Sentencia Civil Nº 339/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 113/2007 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 339/08

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 443/2005

ROLLO DE SALA Nº 113/2007

En Cádiz a 26 de septiembre de 2008.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido el Pdor. Sr. González Bezunartea en nombre y representación de Cosme y de Constanza , quienes lo hicieron bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sánchez Bollar.

Como apelado ha comparecido el Pdor. Sr. Sánchez Armario en nombre y representación de Lucía , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. González de Castro.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 2/noviembre/2006 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 443/2005, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Mediante auto de fecha 30/marzo/2007 se acordó recibir el pleito a prueba en esta instancia, acordándose la práctica de prueba pericial propuesta por la parte apelante. La misma se celebró en la vista celebrada el día 23/abril72007 a la que comparecieron las representaciones de ambas partes, quienes informaron lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto en quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- La eventual nulidad de actuaciones por la manifiesta parcialidad de la Sra. Juez de 1ª Instancia. La pretensión que se contiene en el primer motivo del recurso debe ser con toda contundencia rechazada. Queda al margen de la anterior consideración el derecho que asiste a la parte para ejercitar las acciones disciplinarias que tenga por convenientes contra la Juez de 1ª Instancia. Pero lo que a nosotros nos parece evidente es que en ningún momento la misma se condujo con "absoluta falta de respeto y consideración debida tanto a los letrados (...) como frente a los propios actores", ni mucho menos que se hayan vulnerado normas esenciales del proceso "coartando e impidiendo injustificadamente el derecho de los actores de obtener el amparo y la tutela efectiva" hasta el punto de colocarlos "en una situación de franca indefensión". La pretensión desde el punto de vista procesal, esto es, a los efectos de los arts. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es inadmisible. Pero además consideramos que es injusta y ajena a los realmente sucedido.

Este tribunal tras ver la grabación de la audiencia previa y del juicio no llega a comprender la animosidad que muestra la parte contra la Juez a quo. Es legítima, desde luego, la crítica puntual frente a determinadas actitudes de la juzgadora -por ejemplo, su incompleto conocimiento de los autos en el momento de celebrarse la audiencia previa o la falta de constancia en autos de la razón por la cual no se llevó a efecto la diligencia de reconocimiento judicial el día 9/junio/2006-, como también lo es la de sus decisiones procesales respecto de la admisión de la prueba o el modo de conducirla. Pero no le es dable a la parte construir sobre ello causa o motivo alguno que invalide lo actuado en la 1ª Instancia. En general no se observa falta de respeto o consideración alguna frente a los letrados de la parte actora; antes al contrario, lo que es patente es el despliegue de amplias dosis de paciencia frente a las pretensiones -en ocasiones extravagantes- de los mismos. Respecto de los litigantes, Sr. Cosme y Sra. Constanza , solo consta su presencia en el juicio. Y es evidente que los mismos fueron tratados con toda corrección; ante la renuncia a su interrogatorio por la parte demandada, la Juez a quo manifestó que a los mismos había que pedirles disculpas por habérseles hecho desplazar hasta los Juzgados para luego privarles de toda intervención y el letrado de la contraparte así lo hizo. Conviene precisar que, para una mejor y más fácil exposición de los Fundamentos Jurídicos de la presente sentencia, a ellos nos referiremos como titulares del inmueble litigioso, aunque se trate de meros usufructuarios del inmueble y actúen la legitimación que corresponde a su hija menor de edad.

Más en concreto, y para dar cumplida respuesta a las extensas alegaciones efectuadas por la representación letrada de los recurrentes, será conveniente analizar con algún detalle lo sucedido en relación a la interpretación que aquella propone.

a) Audiencia Previa. Ya hemos hecho notar que la sensación que da el visionado de la grabación es que la Juez a quo no tenía un conocimiento exhaustivo de los autos, es decir, del contenido y trascendencia de la abundante documental presentada por la parte actora. Sin duda ello no es lo más conveniente dadas las importantes funciones que está llamada a desempeñar la juzgadora en ese acto procesal. No es menos cierto que el asunto en su planteamiento presentaba una cierta complejidad provocada por la propia redacción de la demanda. Pero el problema en realidad no fue ese. Lo ocurrido fue que al solicitar el letrado de la contraparte aclaraciones sobre el sentido de lo pretendido por los actores, el letrado Sr. Tocino Díaz no terminó por ser claro y jurídicamente preciso. Así por ejemplo, cuando lo que había ejercitado en la demanda era una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas (Fundamento Jurídico 7º) en relación con lo construido por la demandada, es decir, afirmando que ésta carecía de dicho derecho, explicó, sin embargo, que lo que pretendía era la defensa de su propia servidumbre de luces y vistas mediante una acción negatoria que sería absurda e incompatible con la ejercitada y además innecesaria ya que la desestimación de la acción negatoria intentada por la Sra. Lucía en el pleito precedente era equivalente el reconocimiento judicial de la misma. Frente a su planteamiento inicial de negar también la existencia de medianería sobre el muro litigioso, lo que se alega en la audiencia previa es que se ejercita una acción negatoria de una desconocida "servidumbre de ocupación de inmueble". La introducción de tan extraño concepto provocó necesariamente la intervención de la Juez a quo al amparo del art. 426.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en un vano intento de aclarar el confuso desarrollo de la audiencia previa. El inevitable careo entre los letrados -que quizás debió ser atajado desde su inicio, pero que, desgraciadamente, ni es infrecuente, ni extraño en la práctica forense- fue una consecuencia de esa confusión que no parece que sea imputable en exclusividad a la juzgadora.

