Sentencia CIVIL Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 39/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00034/2018
N10250
CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ
Tfno.: 974-290145 Fax: 974-290146
N.I.G. 22130 41 1 2017 0000521
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de JACA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000177 /2017
Recurrente: Felix
Procurador: DOLORES DEL VAL ESTEBAN
Abogado: JOSE LUIS VIVAS ROCA
Recurrido: CENTRO INMOBILIARIO PIRINEOS SL
Procurador: ESPERANZA LACASTA NUÑEZ-POLO
Abogado: MARIA TERESA LACASA BORDETAS
A. Civil 39/2018 S190218.5U
Sentencia Apelación Civil Número 34
En Huesca, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca, constituida en esta ocasión por el Magistrado
Antonio Angós Ullate, ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de juicio verbal número 177/2017
seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Jaca, sobre reclamación de cantidad.
CENTRO INMOBILIARIO PIRINEOS , S.L. los promovió, como demandante, dirigida por la letrada María
Teresa Lacasa Bordetas y representada por la procuradora Esperanza Lacasta Núñez-Polo, contra Felix
, como demandado, defendido por el letrado José Luis Vivas Roca y representado por la procuradora María
Dolores del Val Esteban. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación,
tramitado al número 39 del año 2018, e interpuesto por el demandado.

Antecedentes

PRIMERO : Doy por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.



SEGUNDO : El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 2 de noviembre 2 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO / ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Esperanza Lacasta Nuñez Polo en nombre y representación de la entidad CENTRO INMOBILIARIO PIRINEOS , S.L. contra D. Felix DEBO CONDENAR Y CONDENO a D Felix a abonar a la demandante la suma de 5.142,50 euros todo ello con los intereses legales devengados . / Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada '.



TERCERO : Contra la anterior sentencia, la representación del demandado, Felix , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...] desestime íntegramente la Demanda o, subsidiariamente, reduzca al menos al 50% el importe del eventual abono a la actora, con Costas a la adversa de ambas instancias en caso de íntegra estimación y sin Costas a ninguna de las instancias en caso de estimación parcial, por ser así de Justicia '. A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la representación de la actora, CE NTRO INMOBILIARIO PIRINEOS , S.L., se opuso al recurso. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término legal, remitió los autos a esta Audiencia, en donde quedaron registrados al número 39/2018. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de resolución por el Magistrado designado a tal efecto.

Fundamentos

PRIMERO : 1. El demandado alega primeramente en su recurso incongruencia omisiva debido a que la sentencia apelada no analiza las siguientes cuestiones aducidas en la contestación a la demanda: la nulidad por abusividad de la cláusula de exclusividad contenida en el contrato de mediación o corretaje ; el alcance, contenido y fuerza de obligar del contrato, dado que solo está firmado por tres de los cuatro propietarios de la vivienda objeto de la venta ; y la excesiva onerosidad de la cláusula penal (la percepción del 100% de la comisión u honorarios).

2. Realmente, el defecto denunciado debería calificarse de falta de motivación, no de incongruencia omisiva - infra petita o ex silentio -, porque, como aclara la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 5729/2014 - ECLI:ES: TS:2014:5729 Sentencia: 374/2014 Recurso: 1570/2012 ], que cita la sentencia de 10 de diciembre de 2013 [recurso número 2371/2011 ] , la exigencia de congruencia se analiza siempre con referencia a lo pedido en la demanda y a las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito -reconvención- , mientras que en el caso de autos el defecto denunciado recae sobre las defensas o excepciones planteadas en la contestación a la demanda. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo enseña (por ejemplo, la sentencia de 4 de diciembre de 2012 [ROJ: STS 8531/2012 ], junto con las sentencias allí citadas) que no cabe confundir la incongruencia con la falta de motivación, en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del artículo 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2 ; y que ' para determinar si una sentencia es incongruente se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido '.

3. Además, el demandado no denunció previamente la incongruencia omisiva a través de la solicitud de complemento de la sentencia regulada en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como es preceptivo en cualquier recurso devolutivo con el fin de conservar el derecho a aducir tal defecto procesal posteriormente, como en el recurso de apelación, según lo exigido en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con su artículo 465.3, con arreglo a lo que hemos dicho en otras ocasiones siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio del 2010 [ROJ: STS 3954/2010 ], 7 de noviembre de 2011 [ROJ: STS 7248/2011 ], 12 de febrero de 2013 [ROJ: STS 596/2013 ], 5 de junio de 2013 [ROJ: STS 3126/2013 ], 5 de abril de 2013 [ROJ: STS 3015/2013 ], 9 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1204/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1204 ], 20 de julio de 2015 [ROJ: STS 4153/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4153 Sentencia: 422/2015 Recurso: 1681/2013 ] y de 8 de abril de 2016 [ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS :2016:1627], y las sentencias allí citadas; y auto del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2016 [ROJ: ATS 756/2016 - ECLI:ES: TS:2016:756A Recurso: 157/2014 ]. Tales resoluciones no hacen sino seguir el Acuerdo de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011.



