre de 2013 (recurso de casación 281/13), 'el de la unión de esfuerzos desde un principio para adquirir los terrenos y, por tanto, el anticipo inicial de sumas muy importantes de dinero, mucho más elevadas que las habitualmente entregadas cuando la promoción se ajusta a otro régimen distinto, que la ley también quiere garantizar'.

Por otro lado, no puede obviar la apelante, que la entidad ALBOR SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA fue constituida el 21 de febrero de 2002 para la promoción y ejecución del proyecto inmobiliario denominado EL OASIS DEL SUR, en la parcela MANZANA C-26 SECTOR S-2 ubicada en el término municipal de Ciempozuelos -se acompaña como documento nº 30 con el escrito de demanda los Estatutos de la Cooperativa-, y que la misma estaba gestionada por la entidad CIEMPOZUELOS GESTIÓN S.L. -se acompañan como documentos nº 31 el acta de la asamblea general ordinaria de fecha 16 de febrero de 2007, en el que figura la intervención de la gestora-; así como que la problemática jurídica que plantean las Cooperativas y Comunidades creadas a instancia de los verdaderos promotores de la construcción de los edificios, que se presentan como meros gestores, es plural y compleja; llegando a calificar la Jurisprudencia a dichas sociedades de gestión, en nuestro caso de autos CIEMPOZUELOS GESTIÓN S.L., como auténticas promotoras, desde el punto de vista de la responsabilidad en el proceso constructivo. Así aunque la citada gestora pueda después figurar en los contratos como representante o mandataria de la Cooperativa o Comunidad, es lo cierto que planea y decide todo lo relativo a la edificación y sobre las personas físicas o jurídicas en ella intervinientes, lo que la configura como promotora -interviene en la adquisición de los terrenos para la construcción de viviendas para sus comuneros, interviene en todos los trámites administrativos, en la gestión de medios financieros, captación de socios y en la gestión de licencias, permisos, y en cuanta documentación y trámites fueron precisos para los fines de la construcción de las viviendas de la promoción, así como en la negociación, control, gestión y seguimiento de los contratos firmados por los comuneros a los fines mencionados, y en los demás actos, operaciones y gestiones objeto de la comisión definidos en el contrato de gestión-; siendo de plena aplicación la consolidada doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo, representada por las SSTS de 3 de Octubre de 1996 (RJ 19967006), 15 de octubre de 1996 (RJ 19967111), 26 de junio de 1997 (RJ 19975214), 15 de marzo de 2001 (RJ 2001 3195) y 25 de febrero de 2004 (RJ 20041635), sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, declarando la STS de 15 de marzo de 2001 la sujeción a la responsabilidad 'aunque se presenten como meros gestores', y la STS de 25 de febrero de 2004, con cita de las SSTS de 3 y 15 de octubre de 1.996, que 'las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores.

En este sentido, el artículo 9.1 de la LOE establece que 'será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'.



SEGUNDO.- Por otro lado, y como resulta de la documental aportada con el escrito de demanda, la actora Dª Florencia suscribió con fecha 17 de julio de 2006 un contrato de pre-adjudicación de vivienda, sobre la ubicada en el portal NUM000 , planta NUM001 , letra NUM002 , y su correspondiente plaza de garaje y trastero, habiendo abonado en total la suma de 38.401 euros, que se ingresaron en la cuenta bancaria NUM003 de CAJA MADRID -estipulación TERCERA del contrato de pre-adjudicación de vivienda en cooperativa V.P.P. de fecha 17 de julio de 2006, aportado como documento nº 1 con el escrito de demanda-; emitiéndose por CAJA MADRID un 'certificado de cuenta corriente especial', en el cual se certificaba la cantidad abonada por el cooperativista en la cuenta 'destinada en exclusiva a recibir cantidades anticipadas por los pre-adjudicatarios de las viviendas promovidas por ALBOR SOSIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA... Dicha cuenta tiene el tratamiento de especial en los términos y condiciones establecidos por el Decreto 2114/68 de 24 de julio de 1968, especialmente en su art. 114 aparato 2º. Los fondos depositados en dicha cuenta se destinarán en exclusiva a atender necesidades de la promoción...' -documento nº 29 acompañando al escrito de demanda, en el que se hace referencia a una cuenta nº NUM004 -.

