Sentencia CIVIL Nº 339/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1038/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120070118710
Recurso de apelación 1038/2019 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 262/2018
Parte recurrente/Solicitante: Sofía , Alejandro
Procurador/a: Silvia Garcia Vigne, Daniel Font Berkhemer
Abogado/a: RAFAEL MENDOZA NAVAS, MARIA ROSA PAÍNO LAFUENTE
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA N. 339/2020
Barcelona, 2 de junio de 2020
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Ana Maria García Esquius
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 1038/2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 6-2-2019 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: QUE SE DESESTIMA LA DEMANDA formulada por D. Alejandro y en su representación la Procuradora Dª Silvia García Vigne, contra Dª Sofía , representada por el Procurador D. Daniel Font Berkhemer, y declaro haber lugar a modificar la Sentencia nº 81/2012 de 2 de febrero dictada por este Juzgado en autos de modificación de medidas nº 711/2011, en el extremo de fijar en 312 euros/mes, la pensión de alimentos que D. Alejandro debe satisfacer a Dª Sofía para el hijo común mayor de edad Casiano .

Con expresa imposición de costas a la parte demandante.' En relación a la anterior sentencia se dictó Auto d efecha 18.2.2019 cuya parte dispositiva es la siguiente : 'SE ACLARA la Sentencia nº 45/2019 de 6 de febrero de 2019 dictada en los presentes autos, en el sentido que no tendrá efectos retroactivos la reducción de la pensión de alimentos que D. Alejandro debe satistacer a Sofía para el hijo común mayor de edad Casiano .



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso y formuló impugnación; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19-5-2020.

La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitara ocasionada por el COVID-19.

Fundamentos

PRIMERO.- Pensión de alimentos del hijo mayor.

La parte actora ahora recurrente solicitaba en la demanda la extinción de la pensión de alimentos fijada en el procedimiento anterior a favor del hijo que estaba bajo la guarda de la madre, petición que fundaba en el cambio producido en el régimen de convivencia - está con cada progenitor 15 días - y en el alegado pacto alcanzado por ambos de ingresar en una cuenta a nombre del hijo la suma de 125 euros cada uno. El hijo nacido el NUM000 -1999 alcanzó la mayoría de edad en NUM000 de 2017. La sentencia que se modifica estableció una pensión de alimentos de 485 euros al mes que actualizada ascendía a 503 euros.

La sentencia apelada deniega dicha petición básicamente por considerar no acreditado un pacto de extinción de la pensión de alimentos y por entender que la capacidad económica de ambos progenitores no es la misma reduciendo la cuantía de la pensión de alimentos a la suma reclamada inicialmente por la madre de 312 euros.

En el recurso el demandante afirma que hay pacto de abonar por mitad las necesidades del hijo en la cantidad de 125 euros cada uno en una cuenta a nombre del hijo y que los ingresos de ambos progenitores son similares.

Solicita la retroacción de los efectos de la sentencia a la presentación de la demanda. La parte demanda impugna la sentencia y solicita se fije una pensión de 422 euros tal y como solicitó en la vista. Alega que hubo un error de cálculo en la contestación en la que se solicitó una pensión de 312 euros y que hay un nuevo gasto, el de Universidad.

Valorada la prueba practicada en el procedimiento la Sala estima que no ha quedado probada la existencia de un pacto entre ambos progenitores sobre la proporción en la contribución de los alimentos del hijo.

Los documentos aportados evidencian que hubo un principio de acuerdo en satisfacer de una determinada manera algunos gastos como gimnasio, móvil, transporte pero que no se determinó como cubrir los gastos que integran el contenido legal de alimentos del art. 237-1 CCC - manutención en sentido estricto, vestido, formación -. La documentación invocada en el recurso es parcial. Hay correos electrónicos que evidencian el desacuerdo en relación a la globalidad de los gastos del hijo, especialmente a aquellos gastos que se devengan de la convivencia. Por otra parte, el acuerdo de entregar al hijo mayor una determinada cantidad de forma directa para cubrir algunos gastos no exonera a los padres de cubrir las demás necesidades alimenticias de un hijo mayor dependiente y por tanto no puede producir como efecto la extinción de la pensión de alimentos.

