Sentencia CIVIL Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 220/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 220/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 515/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre
Abogado/a:
Parte recurrida: Agapito
Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria
Abogado/a: Alejandro Benavente Antolin
Cuestiones: Nulidad cláusula vencimiento anticipado, comisión por reclamación de posiciones
deudoras e interés de demora. Suspensión por cuestión prejudicial planteada por TS al TJUE. Efectos de la
declaración de nulidad.
SENTENCIA núm. 339/2019
Composición del tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: 'Banco de Santander, S.A.'.
Letrado: Santiago García Carrillo.
Procuradora: Verónica de Cosculluela Martínez - Galofré.
Parte apelada: Agapito .

Letrado: Susana Moreno - 'Urbe S.J.L.'.
Procuradora: Fernando Bertrán Santamaría.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 29 de noviembre de 2017.
Parte demandante: Agapito ..
Parte demandada: 'Banco de Santander, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Agapito , frente a Banco de Santander, S.A.; y en consecuencia, declaro la nulidad por abusivas, de cláusula cuarta en su apartado cuarto, de comisión por reclamación de posiciones deudoras, de la cláusula sexta, de interés de demora y de la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 29 de junio de 2004, con obligación, caso de producirse el impago del préstamo, de excluir del contrato el incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado.

En consecuencia, se condena a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, absteniéndose de aplicar tales cláusulas en lo sucesivo.No hago especial pronunciamiento en materia de costas .'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra.Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Agapito , interpuso demanda contra la entidad 'Banco de Santander, S.A' solicitando la nulidad de las estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 29 de junio de 2004, relativas a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, vencimiento anticipado e intereses de demora, así como de la cláusula relativa al IRPH. Y todo ello con el efecto de tenerlas por no puestas y sin posibilidad de integración.

2. El banco se opuso a la demanda deducida en su contra, interesando su íntegra desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda, no haciendo expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. Declaró válida la cláusula relativa al IRPH, y estimó la nulidad del resto de la cláusulas impugnadas, con el efecto de ser eliminadas en la escritura y tenerlas por no puestas.

4. El recurso que formula el banco no tiene por objeto la cláusula relativa al IRPH, siendo que el mismo se refiere a todos los pronunciamientos de la sentencia por los que se acogen las peticiones de la actora.

Concretamente, insiste en la validez de la cláusula que contempla una comisión por reclamación de posiciones deudoras. En cuanto a la cláusula relativa a los intereses de demora, solicita la suspensión del curso de las actuaciones por la pendencia de cuestión de prejudicialidad civil, planteada por el TS al TJUE, y caso de no estimarse esta petición, que se declare válida la cláusula, o bien, subsidiariamente, que se fijen como efectos de la declaración de nulidad, que el interés de demora aplicable será tres veces el interés legal del dinero, conforme a la DT Segunda de la Ley 1/2013 , que obliga a recalcular el tipo de interés moratorio conforme a lo previsto en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , o , subsidiariamente, el interés legal, conforme al art. 1108 del Código Civil .

En cuanto a la cláusula relativa al vencimiento anticipado, solicita la suspensión del curso de las actuaciones por la pendencia de cuestión de prejudicialidad civil, planteada por el TS al TJUE, y caso de no estimarse esta petición, que se declare válida la cláusula, o bien, subsidiariamente, que se fijen como efectos de la declaración de nulidad, el mínimo de tres cuotas impagadas, conforme al art. 693.2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte actora se opone al recurso que formula el banco e interesa la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Comisión por cuotas impagadas.

5. El banco recurre en apelación la estimación de las pretensiones referidas al pago de comisiones, en concreto la que afecta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras del prestatario, fijada en 22,72 euros, por cada posición deudora o vencida y reclamada.

6. Nos referimos en este punto también a criterios establecidos en resoluciones anteriores - por todas la Sentencia de 8 de febrero de 2018, ECLI:ES:APB:2018:842 .