Además, si bien es cierto que en el contrato de pre-adjudicación no se reflejaba la fecha de entrega de las viviendas -se hace referencia a que existe elaborado un anteproyecto de edificación y se está redactando el proyecto básico-; en todo caso, siguiendo la SAP de Burgos, Sección 3ª, núm. 480/2017 de 6 noviembre (JUR 2017308468), si el plazo no existía, la obligación de la entidad bancaria era exigir su fijación, y desde luego no consentir el ingreso de cantidades anticipadas en su cuenta sin que el mismo estuviese fijado, pues tal plazo es una garantía para quien realiza el ingreso de los anticipos dado que si no existe tal plazo más puede garantizase la devolución de las cantidades anticipadas para el caso que la construcción de las viviendas no se inicie o termine en plazo, y la entidad financiera como depositaria debe velar por el cumplimiento de los derechos de los depositarios, dada la posición de garante en la que la confiere la Ley.

Para el desarrollo del proyecto de edificación, la sociedad cooperativa se subrogó en el contrato de fecha 14 de julio de 2005 suscrito entre la gestora CIEMPOZUELOS GESTIÓN S.L. y la entidad ESPRODE S.L., la cual era la propietaria de los terrenos donde su ubicaba la promoción, entregando la cantidad de 1.180.000 euros con cargo a las aportaciones de los cooperativistas, quedando supeditaba la continuación del proyecto a la aprobación definitiva del nuevo Plan General del municipio de Ciempozuelos por la Comunidad de Madrid, aprobado inicialmente por el Ayuntamiento con fecha 27 de febrero de 2006, el cual preveía la recalificación de los terrenos, que no se produce hasta julio de 2008, con una serie de modificaciones incompatibles con el Plan aprobado por el Ayuntamiento; transformándose el inicial retraso en imposibilidad urbanística de llevar a cabo el proyecto promotor; acordándose la disolución de la Sociedad Cooperativa con fecha 26 de febrero de 2009, encontrándose actualmente en fase de liquidación, siendo titular de un crédito con privilegio especial contra ESPRODE S.L. (documento nº 37 acompañado al escrito de demanda), la cual se encuentra en situación de concurso de acreedores en virtud de auto de fecha 30 de junio de 2010 (documento nº 36 acompañado al escrito de demanda).

Efectivamente, según se refleja en la certificación expedida por la Secretaria del Ayuntamiento de Ciempozuelos con fecha 9 de diciembre de 2015 -documento nº 39 acompañado al escrito de demanda-, 'según el Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 3 de julio de 2008 se aprueba definitivamente el texto refundido de la revisión del Plan General de Ciempozuelos, a excepción de determinados ámbitos que son objeto de aplazamiento. En concreto y a lo que aquí intereso, de un lado, se aprueba definitivamente el sector de suelo urbanizable sectorizado 5-1 'Buzonca Oeste' de uso industrial con su ordenación pormenorizada y el sector de suelo urbanizable sectorizado 5-6 de uso industrial, y, de otro lado, se aplazó lo aprobación del resto del suelo urbanizable sectorizado, entre el que se encuentra el Sector 5-2 'Cerro de los Sotos', sometiéndose la aprobación al cumplimiento de las condiciones establecidas por el mismo Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 3 de julio de 2008, sin que hasta la fecha hayan sido cumplidas dichas condiciones. Que consecuentemente con lo expuesto en el apartado anterior, no ha sido aprobado por este Ayuntamiento ningún proyecto de reparcelación correspondiente con el Sector 2 'Cerro de los Sotos' del Plan General. Que sobre los suelos que conformarían el Sector 2 'Cerro de los Sotos' del Plan General de Ciempozuelos, al día de hoy, sólo pueden ser autorizados los actuaciones que expresamente recoge la legislación urbanístico para el suelo urbanizable no sectorizado y sin que haya sido otorgada licencio municipal alguno paro la construcción de viviendas en el sector de referencia. Que según la consultado realizado al programa de registro de este Ayuntamiento no figura ninguno solicitud de licencio de obras, a nombre de 'COOPERATIVA DE VIVIENDAS ALBOR S. COOP. MADRILEÑA', para la construcción de viviendas de protección público en relación con lo manzana denominado como C-26 del Sector 2 'Cerro de los Sotos'.

