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29/01/2016
Sentencia Civil Nº 34/2015, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 241/2013 de 23 de Febrero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Febrero de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Burgos
Ponente: TAPIA LOPEZ, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 34/2015
Núm. Cendoj: 09059470012015100032
Núm. Ecli: ES:JMBU:2015:3750
Núm. Roj: SJM BU 3750:2015
Encabezamiento
AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS
Fax: 947284145/947284162
045700
D/ña. ARIDOS DEL ARLANZON S.L
Procurador/a Sr/a. ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado/a Sr/a. IGNACIO BLANCO URIZAR
ADMINISTRACION CONCURSAL.- ILIQUIDIS S.L.P.
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Burgos a veintitrés de febrero de 2.015.
Antecedentes
Con fecha 2 de abril de 2.014, el Ministerio Fiscal emitió Dictamen, adhiriéndose a la propuesta de calificación culpable de este Concurso de Acreedores.
Por escrito de fecha 16 de mayo de 2.014, presentado por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito, en nombre y representación de las personas afectadas por la calificación, se opuso a la calificación culpable del Concurso, terminando por suplicar que se dictara Resolución por la que se declarara el Concurso como fortuito.
Por Providencia de fecha 16 ce septiembre de 2.014, se convocó a las partes a la celebración de Vista para el día 21 de enero de 2.015. En el día señalado se celebró Vista, con el resultado que obra en Autos, quedando las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.
Fundamentos
Según consta en la solicitud de Concurso el estado de insolvencia que obliga a la presentación de Concurso es el siguiente: el motivo del incumplimiento de los pagos es la dificultad de generar liquidez suficiente, pues consecuencia de la grave crisis del sector al que pertenece la Concursada, las cifras de ingresos sufren una importante caída desde el 2.008 hasta el momento actual, en concreto desde el año 2.009 al año 2.011, se produce una caída de los ingresos superior al 40% que le hace imposible a la compañía el cumplir con sus obligaciones corrientes de pago. A fecha 31 de mayo de 2.013, la Sociedad tiene unos derechos de cobro de clientes a corto plazo por importe de 4.730,74 Euros, frente a los 131.202,49 Euros, de exigible a corto plazo, sin perjuicio de la deuda que pudiera provenir de las reclamaciones judiciales en que la compañía es parte demandada en su condición de fiador, siendo garante de otras empresas del Grupo Sáiz al que pertenece, en operaciones financieras de estas, respondiendo en su condición de fiador, habiendo incumplido estas empresas del grupo con sus compromisos de pago.
La causa fundamental y prácticamente única que había generado la situación de insolvencia, según la Concursada, era la posición de garante en operaciones financieras de otras empresas, que se encontraban en fase de liquidación. No obstante lo expuesto en la solicitud de Concurso y en la Memoria adjunta, donde consta que las garantías emitidas a favor de empresas del grupo se encontraban todas vencidas, con un límite de riesgo de 17.774.802,86 Euros, cantidad garantizada que se repartía entre las empresas del grupo detalladas en el Informe de Calificación de la Administración Concursal.
Por lo que se refiere al ejercicio 2.010, en el apartado 13 de la Memoria de ese ejercicio, la empresa declaró la existencia de una serie de avales prestados a terceros, sin embargo, no incluyó en la Memoria referencia alguna al aval prestado a la Sociedad TRESSA, GRAVAS Y HORMIGONES SAIZ, HORMIGONES Y CANTERAS GARCIA. El total nominal de los avales no declarados en las cuentas anuales de ese año asciende a la cantidad de 6.469.368,63 Euros.
Por lo que se refiere al ejercicio 2.011: en ese año tampoco se declararon los avales prestados, faltando en la información de la memoria los siguientes: aval concedido a TRESSA, GRAVAS Y HORMIGONES SAIZ, HORMIGONES Y CANTERAS GARCIA. El total nominal de los avales no declarados ascendía a la cantidad de 8.744.772,50 Euros.
En el año 2.012, el importe de los avales no revelados en la Memoria ascendían a la suma de 7.274.802,86 Euros.