Como dijimos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 (Rollo 734/2015 ) cuando la comisión de 30 euros está prevista 'en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas' , es lo cierto 'que no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce 'en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad' . No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

7. En el caso que nos ocupa, la cláusula en la que se fija una comisión de 22,72 euros por cada recibo impagado, está vinculada con los costes de gestión, esto es, con el servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, por lo que la cláusula no encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones. En definitiva, el pago de la comisión está justificado por el gasto efectivo padecido por la prestamista, así como la prueba de haber realizado alguna gestión o servicio al efecto o dicho de otro modo, retribuye un servicio efectivo y real al cliente.

Por tanto, la cláusula se debe considerar válida y se hará efectiva en el caso de que exista una actuación de reclamación que justifique su aplicación, por lo que procede estimar el recurso.



TERCERO.Suspensión del curso de las actuaciones por cuestión de prejudicialidad civil.

8. En el supuesto de autos la recurrente, solicita la suspensión del presente procedimiento hasta que el TJUE resuelva acerca de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo ante el TJUE, petición que formula tanto en relación a la cláusula relativa a los intereses de demora como a la relativa al vencimiento anticipado.

En este orden de cosas, uno de los principios fundamentales por los que se rige el proceso civil español, además del principio dispositivo, es que no se pueden tramitar dos procedimientos judiciales, ni simultáneos ni sucesivos en el tiempo, entre las mismas partes, con idéntico objeto y causa de pedir, pues el riesgo de incurrir en resoluciones judiciales contradictorias es evidente. Por este motivo, la ley rituaria arbitra mecanismos procesales para evitar este tipo de situaciones como, por ejemplo, a través del instituto de la cosa juzgada material, la litispendencia o la cuestión prejudicial civil.

Partiendo de ello, se puede entender que c on esta petición la recurrente pretende asimilar el efecto suspensivo del artículo 43 Ley de Enjuiciamiento Civil , para la prejudicialidad civil, a la presentación de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE. Y, asimismo que el efecto suspensivo que en el procedimiento que tramita el tribunal que plantea la cuestión prejudicial se produce, se extienda al presente procedimiento .

9. Partiendo de ello, la solicitud de suspensión de las presentes actuaciones no puede ser atendida por la siguientes razones : - El Derecho de la UE no regula ni prevé la cuestión que plantea la parte recurrente, esto es, que el Juez nacional que conoce de un asunto suspenda el mismo como consecuencia de que otro juez nacional haya planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE. En realidad, con ello , indirectamente , se puede considerar que se deja a la normativa nacional la determinación de si cabe o no suspender el procedimiento hasta tanto se resuelva la cuestión prejudicial ante el TJUE.

- Y al hilo de ello, el derecho español no prevé el efecto suspensivo que la demandada interesa.

En este orden de cosas , artículo 43 Ley de Enjuiciamiento Civil , sólo prevé el instituto de la prejudicialidad, que permite al Juez civil suspender su procedimiento, cuando, como no es el caso, está pendiente de resolución otro pleito civil nacional con el que el suyo presenta un determinado grado de conexión, pero no cuando está pendiente de resolución una cuestión prejudicial ante el TJUE.

El único precepto al que se podría acudir analógicamente el artículo 163 CE y concordantes de la LOTC, que regula la cuestión de inconstitucionalidad que un tribunal ordinario puede plantear ante el TC cuando se le plantean dudas de la validez constitucional de una ley o norma con rango de ley y para este caso se prevé que tampoco cabe la suspensión a la espera de que el TC responda a la cuestión suscitada por otro Juez y ni siquiera a la planteada por el propio juez en otro caso.

Por ello, en todo caso, se podría elevar cuestión prejudicial ante el TJUE o resolver el pleito con arreglo a la interpretación del Derecho Comunitario que se deriva del artículo 4.2 de la Directiva 13/1993 , doctrina desarrollada por el TJUE sobre el mismo, particularmente SSTJUE D de 21-12-2.016 y 20-6-2.017 y STS de 14-12-2.017 , pero en todo caso, ello es una decisión del presente tribunal.