Llegados al momento de la proposición de la prueba, la Juez a quo se limitó a admitir la que consideró pertinente de conformidad con lo previsto en el art. 429.2 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Era y es impertinente la documental consistente en librar oficio a la Gerencia Territorial del Catastro. A través de ella se pretendía constatar, en primer lugar, el valor jurídico de los datos obrantes en el Catastro, que evidentemente no es cuestión susceptible de prueba. No se trataba de un hecho controvertido (art. 281.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino de una valoración jurídica. Y la misma no precisaba de prueba al ser evidente la afirmación que se pretendía corroborar: el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, literalmente dice, "El Catastro Inmobiliario es un registro administrativo dependiente del Ministerio de Hacienda en el que se describen los bienes inmuebles rústicos, urbanos y de características especiales tal y como se definen en esta Ley", siendo así que lo que se pretende fundamentalmente es reflejar fielmente la realidad territorial de la propiedad inmobiliaria mediante la localización de las fincas en el espacio, la descripción de sus características físicas y su valoración, con una finalidad original y fundamentalmente fiscal, de tal forma que el propio art. 1.3 de la citada norma dispone que "a los solos efectos catastrales, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos". En segundo lugar, traer a los autos el historial catastral de la finca de la Sra. Leonor podría tener sentido si de una acción reivindicatoria se tratara, pero la parte actora se encargó de dejar claro que ella no discutía si el dominio del patio era privado o público. En todo caso, tal información era irrelevante por la escasa fiabilidad que el Catastro proporciona para una zona tan compleja como la litigiosa -nótese que la configuración del patio de acceso a la vivienda de los actores no aparece reflejada en ninguno de los planos de la zona aportados-, amén de que ya constaba a través del informe del Sr. Evaristo la evolución catastral de la zona.

La testifical de los Policías Locales de Alcalá de los Gazules según parece estaba enderezada a acreditar la presencia de humedades en la vivienda de los actores. Constaba ya en autos informe de la citada Policía Local de 20/enero/2004 en el que se explicaba que dos agentes comprobaron la existencia de humedades en paredes y techo del dormitorio ubicado en la planta 2ª y del desprendimiento del enfoscado en el exterior. Ante la falta de impugnación de tal documento, la reiteración de tales manifestaciones era innecesaria, al aceptarse por la contraparte el hecho que documentaba el informe y no ser preciso someter a contradicción los testimonios que contenía. Por lo demás, la presencia de humedades estaba completa y acabadamente acreditada a través del informe pericial levantado al efecto por el perito Sr. Ricardo .

En cualquier caso, fuera o no pertinente la denegación de los citados medios de prueba, lo relevante es que los mismos no han sido propuestos de nuevo en esta instancia. Ello debe interpretarse lógicamente en el sentido de no ser conducentes al apoyo de la tesis de la parte actora. Y en lo que aquí importa, difícilmente puede denunciarse el estado de indefensión cuando ha sido la propia parte que la acusa quien ha hecho dejacción de sus derechos de conformidad con lo dispuesto en el art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el mismo sentido la inicial denegación de la pericial Sr. Evaristo , quedó subsanada mediante su admisión en esta instancia. Como ya anticipamos en nuestro auto de 30/marzo/2007, es discutible que su intervención en el proceso sea como perito: es claro que no evacuó para las partes informe alguno enderezado a acreditar hechos ahora litigiosos. Su intervención, como luego se demostró en la vista del recurso, tenía más que ver con la figura del testigo-perito del art. 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sea como fuere, insistimos que ni hubo irregularidad esencial alguna en su denegación, ni existe indefensión para la parte al haberse evacuado finalmente la prueba en esta alzada.

Parece quejarse también la parte sobre la admisión del plano incorporado por el perito de la contraparte, Sr. Juan Francisco a su informe. Nos parece evidente que no existe ilícito penal alguno en su proceder: no se altera, en absoluto, el plano catastral a los efectos del art. 390.1.1º del Código Penal , cuando se dibuja con trazo y color diferente por el perito la actual ubicación en él de la vivienda de su cliente para poder dar detalle de su ubicación. No existe propósito de alterar la realidad del documento, ni la acción es adecuada para provocar confusión respecto del contenido del plano catastral. Otra cosa es que el argumento le diera pie para tachar al perito. La tacha como tal fue tramitada, dándose audiencia a la contraparte para que hiciera las oportunas alegaciones, siendo en éste momento procesal cuando la calidad del informe y la probidad del perito deben ser valoradas en los términos que más adelante se detallarán.

b) Juicio. La parte apelante continúa en su alegato poniendo de manifiesto diversas irregularidades cometidas en el acto del juicio, según su criterio también susceptibles de provocarle indefensión. Y de nuevo hemos de indicar que ni hubo tales irregularidades, ni las mismas acarrean a la parte la referida indefensión.

En lo que hace al interrogatorio de la Sra. Lucía , es cierto que, de nuevo, surgieron los conflictos sobre la bondad de las preguntas y sobre el modo en que eran contestadas, lo que propició un tenso debate entre los respectivos letrados. Pero nada contrario a la normativa procesal ocurrió en tal ocasión: que el letrado de la demandada impugnara la validez de alguna pregunta es la mera actuación de la facultad prevista en el art. 303 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; que la demandada respondiera siempre en sentido negativo -nunca negándose a declarar o con respuestas evasivas o inconcluyentes, que son las posiciones que no admite el art. 307 de la ley procesal- aunque se tratara de hechos admitidos en su contestación o adverados en documentos no impugnados por su representación letrada -por no reconocer, no reconoció ni siquiera que tenía un grifo instalado en el patio litigioso, cuya presencia es patente en las fotografías aportadas a los autos por ella misma- solo implica un posicionamiento que contribuye a verificar cuál sea la veracidad de su testimonio. Es evidente, por otra parte, que no era el momento de tenerla por confesa, por cuanto tal efecto no exige una declaración expresa y mucho menos en aquél momento procesal.