Con frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, de hecho o de derecho, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Este precepto debe ser puesto en relación con el art.5 de dicho Texto Legal que establece que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
En este sentido, el supuesto del artículo 165.1 (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), ciertamente, no es aplicable solo a los concursos necesarios sino que comprende también los casos de presentación de la solicitud voluntaria fuera del plazo legal obligatorio al efecto, 'y ello máxime si se tiene en cuenta que el precepto del art.5º LC regula el correspondiente deber, y sin matiz alguno' ( STS de 17/11/2011 ).
Según se indica en la STS de 16 de enero de 2.012 , 'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, 'ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' (...), de modo que' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad'. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, 'sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.
En cuanto al artículo 165 LC , la STS de 1 de abril de 2.014 indica que, 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).' En idéntico sentido se expresa la sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2.013 .
La SAP de Madrid, Sec 28, de 9 de marzo de 2.012 , señala que ' El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( Sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del num. 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase'.
Y es que el presupuesto objetivo del concurso es la situación de insolvencia del deudor común (art. 2.1), justificada actual o inminente (2.3), por no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2), o manifestada a través de alguno de los hechos reveladores de la misma taxativamente especificados en el artículo 2.4 ('numerus clausus'). El sobreseimiento general del artículo 2.4-1º se suele equiparar al de la anterior quiebra (derogado art. 876.2 Código Comercio ) y su jurisprudencia (no forzosamente total sino generalizado).
La insolvencia se mide por las deudas o pasivo exigible en relación a los activos existentes y la liquidez disponible para hacer frente al cumplimiento regular de tales obligaciones. No pues las todavía no vencidas o ilíquidas y en definitiva no exigibles.
Se trata de la cesación o incapacidad para hacer frente al cumplimiento regular o generalizado de las obligaciones, como estado actual, cualquiera que sea su causa. Pero no únicamente por situaciones de desbalance o endeudamiento excesivo (aunque muchas veces lo uno lleve a lo otro y no resulten sostenibles por mucho tiempo), siempre que no se trate todavía de obligaciones exigibles o el deudor logre renegociarlas y evitar su exigibilidad o pagarlas con otros recursos o con financiación externa.
Más aún, de la propia normativa y objeto resulta que a los fines del concurso se requiere una pluralidad de acreedores frente a un deudor común. El proceso concursal no está para solucionar el problema de un solo acreedor, por elevada que sea la deuda, sino para ordenar y satisfacer en la medida de lo posible la problemática suscitada por la concurrencia de un conjunto de acreedores, y en su caso de ejecuciones, cada uno con su respectivo derecho de crédito, exigible y total o parcialmente impagado, frente a un mismo deudor incumplidor.
Por otro lado, ya hemos apuntado más arriba que el caso del artículo 165.1 no se refiere a la producción o generación de la insolvencia sino que la presupone y el reproche viene cuando, dolosamente o con grave culpa, se agrava las insolvencia a consecuencia de no presentar la deudora común a tiempo la obligada solicitud de concurso. El precepto presume, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave en caso de infracción de esta obligación (art. 5 en relación al 2), pero quien pretenda una calificación culpable sobre la base de este supuesto legal ha de pechar con la carga de la prueba del momento de la insolvencia y del agravamiento a consecuencia de tal conducta.
Aunque la situación se deterioró significativamente durante el año 2.012, ya antes de la fecha de insolvencia citada (11 de enero de 2.012), hacia tiempo que la empresa no cumplía con regularidad con sus compromisos, considerando que el retraso en la presentación del Concurso produjo un agravamiento de la insolvencia y que se cuantificaba en el importe de las pérdidas generadas por la actividad de la empresa desde la fecha de la insolvencia hasta la fecha de la presentación de la solicitud de Concurso.