La Sala comparte plenamente la fundamentación del Juez de Instancia sobre este punto. La doctrina de los Tribunales es clara sobre la legitimación de los progenitores para reclamar una pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad dependientes y caso de que proceda quien es el sujeto que debe recibir dicha pensión que no es el hijo sino el progenitor/a. Por todas, cabe citar las sentencias del TS de 7-3-2017 ROJ: STS 857/2017 - ECLI:ES:TS:2017:857 y 10-4-2019 ROJ: STS 1252/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1252. La cantidad que los progenitores están ingresando en una cuenta bancaria a nombre del hijo no cubre todas sus necesidades ordinarias, sigue siendo dependiente en el sentido establecido en el art. 233-4 CCC, por lo que procede examinar en función de la capacidad económica de ambos progenitores, necesidades del hijo y régimen de convivencia, atendiendo a las peticiones de las partes, en este caso de la demandada, como debe establecerse la contribución.

No ha quedado probado que los ingresos de ambos progenitores sean similares. Los ingresos de la madre están claros al trabajar por cuenta ajena. De las Declaraciones de la Renta aportadas se derivan unos ingresos netos mensuales de unos 1.500 euros (rendimiento neto menos cuota resultante de autoliquidación). Más difíciles son de determinar los ingresos del demandante que es autónomo y declara por el sistema de estimación objetiva (módulos) en el cual y como recoge el informe pericial por el mismo presentado tributa por unos parámetros previamente fijados por la administración tributaria. La sentencia parte de los ingresos o rendimiento facilitado por el Punto Neutro del ejercicio 2017 al que detrae la retención. La Sala estima que no puede calificarse dicho importe como neto, atendida la naturaleza de la actividad que desarrolla en calidad de autónomo, trasporte de hormigón. El Informe pericial fija la cifra de negocios en 76.288 euros (cantidad bruta), deduce gastos de personal que no acredita pues no consta que tenga trabajadores a su cargo, gastos de explotación que fija en 37.333,62 euros y gastos de amortización que fija en 7.500 euros.

La Sala estima que atendida la naturaleza de la actividad hay que entender probada la existencia de gastos de explotación (combustible, reparaciones, mantenimiento) y gastos de amortización aunque no se explicita de forma suficiente de donde extrae el perito los datos para fijar el importe de ambos gastos. En cualquier caso, aun partiendo de los datos facilitados por el informe, los ingresos del padre ascenderían a unos 2.600 euros al mes, por lo que su capacidad económica es superior. Tal y como recoge la sentencia apelada el principio de proporcionalidad que rige esta materia ( art. 237-9 CCC) conduce a acordar una contribución a los alimentos del hijo superior a cargo del padre y ello aunque los periodos de convivencia con uno y otro progenitor sean equitativos pues la capacidad económica del padre es superior y en ningún caso está justificado que se asuman los gastos derivados de la convivencia (manutención, etc) por igual.

Concluyendo, la cantidad de 125 euros que cada progenitor entrega directamente al hijo no constituye un pacto que excluya la obligación de alimentos y no cabe calificarla de contribución a los alimentos en el sentido previsto en el art. 233-4 CCC, ni en cuanto a la forma de pago (entrega directa al hijo) ni en cuanto al contenido (no cubre todos los gastos).

Procede en consecuencia fijar una pensión de alimentos a cargo del padre, inferior a la que venía pagando en virtud de la sentencia anterior debido al cambio en el régimen convivencial. Se desestima el recurso formulado por el demandante sobre este extremo.