Mayor perplejidad suscitan las alegaciones efectuadas respecto del interrogatorio de los actores. En primer lugar no es cierto que la Juez a quo "compeliera" al letrado de la demandada para que no se llevara a efecto la prueba propuesta y admitida. Lo ocurrido fue que ni tan siquiera el letrado proponente recordaba si había o no propuesto la prueba, y tras comprobarse que así había sido, lo único que hizo la Juez a quo -ante el evidente desinterés de la parte demandada en la práctica de la prueba- fue preguntarle si deseaba mantenerla. Literalmente preguntó: "¿Desea continuar con la práctica de la prueba?" A lo que el citado letrado manifestó que no estaba interesado en ella y que renunciaba a la misma. Quiere ello decir que no hubo ninguna actuación judicial que indujera, sugiriera, ni mucho menos impusiera una determinada conducta procesal. En segundo lugar, resulta inexplicable que la parte apelante tanto en aquél momento, como en esta instancia, pretendiera a toda costa que sus clientes fueran interrogados, cuando la única parte legitimada para ello (art. 301 Ley de Enjuiciamiento Civil ) había renunciado a la prueba. Debería resultar innecesario dar la siguiente explicación, ya anticipada en el auto parcialmente denegatorio de la prueba dictado en el Rollo el día 30/marzo/2007, pero la insistencia de la parte nos fuerza a ello. Como debería ser sabido en el proceso civil general rige el principio dispositivo (art. 19 Ley de Enjuiciamiento Civil ) lo que supone, entre otras cosas, que la prueba a practicar es la que las partes libremente propongan (art. 282 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por regla general a ellas, en exclusividad, compete la legitimación para instar la práctica de prueba, conforme a las reglas que disciplinan cada una de ellas. La de interrogatorio de parte ha de ser propuesta por la contraparte, según dispone expresamente el citado art. 301 , sin que le sea dado a la parte cuyo interrogatorio no ha sido propuesto -o habiendo sido propuesto, es luego renunciado- dirigirse al tribunal para explicar su posición. Al efecto dispone su representación letrada de diferentes oportunidades para realizar las alegaciones que tenga por convenientes. Corolario de todo ello es que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la iniciativa probatoria del Juez quede limitadísima. A lo sumo, podrá poner de manifiesto las insuficiencias probatorias que detecte, sugiriendo pruebas más concluyentes que deben ser, en su caso, asumidas por las partes (art. 429 Ley de Enjuiciamiento Civil ) o acordar la práctica de diligencias finales en los reducidos términos previstos en el art. 435.2 del texto procesal. De aquí que no haya que poner reparo alguno a la conducta de la Juez a quo, siendo adecuado que ni tan siquiera admitiera el recurso de reposición in voce que, contra la decisión de no dar lugar a la práctica del interrogatorio de los actores a instancias de su propia representación letrada, se formuló en el Juicio que analizamos. Y coherente que no diera la venia a dicho letrado, quien intentaba continuar argumentando en el sentido indicado.

La ratificación del informe pericial evacuado por el Sr. Juan Francisco se desenvolvió, a nuestro juicio, con absoluta normalidad. Es cierto que se le interrogó e hizo manifestaciones que excedían, por su carácter jurídico, del objeto de su pericia, señaladamente si el muro litigioso era o no medianero, y que, lógicamente, el letrado de los apelantes hizo valer su protesta. Pero nada de irregular hay en ello. La naturaleza del muro aun siendo una cuestión jurídica, es evidente que tiene claras connotaciones técnicas y a ellas se refirió el perito (art. 347.1.4º Ley de Enjuiciamiento Civil ). En todo caso, y dado que el perito explicitó su endeble razón de ciencia -consideraba que, según costumbre, muros como el de autos solían ser medianeros-, todo ello termina por ser un problema de simple valoración de la prueba.

Fuera de cuanto se ha expuesto, el recurso lo único que contienen son apreciaciones subjetivas acerca del trato recibido, que, insistimos en ello, ni fue desconsiderado, ni discriminatorio frente a las oportunidades de alegación y prueba concedidas a la parte contraria. Con todo, y con el ánimo de dar exhaustiva respuesta a todas las irregularidades procesales eventualmente cometidas, debe, en primer lugar, reconocerse que no se explica la ausencia de tramitación de la medida cautelar instada en el Otrosí de la demanda rectora de la litis. No consta, que conozcamos, pronunciamiento alguno acerca de ella. Y hubiera sido fácil dar respuesta a la misma ya que en la audiencia previa, el letrado de la demandada se mostró favorable a dar acceso a través de la finca que ocupa la Sra. Lucía a los actores para que éstos sanearan la parte exterior del muro. Pero de la ausencia de tramitación de la medida cautelar -extremo respecto del cual tampoco consta queja o petición alguna de la parte actora hasta que interpone su recurso- no se sigue efecto procesal alguno respecto de lo actuado en los autos principales. En segundo lugar, y en lo que hace al reconocimiento judicial antes mencionado, al margen de la falta de constancia de la causa de suspensión de la diligencia señalada para el día 9/junio/2006, lo que se denuncia es el hecho de no haber sido documentada su práctica mediante la grabación del reconocimiento, previamente solicitado por la parte apelante. Al respecto solo debemos indicar que la aparente irregularidad no es tal. No ya, que también, porque dispongamos de amplia documentación gráfica acerca del espacio litigioso que permite formarse una completa idea de la situación relativa de las viviendas de cada uno de los litigantes, sino porque aunque la Ley autorice la grabación de la diligencia -prevista en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - también admite que, cuando no se dispongan por cualquier causa medios idóneos para ello, se sustituya tal medio de documentación por un acta extensa (arts. 147 y 187 Ley de Enjuiciamiento Civil ), que es justamente lo sucedido en autos. En resumen, la lectura del acta de reconocimiento acompañada con la visión de las fotografías suple con creces la falta de grabación de la diligencia. Por último, es así mismo cierto que el día 4/julio/2006 se solicitó del Juzgado la expedición de determinados testimonios que no consta hayan sido entregados. Ahora bien, la aparente irregularidad no puede generar en ningún caso efectiva indefensión. Se trataba de recabar aquellos "documentos y proveídos obrantes en el expediente a partir de la celebración del juicio, incluyendo el acta de su celebración así como del reconocimiento judicial" en un momento procesal en que no había ya oportunidad de efectuar alegación alguna al estar pendiente el pleito del dictado de la sentencia. Pues bien, la falta de expedición del referido testimonio por el Juzgado no se entiende cómo puede haber afectado a la posición de la parte. Y es que tras el Juicio solo se dictaron providencias de mero trámite y no se incorporó documento alguno a la causa. Por lo demás, la parte he hecho gala de un conocimiento exhaustivo del acta del Juicio en el momento en que ello le podía ser de alguna utilidad procesal, esto es, al interponer su recurso.