SEGUNDO : 1. En cuanto a la falta de motivación y sin perjuicio de los argumentos que merezcan los motivos alegados en el recurso, la sentencia apelada sí se pronuncia expresamente sobre la abusividad de la cláusula de exclusividad en su fundamento de Derecho segundo, con independencia del acierto de lo allí razonado y de la discrepancia de la parte apelante sobre tales argumentos. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 5729/2014 - ECLI:ES: TS:2014:5729 Sentencia: 374/2014 Recurso: 1570/2012 ] y las sentencias allí citadas, no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse la revisión del acervo probatorio en la falta de motivación .

2. El rechazo a la desproporcionalidad de la comisión o su excesiva onerosidad alegada en la contestación a la demanda (paginas 3 y 9) se encuentra implícito en los argumentos desarrollados en la sentencia apelada sobre la abusividad (con independencia del acierto de lo razonado, como henos dicho) y sobre el fondo del asunto, cuando defiende la aplicación del contrato de mediación o corretaje, al considerar el carácter esencial y determinante de la actividad desarrollada por la actora para la consumación del contrato de compraventa, aunque posteriormente se perfeccionó por mediación de otra agencia inmobiliaria, máxime cuando la súplica de la contestación a la demanda no contiene una pretensión subsidiaria expresa para que se reduzca al menos al 50% el importe del eventual abono a la actora , como sí se mantiene en el presente recurso de apelación. Así, el Tribunal Constitucional aclara que, a diferencia de la solución que merece la inexistencia de respuesta judicial o de la incongruencia omisiva, desde la perspectiva de la menos rigurosa motivación puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones aportadas, por lo que cabe una respuesta global o genérica a todas ellas aunque se omita una consideración singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de septiembre de 2006 [ROJ: STC 269/2006 - ECLI:ES: TC:2006:269 Sentencia: 269/2006 Recurso: 3035/2005 ]).

3. La excepción sobre el alcance, contenido y fuerza de obligar del contrato, dado que solo está firmado por tres de los cuatro propietarios de la vivienda objeto de la venta , fue rechazada en la propia vista con fundamento en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como consta en la grabación a partir del minuto 11:30, en la que la Magistrada Juez de instancia motivó tal decisión tanto en un primer momento, al analizar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario aducida expresamente en la contestación a la demanda, como posteriormente, al rechazar el recurso de reposición planteado por el letrado del demandado, en este caso por remisión expresa a los argumentos defendidos por la letrada de la demandante, la cual adujo sustancialmente, tras citar la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 (efectivamente, se refiere al litisconsorcio pasivo necesario [ROJ: STS 5665/2000 - ECLI:ES: TS:2000:5665 Sentencia: 728/2000 Recurso: 2723/199 ]), que no había instado una acción que afectara al bien común o a otras personas, sino solo al propio demandado . Por tanto, no hay falta de motivación en la sentencia en sentido estricto, sino motivación anticipada in voce en la propia vista.

4. Por todo ello, no procede estimar el recurso a los efectos previstos en el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo habría conllevado la asunción de la instancia por parte de este Tribunal de apelación.



TERCERO : Respecto a las demás cuestiones controvertidas, no concurre litisconsorcio pasivo necesario ni falta de validez o de fuerza para obligar del contrato de corretaje suscrito, puesto que la ' nota de encargo en exclusiva ' con que se da forma al contrato sí aparece firmada por la única persona a quien aquí se ha demandado y no por los otros tres copropietarios de la vivienda -sus hermanos-, pese a que su nombre también aparece en el encabezamiento del mismo documento, aparte de que el contrato tampoco expresa que el demandado represente a sus hermanos. Por consiguiente, el contrato de mediación obliga al demandado y no alcanza a los otros tres condueños de la vivienda, con independencia de que éstos se pudieran aprovechar indirectamente de la gestión del mediador, si bien el único copropietario que se obligó frente a la demandante fue el demandado y, por tanto, es el único que debe, en su caso, pagar la comisión y cumplir las demás obligaciones del contrato de mediación, sin perjuicio de la relación interna entre los cuatro dueños del piso, la cual es ajena a la actora y a este pleito, por lo que no puede afectar a la prosperabilidad de la demanda.



CUARTO : 1. El pacto de exclusividad respeta el doble control de transparencia de las condiciones generales al cual se refiere la jurisprudencia en el ámbito de los consumidores y usuarios, es decir, un primer control de transparencia formal, que hace referencia a la redacción de la cláusula de forma clara y debidamente resaltada e identificada dentro del clausulado del contrato (control de incorporación o inclusión -parámetro abstracto gramatical o documental), y un control de transparencia material, que implica que el consumidor tenga un conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato que contenga la cláusula tachada de abusiva (control de transparencia propiamente dicho o cualificado -de comprensibilidad real o de abusividad).