La demandada impugna el importe de la pensión establecida de 312 euros al mes que fue la inicialmente solicitada en la contestación. Alega infracción del art. 426 LEC y que en la vista modificó el quantum por haber incurrido en un error de cálculo y por aparecer un nuevo gasto, el de Universidad que tiene un coste de 7.000 euros al año. La impugnante calcula el importe de la pensión final que reclama como un regla aritmética computando el tiempo de más que el hijo convive con su padre y es en este extremo que dice incurrió en error de cálculo, pero no podemos partir de parámetros aritméticos o matemáticos porque desconocemos la realidad económica existente en el momento de fijarse la pensión anterior y porque las necesidades alimenticias varían también con la edad, siendo la naturaleza de los alimentos distinta según estemos ante alimentos de hijo menor o de hijo mayor de edad. La reducción no puede ser lineal.

Los ingresos de la madre han quedado acreditados. Los ingresos del padre son como mínimo de 2.600 euros al mes. La ausencia de prueba completa sobre este extremo no puede perjudicar a la otra parte ni al hijo.

La Sala estima que la cantidad fijada por el Juez de Instancia que coincide con la inicialmente reclamada en la demanda se ajusta al principio de proporcionalidad, partiendo de que los ingresos del padre pueden ser sensiblemente superiores a los señalados.

El gasto de Universidad que entendemos no es pública es extraordinario en tanto su coste excede de forma sustancial del gasto de formación anterior como se reconoce y se alega por la demandada. Según se desprende del contenido de la prueba practicada no fue consentido por el padre. No se computa dentro de la pensión de alimentos. Se desestima la impugnación formulada por la demandada.



SEGUNDO.- Retroactividad La sentencia ha denegado retrotraer los efectos a la fecha de presentación de la demanda. Dicho pronunciamiento es recurrido por el demandante. El recurso se estima. Estamos en una modificación de medidas en la que se ha producido un cambio en el régimen de convivencia del hijo. No podemos hablar de cambio de guarda materna a guarda compartida porque el hijo es mayor de edad pero el cambio convivencial es el mismo. El hijo ha pasado de vivir de forma mayoritaria con la madre a vivir el mismo tiempo con cada uno de los progenitores. La contribución a los alimentos debe fijarse en función de una nueva realidad convivencial, es decir, es como si se fijara por primera vez porque obedece a una realidad fáctica distinta. En estos supuestos el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha admitido la retroacción de los alimentos a la fecha de presentación de la demanda. En este sentido la sentencia de 20-1-2014 ROJ: STSJ CAT 1/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:1 y la de 19 de diciembre de 2016 ROJ: STSJ CAT 8313/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:8313 que en materia de pensiones alimenticias, cuando se haya dictado una resolución anterior, acepta los efectos retroactivos a la fecha de presentación de la demanda cuando la alteración que afecta a los alimentos es tan trascendente que resulta equiparable a una primera demanda.

En este caso la modificación del régimen convivencial altera totalmente la estructura de la pensión de alimentos, que debe fijarse sobre nuevos parámetros. Por todo ello debe estimarse el recurso formulado por el demandante.



TERCERO.- Costas.

Procede revocar el pronunciamiento de la sentencia que impone las costas a la parte demandante. La estimación parcial de su recurso implica la estimación parcial de la demanda por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC no procede la imposición de las costas sin necesidad de entrar a valorar si concurren o no dudas de hecho.

No hay pronunciamiento sobre las costas del recurso que ha sido estimado en parte ni sobre la impugnación pese a su desestimación por entender que concurre dudas de hecho sobre la real capacidad económica del demandante ( art. 394 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Alejandro y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Sofía contra la sentencia de 6-2-2019 del Juzgado de Primera Instancia n. 45 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 262/2018, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando que la pensión de alimentos fijada a cargo del apelante, que se confirma, tiene efectos desde la fecha de presentación de la demanda y que no ha lugar a imponer las costas de la demanda al demandante, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso ni de la impugnación..

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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