A la vista de cuanto se ha expuesto, entendemos que el procedimiento en ningún caso debe declararse nulo y que debemos entrar a valorar el fondo del asunto. Por su parte, el segundo motivo del recurso (que la parte apelante denomina: "Procedencia de la prueba pericial solicitada y admitida a esta parte durante la celebración de la Audiencia Previa") carece ya de sentido al haberse admitido su práctica, en los términos que figuran en el auto de 30/marzo/2007, y llevado a cabo en la vista del presente recurso.

SEGUNDO.- Planteamiento de fondo del asunto. La aparente complejidad de las pretensiones ejercitadas y de los títulos que le sirven de fundamento aconseja, según nuestro punto de vista, que el litigio se resuelva mediante el estudio pormenorizado de cada una de las pretensiones que se relacionan en el Suplico de la demanda. Para ello procederemos a estudiar en primer lugar, como premisa esencial en la litis, si el muro es o no medianero, para luego determinar, una vez que constatemos que no lo es, si las obligaciones de hacer que se demandan de la Sra. Lucía son exigibles por la referida circunstancia o por alguna otra razón legal. Con todo, algunas de esas pretensiones de hacer serían exigibles aunque el muro fuera medianero, por cuanto la coposesión del muro por un colindante no le autoriza a servirse de él en términos tales que perjudiquen al condómino (art. 579 Código Civil ).

a) Naturaleza del muro litigioso. Como bien pone de manifiesto la representación letrada de la parte apelante éste es el tema esencial del litigio, en el sentido de ser la premisa sobre la que pivotan el resto de pretensiones. Sin embargo, y de forma llamativa, la sentencia recurrida no realiza ningún pronunciamiento al respecto, máxime cuando, como queda dicho, existe una pretensión autónoma enderezada a declarar que "la fachada lateral existente en la finca de los demandantes es privativa" que, en puridad, ha quedado imprejuzgada. Pues bien, ninguna duda tenemos sobre la ausencia de medianería. El muro litigioso es privativo de los actores y sobre él no ostenta la demandada servidumbre alguna, ni existe una suerte de comunidad propia de la institución que analizamos.

Partiendo de la base de la presunción de libertad del dominio, la demandada no ha articulado prueba alguna para acreditar que el muro sea medianero. Frente a ello, todos y cada uno de los datos probatorios existentes hablan del carácter privativo del muro.

Como ya indicamos en la sentencia de 27/12/2006 (Rollo nº 249/2006 ), "de entrada, no existe presunción favorable a la existencia de la medianería ya que la contenida en el apartado 1º del art. 572 no es de aplicación. Se ha discutido mucho sobre la aplicación de la presunción en los casos de contigüidad heterogénea, esto es, cuando el elemento divisorio existiese, por ejemplo, entre edificio y jardín o patio, decantándose la doctrina mayoritaria, algún Código extranjero como el mexicano y las escasas resoluciones que se han ocupado de ello (así la SAP Badajoz 21/febrero/72) por entender que no es de aplicación por el carácter taxativo que tiene la enumeración del precepto comentado y por la interpretación restrictiva que debe merecer la institución. Por otra parte, lo cierto es que la presencia de ventanas justamente sugiere lo contrario, esto es, que no existe medianería: partiendo de la prohibición de abrir ventana en pared medianera (art. 580 Código Civil ), resulta congruente que el Código presume su inexistencia cuando éstas están presentes (art. 573.1º)". De dicha resolución podemos extraer dos razones para argumentar nuestra tesis. En primer lugar, que no son de aplicación las presunciones establecidas en el art. 572 del Código Civil para inferir la presencia de paredes medianeras: no estamos ante un muro que divida edificios contiguos o jardines o patios colindantes, sino ante un supuesto de "contigüidad heterogénea", esto es, ante un muro que separa una edificación y un espacio libre (pasillo, callejón o patio) del que quepa presumir que se ha construido entre ambas fincas y a ambas haya de dar servicio. Fuera público o no el pasillo al momento de construirse la vivienda de los actores, parece lo lógico pensar que se construyera dentro de su terreno y para su exclusivo servicio. En segundo lugar es patente la presencia de las ventanas en el muro que dan servicio, luces y vistas a la vivienda de los actores. Recordemos que ya en el pleito precedente, la testigo Sra. Antonieta , explicó que las ventanas llevaban abiertas más de 80 años. Y si ello es así, es claro que la presencia de tales huecos obliga a pensar que no existe medianería dada la prohibición de abrirlos en pared medianera establecida en el art. 580 del Código Civil y la consiguiente presunción contraria a su existencia (art. 573.1º Código Civil ).

Disponemos, además, de otros argumentos. La representación letrada de la parte demandada ha insistido en el pleito -y esa es la base de su defensa- que la vivienda construida por la Sra. Lucía , y, obviamente, su pórtico exterior de entrada, no se ha edificado haciendo uso de la pared medianera para sustentar su estructura. Si ello es así, y de hecho así también nosotros lo consideramos, entonces resultará de aplicación la presunción contraria a la medianería establecida en el nº 4º del citado art. 573 a cuyo tenor, se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianería "cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua". En definitiva, es un contrasentido construir una estructura autónoma adosada a un muro, si éste es medianero y es susceptible de ser utilizado, bien que en los términos del art. 579 del Código Civil , para dar alguna sujeción a lo edificado.