En definitiva, resulta palmario que al no haberse iniciado siquiera la construcción de las viviendas, nos encontramos ante uno de los supuestos legalmente previstos en los que entra en juego la garantía imperativamente impuesta, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Y establece la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 9 de marzo de 2016 con base a otras anteriores que cita, que 'la motivación esencial y social de dicha Ley [Ley 57/1968] es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó', y por tanto habiendo entregado la ahora apelada cantidades anticipadas para la construcción de la vivienda y no habiendo sido ésta restituida en su totalidad, les son de aplicación los derechos derivados de dicha Ley, que por lo demás son irrenunciables, tal como resulta del art. 7 de la misma.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, la acción de responsabilidad que se ejercita contra la entidad bancaria demandada se funda en el art. 1.2 de la Ley 57/68, y como es sabido precisa básicamente de dos presupuestos: primero que se hayan ingresado cantidades anticipadas para adquirir una vivienda futura a construir en una cuenta bancaria abierta en una entidad financiera y que la devolución de tales cantidades no esté garantizada con una aval bancario solidario o un contrato de seguro; y segundo, que la construcción de las viviendas no se hay iniciado o terminado en el plazo previsto, y ello con independencia de cuál sea la causa de la falta de inicio o terminación.

Y como ya expresamos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 18 de octubre de 2016 ROJ: SAP M 15532/2016-ECLI:ES:APM:2016:15532, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 admite la responsabilidad de la entidad bancaria que abre la cuenta especial a que se refiere el artículo primero de la Ley 57/1968 sin exigir al cliente, en este caso a la Cooperativa, tener concertado el seguro o el aval bancario que garantice la devolución de las cantidades entregadas, responsabilidad que afecta precisamente a estas cantidades; y que para un supuesto idéntico ha estimado la sentencia de la Sección décima de esta Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2016. Mas aunque la demandada no hubiera aperturado una cuenta especial de las previstas en el artículo primero de la Ley 57/1968, incurriría en la misma responsabilidad, pues constituye una consolidada doctrina jurisprudencial que 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' - SSTS de 21 de diciembre de 2015, 9 de marzo de 2016, 17 de marzo de 2016, 8 de abril de 2016 y 7 de julio de 2016-. Y como bien aclara la sentencia del Alto Tribunal de 21 de diciembre de 2015, la responsabilidad que el artículo 1.2º de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.

Igualmente, siguiendo la SAP de Madrid, Sección 10ª, núm. 334/2017 de 20 julio (JUR 2017229052), a la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas..., entendiendo que la responsabilidad de suscribir el contrato de seguro corresponde a la Cooperativa y a la entidad bancaria en la que han sido depositadas las cantidades anticipadas, destinadas a la adquisición del suelo y a la construcción del inmueble. Se establece la obligación de la entidad bancaria de garantizar, bajo su responsabilidad, la devolución de las cantidades anticipadas, debiendo exigir la garantía necesaria para ello. La jurisprudencia es clara al respecto, concretamente el Tribunal Supremo, en STS de 8 de abril de 2016, remitiéndose a una sentencia previa de 21 de diciembre de 2015, subraya 'la responsabilidad de la entidad financiera en la que el promotor tiene abierta una cuenta, que no consta que sea la especial a que se refiere la Ley 57/1968, en la que los compradores hicieron los ingresos de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas sobre plano o en construcción cuya devolución no fue garantizada mediante seguro ni aval'; además trae a colación una STS de Pleno de fecha 30 de abril de 2015, sosteniendo que 'la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de las viviendas no sólo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en la cuenta diferente del promotor en la misma entidad'.

Es más, en la STS de 8 de abril de 2016, el Alto Tribunal incide en la obligación legal de las entidades bancarias y cajas de ahorro, señalando que 'la responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.

Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma entidad o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito, dado que la entidad 'supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968'; y añade que 'la STS de 9 de marzo de 2016 (RJ 2016, 955) ha reiterado la misma doctrina en el caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval'. La STS de 24 de junio de 2016, reitera la doctrina contenida en las SSTS de 21 de diciembre de 2015, 9 de marzo de 2016 y 17 de marzo de 2016, insistiendo que 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. En términos similares se pronuncia la STS de 29 de junio de 2016, según la cual 'a partir de la STS 733/2015, de 21 de diciembre, el art. 1.2ª de la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, doctrina que se reitera en SSTS 142/2016, de 9 de marzo y 174/2016, de 17 de marzo, de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.