CUARTO. Cláusula de vencimiento anticipado.

10. En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º LEC , en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) , será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

11. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

12. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

13. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 LEC , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

14. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la ejecución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota, y ya sea de interés o de amortización. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

15. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

16. Por lo expuesto debemos desestimar el recurso de la entidad financiera demandada y ello, además, con total independencia de si la cláusula ha sido o no aplicada por la entidad demandada. En este sentido, la validez de la cláusula, como hemos dicho, debe analizarse en abstracto. El propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015 examina la cláusula desde esa perspectiva, y concluye que debe declararse su nulidad.

17. En cuanto a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que también es objeto del recurso, la parte demandada sostiene que debe ser la sustitución de la cláusula nula por el derecho nacional supletorio y, concretamente, por la previsión del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia, en cambio, considera que el efecto derivado de la nulidad debe de ser el de tener por no puesta la cláusula, que, en consecuencia, no produce efecto alguno.

No nos corresponde resolver cuál es el alcance de los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, creemos que esa valoración corresponderá al juez ante el cual, en su caso, se ventile dicha pretensión. Es cierto que deberá valorarse si ha habido un incumplimiento sustancial de las condiciones del préstamo, pero, en todo caso, esa decisión solo puede hacerse cuando haya habido algún incumplimiento y el Banco pretenda vencer anticipadamente el préstamo. Por lo que procede desestimar también en este punto la impugnación.



QUINTO. Cláusula relativa al interés de demora.

18. En cuanto a la cláusula relativa a los intereses de demora, solicita la recurrente que se declare válida la cláusula, o bien, subsidiariamente, que se fijen como efectos de la declaración de nulidad, que el interés de demora aplicable será tres veces el interés legal del dinero, conforme a la DT Segunda de la Ley 1/2013 , que obliga a recalcular el tipo de interés moratorio conforme a lo previsto en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , o , subsidiariamente, el interés legal, conforme al art. 1108 del Código Civil .

19. En lo que se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula, procede desestimar el recurso, si bien procede revocar la sentencia de instancia en cuanto a los efectos que vincula a esa declaración de nulidad.

La cláusula impugnada relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el artículo 82 TRLGDCYU y, en particular, el artículo 85.6 de dicho texto legal, al decir que ' Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones '.

Como parámetros legales de comparación sobre tal proporcionalidad, el artículo 1.108 del Código Civil establece que ' si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal '. También el artículo 114 LH determina que ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

El Tribunal Supremo, sobre esta cuestión, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041 ), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015 , se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual. La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma ', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

20. En consecuencia, en nuestro caso, el pacto sexto de la escritura de préstamo hipotecario, de fecha de 29 de junio de 2004, prevé un interés de demora a un tipo nominal anual, resultante de añadir seis puntos porcentuales al tipo de interés nominal ordinario vigente en el momento en el que se efectúe el pago.

De conformidad con lo expuesto , procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula , si bien, en cuanto a los efectos de tal declaración de nulidad, procede declarar que la consecuencia del carácter abusivo de la cláusula, no impide que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.



SEXTO.Costas procesales del Recurso de Apelación.

21 . Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso, determina que no se haga expresa condena en costas a la recurrente, con devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona, de fecha de 29 de noviembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, y , en consecuencia, se acuerda no haber lugar a acordar la suspensión del curso de las presentes actuaciones que ha solicitado la recurrente. En lo demás, la sentencia de instancia se confirma en sus propios términos, salvo en el pronunciamiento relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, respecto del que procede desestimar la demanda, así como en relación a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, que modificamos en el sentido de declarar que la consecuencia del carácter abusivo de la cláusula, es que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

No se hace expresa condena en costas del Recurso, debiendo ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.