Queda entonces claro que al ser privativo el muro, la pretendida declaración de su dominio como tal -equivalente a una acción negatoria de servidumbre- debe ser estimada. Otra cosa son las consecuencias que de ello deban derivarse, fuera de la genérica condena a la demandada a estar y pasar por la citada declaración y de abstenerse de perturbar el dominio privado.

b) Consecuencias de la declaración de la privaticidad del muro. Efectivamente, la anterior declaración no habilita a los actores para obtener el resto de pronunciamientos solicitados. En algún caso por ser ajenos a la referida declaración y en otros por no acreditarse la afectación que se dice producida o ser legítima la actuación de la Sra. Lucía . Convendrá dejar sentado que en éste ámbito la distribución de la carga de la prueba es inversa a la contemplada en el punto anterior: incumbe ahora a los actores acreditar que la demandada está desconociendo el carácter privativo del muro y que hace uso del mismo como de si medianero se tratara, según una distribución natural del onus probandi (art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

1. ACCESO AL MURO PRIVATIVO. En el punto 1º del Suplico se pretende frente a la demandada que sea condenada a permitir "la libre accesibilidad de los actores a la [fachada lateral] a fin de mantenerla en las debidas condiciones de habitabilidad, salubridad, seguridad y ornato público" y a ella nos habremos de referirnos en primer lugar.

Se ha dicho hasta la saciedad en la presente litis que no constituía su objeto la determinación del carácter público o privado del pasillo de acceso a la vivienda de la demandada y que los actores nunca pretendieron reivindicar para sí o para el dominio público dicho espacio: citemos, por ejemplo, lo expuesto en el escrito de recurso por los apelantes al indicar que por la Juez a quo "no se había advertido lo indicado expresamente en el Hecho Tercero, párrafo 2º, página 7 de la demanda, o en el Fundamento de Derecho VII de la misma, es decir, no ser objeto de la presente demanda la determinación de la naturaleza pública o privada del citado suelo". Pues bien, si ello era así, no se alcanza a comprender la razón o título que asista a los actores para obtener la libre accesibilidad a la cara exterior de su muro privativo si para ello tenían que invadir el espacio poseído, legítimamente o no, por la Sra. Lucía . El hecho de ser titulares del dominio de un muro que da a un terreno privado no les habilita, como es evidente, para poder acceder al mismo fuera de las previsiones contenidas en el art. 569 del Código Civil .

En todo caso, tampoco ha quedado acreditado con suficiente claridad que el pasillo haya sido usurpado desde su hipotética consideración inicial como bien de dominio público. Que la demandada o sus causahabientes están poseyendo tal espacio delimitado por la cancela de entrada actual, o la que en el mismo lugar la sustituyera, es hecho que aparece acreditado por la declaración testifical de Sra. Antonieta a la que antes se hizo referencia. Su testimonio se antoja vital por cuanto no puede ser tachado de parcialidad: sirvió al interés de los actores al admitir la inveterada presencia de las ventanas y debe servir también para fijar el hecho del establecimiento de la cancela en momento datable al menos hace 40 ó 50 años. Por lo demás, no existe dato probatorio alguno en autos que muestre que la referida delimitación del espacio por la demandada sea reciente. Así por ejemplo, la evolución de la ampliación de su vivienda explicada por el técnico Sr. Evaristo sirve para entender cómo aquella se ha ido extendiendo hasta colmatar el espacio cuadrangular que existía entre los colindantes, pero es incapaz de asegurar en qué momento se instala la separación entre la vía pública y el espacio destinado a vivienda y/o patio por la demandada o sus predecesores. Por su parte, el criterio del perito de la demandada, Sr. Juan Francisco , es claro y convincente: la anchura del muro porticado, 60 ó 65 centímetros, y estar construido con tapial, es decir, con un mortero de cemento y cal, sugiere una antigüedad de la construcción de más de 50 años, por cuanto en la actualidad se dispone de materiales más aptos y que permiten una anchura mucho menor.

Y aunque no sea, como queda dicho, el objeto de este pleito determinar la naturaleza dominical del tan citado pasillo, no estará de más indicar que los datos de los que disponemos no son unívocos. Nótese, por ejemplo, que en la descripción registral de la finca de los actores -inscrita por el mecanismo del art. 205 de la Ley Hipotecaria - se hace constar que en su lindero derecho, y también al fondo, se encuentra la finca de Leonor , esto es, la madre de la demandada a quien perteneció con anterioridad su actual vivienda. El detalle tiene su importancia porque no se refiere lindero alguno respecto a callejón o pasillo, ni a ninguna vía de uso o dominio público. Adviértase también lo erróneo de la conclusión contenida en el punto 6º del informe elaborado por la Secretario del Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules en fecha 26/septiembre/2003: el patio que linda con la finca de los actores y "donde tiene mancomunidad" es el que existe frente a la finca, esto es, el que le sirve de acceso y no el litigioso. Por su parte en la descripción registral de la finca de la demandada es cierto que se hace referencia a una extensión superficial explícita de unos 33 metros cuadrados, pero también lo es que se contiene una referencia a una habitación que no se dimensiona en el Registro de la Propiedad y que podía ser útil para conformar la superficie que en la actualidad ocupa. En todo caso, no conviene maximizar el valor de los datos registrales. Como es bien sabido respecto de los datos de mero hecho -en la medida que sean susceptibles de acceso al Registro de la Propiedad por mor de lo dispuesto en el art. 9 de la Ley Hipotecaria - no rigen las presunciones de exactitud registral ni de legitimación. A título de ejemplo, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 2/octubre/2006, conforme a la cual: "El artículo 38 de la Ley Hipotecaria se refiere a los derechos reales inscritos, que se presume "iuris tantum" que existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, pero en forma alguna garantiza la rectitud de los datos de mero hecho y, singularmente, la superficie o extensión de las fincas (...). Así la sentencia de esta Sala de 5 junio 2000, con cita de las de 30 octubre 1961, 16 abril 1968 y 3 junio 1989, afirma que "la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas"; y en similares términos se pronuncia la de 19 julio 2005 en el sentido de que "las inscripciones en el Registro de la Propiedad no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden, al prevalecer la realidad extrarregistral distinta, la que ha de ser cumplidamente probada", con cita en igual sentido de otras sentencias como las de 11 junio1991, 24 febrero 1993, 21 abril 1993, 22 febrero 1996 y 17 marzo 2005 ". Por su parte, el relativo valor de los datos catastrales ya fue puesto antes de manifiesto. Y quizás convenga añadir que la finca catastral puesta bajo el dominio de la Sra. Lucía es completamente ajena a la que nos ocupa como es de ver con el mero análisis del plano incluido la certificación que acompaña a la demanda.