En similares términos se expresa la SAP de Madrid, Sección 20ª, núm. 449/2016 de 26 octubre (JUR 2016253937); SAP de Madrid, Sección 11ª, núm. 64/2016 de 22 febrero (JUR 201674647); SAP de Alicante, Sección 6ª, núm. 255/2016 de 19 octubre (JUR 2016237913); SAP de Alicante, Sección 9ª, núm. 282/2016 de 24 junio (JUR 2016245274); SAP de Alicante, Sección 5ª, núm. 254/2015 de 22 octubre (JUR 20169816).

Y en el caso de autos, no es discutible que la entidad bancaria demandada, como ya hemos expresado, era perfectamente conocedora de la promoción de las viviendas, de las aportaciones realizadas por los socios, y de que las mismas tenían como finalidad el abono de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas; a pesar de todo lo cual, obvió el cumplimiento de sus obligaciones, consistentes en la apertura de una cuenta especial y la exigencia de un contrato de seguro para garantizar la devolución de las cantidades aportadas, en el supuesto de que la construcción y entrega de las viviendas no se llevase a efecto, estando obligada a responder de las cantidades anticipadas por los actores.

En definitiva, a la vista de la documental aportada a las actuaciones, ha quedado acreditado, tanto el pago de las cantidades que la parte actora está reclamando a la entidad financiera, como que tales pagos a favor del promotor se ingresaron en las cuentas que el mismo tenía abiertas en la citada entidad bancaria, con independencia de que los ingresos se hayan hecho en la cuenta especial, o en otra cuenta a nombre del promotor. De ahí que la responsabilidad de la demandada por las cantidades entregadas por los cooperativistas e ingresadas en las cuentas abiertas en aquélla por la Cooperativa resulta, a nuestro juicio, clara e indiscutible; por todo lo cual el recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA S.A.

debe resultar desestimado.



CUARTO.- Por la representación de Dª Florencia se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2017, invocando que el dies a quo de los intereses legales debe situarse en la fecha de cada una de las aportaciones.

En este sentido, el cómputo del interés legal devengado por las sumas reclamadas desde la fecha en que fueron respectivamente ingresadas en la cuenta especial, también es una cuestión ya resuelta en las SSAP de Madrid, Sección 14ª, de 28 de Septiembre de 2015 y núm. 303/2015 de 22 octubre (JUR 2015300394), especificando ésta última resolución que 'los pagos efectuados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 38/1999 -6 de mayo de 2000-, devengarán los intereses legales de conformidad a la Disposición Adicional 1ª en su apartado c) -los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución-'. En el mismo sentido, la SAP de Madrid, Sección 8ª, núm. 386/2017 de 21 septiembre (JUR 2017276286), habla de intereses legales del dinero vigentes desde las aportaciones hasta el momento en que se haga efectiva la devolución - Sentencia del Tribunal Supremo número 174/2016, de 17 de Marzo (RJ 2016, 862)-. En este sentido, para la SAP de Alicante (Sección 6ª), núm. 255/2016 de 19 octubre (JUR 2016 237913), con los referidos intereses lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada. Así pues, el término inicial de la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado. En este sentido, SAP de Valladolid, Sección 3ª, núm. 87/2016 de 10 marzo (JUR 201689665).



QUINTO.- A la vista de la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA S.A. procede imponer a la citada pare apelante el abono de las costas procesales de la presenta alzada.

Teniendo en cuenta la estimación del recurso de apelación formulado por la representación de Dª Florencia , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada

SEXTO.- Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido por la representación de BANKIA S.A. para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Procede la devolución del depósito constituido por la representación de Dª Florencia para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA S.A. y estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Florencia , debemos acordar y acordamos revocar parcialmente la sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2017, en el único sentido de acordar que los intereses legales se devengarán respecto de las sumas reclamadas desde la fecha en que fueron respectivamente ingresadas en la cuenta especial.

A la vista de la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA S.A.

procede imponer a la citada pare apelante el abono de las costas procesales de la presenta alzada. Teniendo en cuenta la estimación del recurso de apelación formulado por la representación de Dª Florencia , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido por la representación de BANKIA S.A.

para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Procede la devolución del depósito constituido por la representación de Dª Florencia para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.