Estos hechos alegados por la Administración Concursal en su Propuesta Inicial de Calificación Culpable de este Concurso de Acreedores, y puesto en relación con la anterior Jurisprudencia dictada en desarrollo del art.165.1 de la Ley Concursal , a la Administración Concursal no le basta con alegar la posible existencia de una situación de insolvencia sino, además, acreditar y probar la existencia de una relación de causalidad entre la citada insolvencia con la generación o agravación del estado de insolvencia, obligación que no cumple en su Propuesta de Calificación Inicial, así como en la Contestación a la Oposición de la Propuesta de Calificación Culpable de este Concurso de Acreedores (en estricta aplicación de las reglas de la distribución de la prueba previstas y reguladas en el art.217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo por ello que la propuesta de calificación culpable del Concurso, por solicitud tardía, no puede prosperar, dado que la Administración Concursal estable como fecha de la insolvencia el 11 de enero de 2.012, coincidiendo con la fecha de notificación del Auto de Ejecución dictado en el Procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº418/11, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Burgos. Sin embargo en el Informe Pericial emitido por los Economistas D. Celestino y D. Efrain (que se comparte en su totalidad)se hace constar que a esa fecha (11 de enero de 2.012) la Sociedad no se encontraba en situación de insolvencia actual, todo lo más en una situación de insolvencia inminente, dado que, a esa fecha solo podía considerarse como pasivo el crédito existente con la Caja de Ahorros del Círculo Católico, crédito vencido y exigible del que figuraba, como garante solidario, entre otras Sociedades, la Concursada. Este crédito representa el 13,68% del pasivo reconocido en el Informe Definitivo emitido por la Administración Concursal. El resto de los créditos contingentes a esa fecha no se encontraban vencidos y por lo tanto no eran exigibles. Este porcentaje de tales créditos no puede considerarse como un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones ( art.2 de la Ley Concursal ), lo que determina la no estimación de la concurrencia de la presunción contemplada en el art.165.1 de la LC .
La Administración Concursal sostenía la concurrencia de este motivo de culpabilidad basándolo en dos motivos: el primero de ellos, concurría el presupuesto de hecho para la emisión de las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de las empresas comprendidas dentro del Grupo Sáiz, encabezado por la Mercantil GRAVAS Y HORMIGONES GARCIA, como empresa matriz,, en el que se integraba la Concursada, habiéndose omitido la emisión de estas cuentas consolidadas por GRAVAS Y HORMIGONES GARCIA, así como la mención en las cuentas de la Concursada de su pertenencia a un grupo vertical con la obligación de consolidar las cuentas anuales.
El segundo motivo: en la contabilidad de la Concursada se había omitido relación alguna a operaciones de considerable cuantía, no constando reflejadas en la contabilidad de la Sociedad la totalidad de los avales prestados en los años 2.010 a 2.012.
Para la aplicación de esta presunción, se requiere, como es lógico, que la Concursada esté obligada a la llevanza de la contabilidad ( art.25 del Código de Comercio ), que se produzca un incumplimiento y que éste resulte sustancial. Este incumplimiento de la llevanza de la contabilidad conllevará la calificación del Concurso como Culpable cuando resulte sustancial, en este sentido, la Jurisprudencia entiende que este incumplimiento debe ser significativo e importante, puesto que si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera de la Mercantil Concursada, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real, se podrá calificar dicho incumplimiento como sustancial. Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera. Se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.
Por su parte, el art. 42 del Código de Comercio , tras su modificación por la ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional, dispone que existe grupo 'cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras', recogiéndose a continuación en el precepto una serie de situaciones que permiten presumir la existencia de control de una sociedad (dominante) sobre otra u otras (dependientes), pudiendo ser definido dicho control, a tenor de la Norma de Valoración 19ª del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, como el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos en las actividades.
Aún cuando en el supuesto examinado alcancen a concurrir elementos significativos para poder concluir la existencia de una situación de grupo de sociedades, tal circunstancia no da pie por sí sola para reprochar a la ahora Concursada un incumplimiento de sus obligaciones contables al amparo del mencionado art. 164-2-1º LC , por cuanto la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, en su caso, incumbe únicamente a la sociedad dominante ( arts. 42-1 del Código de comercio y 6 de las Normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, y la condición de sociedad dominante del grupo se atribuye a 'GRAVAS Y HORMIGONES GARCIA, SL'.