Pero lo más llamativo es la actitud del Ayuntamiento frente a todo lo sucedido. Pese a ser instado reiteradamente por los actores para que procediera a recuperar una zona de dominio público, nunca consta que lo haya hecho, fuera de la incoación de los trámites administrativos pertinentes para decidir sobre la conveniencia de tal acción. La referido Secretario en el informe al que antes hicimos alusión es concluyente al afirmar "que el espacio que ha sido ocupado (...) no es vía pública ni tenemos constancia de que se trate de un bien municipal".

Así las cosas, el único título que puede habilitar el acceso al pasillo por parte de los demandados es el previsto en el art. 569 del Código Civil . Y es claro que la acción ejercitada nada tiene que ver con el mismo. Nótese que el requerimiento notarial que se dirige a la actora en fecha 17/marzo/2004 nada tiene que ver con el precepto citado: lo que se pretende es que "se proceda a retirar los obstáculos que le impiden [a los actores] transitar por la calle San Sebastián", es decir, no es un paso o uso temporal ni se sujeta el mismo al ofrecimiento de indemnizar por los perjuicios que se pudieran irrogar. Todo ello no quiere decir que tal facultad, judicial o extrajudicialmente, no puede ser intentada en el futuro, siendo independiente que se dirija contra quien no se considera propietaria si ésta es claramente poseedora de la finca a ocupar. Dada la animosidad a la que han llegado las partes, parece ocioso instruirles en el sentido de que la aplicación del art. 569 del Código Civil es probablemente la clave para la resolución del conflicto de fondo y que la llamada "servidumbre de andamiaje" no es más que una manifestación de las relaciones de buena vecindad que deben presidir la conducta de los titulares de predios colindantes.

2. EFECTOS SOBRE EL MURO PRIVATIVO: DEMOLICIONES. En el punto 2º del Suplico de la demanda se concretan las afectaciones producidas al muro de los actores y a su propia vivienda como consecuencia del desconocimiento por la demandada de la ausencia de medianería, y se reclama de ésta que proceda a "retirar y demoler, a su costa, las construcciones que se apoyan y sustentan en la vivienda" de su propiedad. Más en concreto, se pretende la actuación sobre cuatro grupo de elementos, a saber: zócalo, grifo y tubería instalados en el exterior del muro; verja y muro porticado; fachada frontal de la vivienda; y sumidero adyacente a la fachada de los actores. Analizaremos individualizadamente cada una de tales pretensiones.

En las fotografías aportadas puede verse como la demandada ha construido un zócalo de piedra adosado al muro privativo de los actores. Lo que no se entiende es el modo en que ello afecta al muro y, sobre todo, cómo ello puede ser causante de humedades o filtraciones. Lo lógico es pensar lo contrario, es decir, que un zócalo elevado más de 50 centímetros del suelo lo que hace es proteger al muro al que se adosa, evitar su desgaste e impermeabilizar el edificio colindante. De hecho si nos fijamos en la fotografía nº 1 del informe del perito de los actores, veremos que en el resto del callejón -en concreto en la zona que se corresponde con el pasadizo cubierto-, las restantes viviendas tienen un muro similar. Tan es así que cuando el citado perito propone soluciones tendentes a dar salubridad al edificio de los actores, no propone ninguna actuación al respecto. Por lo demás, no puede impedirse a la demandada que construya el zócalo sobre terreno que afirma ser de su propiedad, aunque adose la misma a un muro privativo, si no existe norma urbanística -no invocada en autos- que lo impida. Distintas son las cosas con la tubería y grifo, cuya presencia es claramente perceptible en las fotografías, pese a que la demandada se empecinara en negarlo en su interrogatorio. El grifo está situado por encima del zócalo, de ahí que deba entenderse que se ha tenido que perforar la pared privativa para instalar la tubería que le da servicio. Siendo ello así, ha de ordenarse la retirada del grifo y de la tubería, al faltar el consentimiento de los dueños del muro.

Vayamos ahora a la verja y muro porticado. Si antes tratábamos de razonar el porqué su presencia era ajena al carácter medianero o privativo del muro, ahora deberemos decir lo propio respecto de la necesidad de su demolición desde el punto de vista de la preservación de la privaticidad del muro y la eventual afectación a la seguridad o estanqueidad de la vivienda de los actores. Nótese, esencialmente, que, el perito de los actores, Sr. Ricardo , no propone tampoco actuación alguna al respecto. Es más, al ratificar su informe explicó que lo que él denominó valla "solo llega hasta el muro", esto es, "no entra" dentro de él. En palabras del perito de la contraparte es "autónomo" lo que quiere decir se construye "sin necesidad de estar trabado con las medianeras laterales". Y así parece que debe ser por cuanto la entidad de su construcción en anchura y altura le permite disponer de una estructura propia, independiente de los muros a los que está meramente adosado. Si tenemos en cuenta, además, que su construcción ya es antigua, mal se podrá entender que las humedades aparecidas en la vivienda de los actores -algunas en el piso 2º, es decir, completamente ajenas a la zona en que el muro se adosa- tengan que ver con la presencia del muro porticado.

El problema del sumidero es específico y particular. Puede pensarse que tiene que ver con la propia demolición de la fachada de la vivienda en la que estructuralmente está inserto y desde este punto de vista analizaremos la cuestión al tratar de aquella, pero de la petición deducida y de la razón que la legitima -apreciable en el informe pericial Sr. Ricardo - el problema tiene más que ver con una servidumbre de aguas, quizás mal ejercitada en tanto que citada en los Fundamentos Jurídicos de la demanda pero latente en el litigio. Analizaremos la cuestión, como es nuestra obligación y nos impone el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde esta perspectiva. De nuevo acudiendo a las fotografías puede observarse que existe un sumidero en la terraza del piso 1º de la demandada en una zona próxima al muro privativo de los actores, que recoge el agua de lluvia que cae en la citada terraza y la que a ella vierten los tejados a dos aguas de la finca colindante. Según entiende el perito Sr. Ricardo su capacidad de desagüe, en razón a sus dimensiones, es insuficiente para evacuar el agua que hasta allí llega, con eventual afectación del muro de los actores, y por ende, de su vivienda; sugiere aumentar el número de sumideros.