Esta Jurisprudencia se corrobora por los Informes Periciales obrantes en Autos, así, por ejemplo, en el Informe Pericial emitido por el Economista-Auditor de Cuentas D. Marcos , se hace constar que la Sociedad GRAVAS Y HORMIGONES SAIZ no estaba obligada a presentar cuentas anuales consolidadas de los ejercicios 2.009 y 2.010 y que la formulación de las Cuentas Anuales consolidadas de 2.008, no era obligatoria. En las cuentas anuales de la Sociedad Concursada de 2.011, concretamente en la nota 8 de fondos propios se recogen las sociedades propietarias del capital social de la Sociedad. Esto implica que tendría que ser la Concursada, Sociedad dominante de un subgrupo de Sociedades con obligación de formular cuentas consolidadas, si a su vez está dominada por otra Sociedad. La Concursada no tiene Sociedades dependientes, por lo que no está obligada a incluir la información pretendida, y ninguna otra Sociedad en la que participe GRAVAS Y HORMIGONES SAIZ, S.A., tampoco, ya que ella misma no está obligada a presentar cuentas anuales.
En los Informes Periciales obrantes en esta Sección de Calificación se refleja lo siguiente: en el Informe emitido por el Economista D. Marcos : el riesgo que la Administración Concursal refiere como de obligada información, duplica el saldo dispuesto de las operaciones garantizadas por la Sociedad Concursada, en lo que es un claro error, por ello no se ajusta a la realidad de los riesgos, la información que la Administración Concursal considera debería haberse informado en la Cuentas Anuales de la citada Sociedad. Por otro lado el 97,9% del pasivo de la Concursada, a fecha del Concurso de Acreedores, se corresponde con pasivos con Entidades Financieras o Empresas especialmente relacionadas, conociendo los primeros a través de la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE), todas las garantías prestadas por las distintas Sociedades.
En el Informe Pericial emitido por los Economistas D. Celestino y D. Efrain se hacia constar lo siguiente: todas las operaciones afianzadas son operaciones de préstamos con amortizaciones, es decir, que lo que se reclamaría por parte de las Entidades Financieras es lo no amortizado pero no la totalidad de lo afianzado. Es decir que no so avales si no garantías solidarias y por lo tanto en caso de incumplimiento se solicitará lo pendiente de pago. El Plan General Contable publicado mediante Real Decreto 1.514/2.007, de 16 de noviembre recoge en el Marco conceptual de la contabilidad, en su apartado 2º relativo a los Requisitos de la información a incluir en las cuentas anuales, recoge, la información incluida en las cuentas anuales debe ser relevante y fiable. La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de riesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar.
La Mercantil Concursada informó en la Memoria depositada como parte de las Cuentas Anuales en los distintos ejercicios la información veraz de los avales prestados en garantía en los ejercicios 2.010, 2.011 y 2.012. Y olvida la Administración Concursal que las Cuentas Anuales de 2.012, en el punto 13, Otra Información de la Memoria, recoge la información sobre la condición de fiador solidario del préstamo de la empresa vinculada TRESSA AGRUPACION, que había sido declarada en Concurso de Acreedores.
Concluyendo que la información no incluida en la Memoria por la Mercantil Concursada no es relevante debido a que la capacidad de esta Mercantil como garante no era relevante para los acreedores garantizados y bien conocida por los mismos; lo cual se justifica al observar que el 96,2% del pasivo del Informe Definitivo de la Administración Concursal es bancario y por tanto es un hecho ya conocido por las Entidades garantizadas a través del CIRBE del Banco de España y el 1,7%, son acreedores especialmente vinculados que también conocían dicha información, y por lo tanto, la obligación de informar en la Memoria 'abreviada' abría sido cumplida en consideración a la no relevancia de la información no suministrada a través de la misma, pero sí conocida por los acreedores garantizados y especialmente vinculados.
Teniendo en cuenta ambos Informes Periciales, no concurre el presupuesto de la irregularidad contable relevante exigida en el art.164.2.1º de la Ley Concursal , que impida a los acreedores de la Sociedad Concursada, conocer la efectiva situación patrimonial y financiera de ésta, y más teniendo en cuenta la condición de la práctica totalidad de sus acreedores (Entidades Financieras) que conocían a través del CIRBE del Banco de España la situación económica de su deudora; circunstancias que determina la estimación de la oposición a la calificación culpable de este Concurso de Acreedores, y su calificación como fortuito.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando como estimo la Oposición a la Calificación del Concurso Voluntario de la Mercantil 'ARIDOS DEL ARLANZON, S.L.':
- Declaro FORTUITO el Concurso Voluntario de la Mercantil 'ARIDOS DEL ARLANZON, S.L.', tramitado ante este Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, con el nº 241/2.013.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.
Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.