En realidad nos encontramos ante la previsión legal contenida en el art. 552 del Código Civil en sede de desagüe de edificios: al margen de la obligación, cumplida en el presente caso, en orden a que cada propietario ha de construir sus desagües de modo que viertan sobre su propia finca o sobre suelo público, "el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo". Pues bien, no disponemos de prueba concluyente acerca de la bondad de tal medida ni de su necesidad. El criterio del perito se antoja excesivo, en el sentido de no aparecer acreditado que el problema por él detectado tenga real afectación en la finca de los actores. No nos consta que haya observado el funcionamiento real del sumidero, ni que en la zona próxima a él hayan aparecido humedades. Lo que sí es visible es la instalación de un zócalo alrededor de la cubierta de la terraza que, de estar adecuadamente impermeabilizado, deber ser suficiente para evitar indeseables humedades, amén de no ser la superficie del patio de gran extensión como para precisar más sumideros pese a que reciba aguas de predios colindantes.

El extremo que más dudas suscita es el relativo a la fachada de la vivienda de la actora. De entrada nos llama la atención que nunca los actores hayan efectuado manifestación alguna sobre la inconveniencia de la obra llevada a efecto por la demandada hasta la interposición de la demanda en éste procedimiento. Sus quejas y reclamaciones han sido continuas al menos desde el año 1998, pero siempre han estado enderezadas a poner de manifiesto la ilegalidad del cerramiento del pasillo de acceso a la vivienda de la Sra. Lucía : nunca han denunciado que la construcción llevada a efecto por aquella de alguna manera les afectara. Ello nos induce a pensar que ésta reclamación, como algunas otras de las analizadas, es sobreabundante y solo expresión del grado de virulencia al que han llegado las relaciones vecinales. En este sentido, tampoco deja de ser significativo que otros dueños de predios colindantes sobre los que también apoyaría la portada de la demandada no hayan mostrado su queja, ni conste reclamación alguna por su parte, siendo así que todas las construcciones de los alrededores parecen ser de similares características. Si a ello unimos que es evidente la falta de conservación del muro litigioso, al menos en su zona superior, y que por tanto las humedades objetivadas por la Policía Local en el piso 2º y en la Diligencia de reconocimiento judicial en la cocina, es decir, en el piso bajo según el plano Sr. Ricardo , pueden tener su causa simplemente en la falta de conservación del muro durante al menos 10 años, podremos ya poner en duda la realidad de la afectación denunciada.

Con todo, el problema es de carácter técnico. Se trata de saber si la construcción llevada a efecto por la Sra. Lucía se ha ultimado haciendo uso de la pared no medianera para apoyar de alguna manera allí su estructura, o esta es independiente en los términos antes expuestos. Pero el problema no solo es éste, también habremos de saber si, caso de ser la primera hipótesis la correcta, existe alguna incidencia real o potencial en la finca de los apelantes. Ninguna de las citadas cuestiones es fácilmente resoluble a la vista de la prueba practicada.

En tan crucial aspecto del litigio, como era de esperar cada uno de los peritos de parte expone con mayor o menor fortuna su particular y dispar criterio. Y ninguno de ellos termina por ser convincente, con la secuela procesal de carecer de prueba suficiente de los hechos que se afirman en la demanda y, en congruencia con lo anterior, su consiguiente desestimación.

El perito de la demandada Sr. Juan Francisco no dio razones para convencer al tribunal de ese "funcionamiento autónomo" como sí lo hizo con el muro porticado. En realidad el único argumento que expuso fue la referencia al proyecto de rehabilitación de 1995. Según su criterio, había analizado el citado proyecto y en él se podía constatar cómo la actual vivienda de la demandada se construía sobre muros anteriores o de nueva factura, pero que en todo caso suponían la creación de una estructura independiente que no se apoyaba sobre los muros colindantes. El argumento no es convincente por la sencilla razón que el proyecto de rehabilitación aprobado por la Administración en el año 1995 y que se presenta como la última actuación realizada por la Sra. Lucía , nada tiene que ver con la configuración actual de su vivienda. En los planos de aquél que se acompañan con la demanda, como bien explicó Sr. Evaristo , se diseñaba una construcción diferente a la ahora existente. La evolución de lo actuado se observa bien en los planos del citado técnico recogidos en la demanda y basta observar cualquiera de los planos del proyecto de rehabilitación para comprender que el referido espacio cuadrangular no se colmataba con edificaciones en el año 1995, situación bien diferente a la que se ha constatado en el litigio en la que lo construido avanza hasta rellenar el anterior espacio quedando solo exento de edificación el pasillo colindante al muro de los actores. Así pues, acudir al proyecto de 1995 no resuelve, ni con mucho, la cuestión.

El perito de los actores, Sr. Ricardo , es aparentemente mucho más asertivo en su informe, no así a la hora de ratificarlo. Debe hacerse notar que el mismo -por lo que muestran sus fotografías- no ha llegado a reconocer la vivienda de la demandada antes de realizar el informe pericial. Quiere ello decir que conoce la vivienda por afuera y que nada puede decir de cuál sea su configuración interna y nada sabe con seguridad sobre la estructura empleada para levantar el edificio. Es por ello que el perito manifestara en su informe que "el apoyo de la portada realizada en la parcela contigüa puede provocarle daños a corto o medio plazo", es decir, se pronuncia en términos de mera probabilidad que no consta con seguridad que se haya hecho efectiva después del tiempo transcurrido. Es más, cuando ratifica su informe ha de reconocer que "no [sabía] hasta qué punto" se podía producir la afectación, aunque luego manifestara que "le afecta seguro" en un plazo corto, unos 5 ó 6 años. Insistió, siempre en términos de mera hipótesis que "si estando humedad probablemente estén apareciendo fisuras", aunque sin dar certeza de ello ni plantearse que de existir trajeran causa de la falta de mantenimiento del muro. Así pues, el informe se construye sobre meras posibilidades, como terminó de manifestar el perito, y aquí entra en consideración el razonamiento expuesto por la Juez a quo. No se trata de forzar a la parte actora para que practique una prueba diabólica, pero sin instar del Juzgado una prueba más completa que incluyera la realización de las catas y análisis precisos, es imposible afirmar que la construcción llevada a efecto por la Sra. Lucía descanse o se apoye sobre el muro medianero y que por tal razón se estén provocando daños en él.

Si analizamos el tan citado reportaje fotográfico podremos ver, además, que la hipótesis se antoja incierta. Y así, lo que se adelanta respecto del vértice de la vivienda de la actora es solo un voladizo que sirve de cubierta a la entrada de la vivienda. Quiere ello decir que la vivienda propiamente dicha está retranqueada respecto del espacio que ocupa el pasillo; o lo que es lo mismo, que la estructura de aquella es independiente del muro medianero. Por tal razón, pudiera pensarse que ello no es así en el caso del referido voladizo y que éste necesariamente ha de descansar sobre las paredes laterales. Ello, sin embrago, no debe ser necesariamente así por cuanto es imaginable una estructura paralela, que no perpendicular al muro medianero, es decir, apoyando el forjado del voladizo en la propia estructura del inmueble. Es más, si nos fijamos en la zona de la portada, a ambos lados de la puerta se construyen sendos pilares cuya presencia indica que sirven para dar soporte a la estructura que encima de ellos se construye. Todo ello nos lleva descartar la afectación al muro medianero y, por ende, a la vivienda de los actores.

Por último, existiría otra razón para denunciar la ilegalidad de la portada. Con su construcción se habrían vulnerado las normas sobre distancias establecidas en el art. 582 del Código Civil en sede de servidumbre de luces y vistas. Se trataría de un supuesto de vistas oblicuas en que faltarían los 60 centímetros de distancia entre los respectivos huecos y el vértice entre ambas propiedades. Siendo aplicable la norma también a las puertas, según entiende la doctrina más autorizada, en el caso ningún problema habría con la de la vivienda de la Sra. Lucía que queda suficientemente alejada del citado vértice como para dar cumplimiento a la disposición legal citada. Mayores problemas habría con la terraza del piso 1º , por cuanto la esquina donde se ha instalado el sumidero es colindante con el muro medianero, aunque bien es cierto que el espacio resultante es escaso y que no es imaginable que allí se ubique nadie para perjudicar la intimidad de las ventanas de los actores. Sea como fuere el supuesto en susceptible de encajar en la norma, que expresamente se refiere a balcones y voladizos semejantes; lo que ocurre es que la referida doctrina, ya tradicional en éste ámbito, distingue, para hacer inaplicable la norma, entre aquellos casos en que la construcción de una barandilla en una azotea equivale por su extensión y altura aun balcón de suficientes dimensiones, de aquellos otros en que la barandilla de protección no tiene por fin permitir el acceso a las vistas que desde allí se obtengan. Y parece claro que en autos tiene la barandilla más una función estructural para dar sentido y soporte al tejadillo que se instala sobre la portada o decorativa, que el designio de servir al uso de la azotea como lugar de estancia más o menos permanente.

c) Indemnización de daños y perjuicios. De cuanto se ha dicho se sigue que los daños producidos en la pared de los actores y eventualmente en su vivienda no consta que hayan sido provocados por las construcciones llevadas a efecto por la Sra. Lucía , ni que ésta sea responsable de la falta de mantenimiento del muro por el disfrute exclusivo de la posesión del pasillo de acceso a su vivienda, si ésta causa se tomara como probable de aquellas afectaciones. Debemos insistir en el hecho de que nunca se ha articulado por los apelantes la pretensión contenida en el art. 569 del Código Civil de modo adecuado, esto es, en condiciones aptas para que la Sra. Lucía viniera obligada a franquearles el paso y permitir la instalación de un andamio y realizar las actividades propias del mantenimiento.

Tampoco debemos dejar de mencionar que entre las obras a realizar y cuyo coste se pretende repercutir en la actora, se encuentra la partida correspondiente a la sustitución o cubrición del aspirador estático de la salida de gases del termo, cuya disposición "permite la entrada de agua", razón por la cual "sería necesario su sustitución o cubrición mediante algún elemento fijado a la propia fachada". Y resulta inexplicable que tal actuación deba ser de cargo de la demandada, que nada tiene que ver en la corrección del sistema de evacuación de gases en su día instalado por el Sr. Cosme y por su esposa. Aunque en las concretas partidas contempladas en las Mediciones para llevar a cabo la referida actuación sean de escasa entidad económica, la inclusión de la pretensión habla a las claras de la falta de fundamento del conjunto de la petición, amen de que la citada entrada de agua a través de la defectuosa rejilla de ventilación pueda erigirse en concausa de las humedades detectadas.

TERCERO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En lo que hace a las costas de la 1ª Instancia -cuya imposición a los actores también fue objeto de impugnación en el presente recurso- bastará indicar que al estimarse parcialmente la demanda, será de aplicación la precisión contenida en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razón por la cual tampoco deberá hacerse expresa en costas respecto de las ocasionadas en aquella sede procesal.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Cosme y por Constanza , contra la sentencia de fecha 2/noviembre/2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamos la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por los referidos apelantes contra Lucía , y en su consecuencia:

A) Declaramos que el muro ubicado en la fachada lateral existente en la finca registral nº 8.437 del Registro de la Propiedad de Medina Sidonia, sita en Alcalá de los Gazules en la calle San Sebastián s/n, cuyo usufructo vitalicio corresponde a Cosme y a Constanza , siendo su mitad indivisa de la propiedad de su hija, menor de edad, Ángela , es privativo y de la exclusiva titularidad de los propietarios del citado inmueble y condenamos a Lucía a estar y pasar a por la anterior declaración y a que se abstenga en lo sucesivo de cualquier perturbación del pacífico y exclusivo disfrute del referido muro.

B) Codenamos a Lucía a retirar y demoler a su costa el grifo y la tubería de alimentación del mismo que se encuentran empotrados en el muro antes mencionado.

C) Absolvemos a Lucía del resto de pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en la 1ª Instancia, ni en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.