2. La redacción de la cláusula es clara (' la propiedad se obliga a no formalizar sobre estos bienes negocio jurídico alguno con la misma o similar finalidad ') y, además, se corresponde con el propio título del contrato, en donde se destaca la exclusividad con el carácter de decisiva ( NO TA DE ENCARGO EN EXCLUSIVA ). Por otro lado, la exclusividad solo tenía un plazo moderado de seis meses, el mismo que el de la duración del contrato, y contenía la posibilidad de preaviso a la agencia con un mes de antelación para impedir la prórroga.

3. No se puede decir que la exclusividad no suponga alguna ventaja para el vendedor, puesto que, con la vigencia de ese pacto, aumentan las posibilidades de venta, en la medida en que el agente puede dedicarse con mayor dedicación al cumplimiento del encargo con el estímulo que supone la falta de competencia de otras agencias, como ocurrió en este supuesto, en los términos que veremos seguidamente.

consecuencias jurídicas que tenía la exclusividad. Primeramente, procede destacar que, cuatro años antes de la firma del contrato que nos ocupa (4/4/2016), una de las copropietarias, 4. De las pruebas practicadas se desprende que el demandado era plenamente consciente de las Otilia , ya había firmado una hoja de encargo de venta a la misma agencia, el cual quedó luego sin efecto o revocado, como reconoció el mismo demandado en su interrogatorio. De hecho, los otros tres hermanos parece que no firmaron el contrato debido a que no querían la exclusividad, como declararon Raúl y Raquel en el juicio.

5. La remisión del burofax de fecha 18/4/12016 por parte del demandado a la agencia inmobiliaria - mediante el cual le comunicaba la revocación de la exclusiva de venta y le transmitía el ruego de que a partir de ese momento se abstuviera de realizar gestión alguna referente a la vivienda - demuestra que el apelante conocía el alcance de la exclusividad, y con tal misiva no pretendía sino dejar sin efecto unilateralmente el contrato, cuando el demandado ya sabía, desde el viernes 15/4/2016, que las gestiones de la agencia demandante habían fructificado habiendo localizado a dos personas interesadas seriamente en la compra y con financiación suficiente, tras la llamada de teléfono efectuada por la empleada de la agencia demandante, Sra.

Sagrario la vivienda, Sr. Segismundo y Sra. Tania , los cuales visitaron el piso el día 13/4/2016. El correo electrónico remitido por el Sr. Segismundo a la Sra.

-no aparece unido a los autos, sino al expediente digital), en el que mantiene su interés por la adquisición y habla de que dispone de financiación para ello, tuvo como finalidad precisamente justificar la actuación de la agencia inmobiliaria y el éxito de su intermediación, a tal punto que el Sr. Segismundo y la Sra. Tania fueron los definitivos compradores, en virtud de escritura de fecha 8/6/2016.

6. El mismo criterio sobre la falta de abusividad del pacto de exclusividad en un contrato de corretaje con un API mantienen las sentencias de la Audiencia provincial de Cádiz, sección 2, de 7 de junio de 2017 [ROJ: SAP CA 733/2017 - ECLI:ES:APCA:2017:733 Sentencia: 170/2017 Recurso: 554/2016 ]; de la Audiencia provincial de Cantabria, sección 2, de 12 de enero de 2017 [ROJ: SAP S 43/2017 - ECLI:ES:APS:2017:43 Sentencia: 18/2017 Recurso: 326/2016 ]; y de la Audiencia provincial de Zaragoza, sección 5, de 11 de julio de 2016 [ROJ: SAP Z 2336/2016 - ECLI:ES:APZ:2016:2336 Sentencia: 385/2016 Recurso: 303/2016 ].



QUINTO : 1. De acuerdo con la valoración probatoria que antecede y de la ya desarrollada en la sentencia apelada, cuyos argumentos se dan por reproducidos sobre este particular, las consecuencias penitenciales de la exclusividad resultan plenamente aplicables al presente caso, con más razón cuando, como hemos anticipado, el Sr. Segismundo y la Sra.

Tania aunque ya en esa ocasión tras la actuación desarrollada por otra agencia inmobiliaria, FINCAS JACA .

2. Como explicó la empleada de la actora en la vista, lo que ocurrió en realidad es lo siguiente: a) el demandado no respetó la exclusividad y siguió manteniendo el encargo de venta con FINCAS JACA , con cuyo responsable mantenía cierta relación personal que le compelía a darle la preferencia sobre la intermediación; coetáneas a cuando la actora captó el interés en firme del Sr. Segismundo y de la Sra.

b) en virtud del correspondiente encargo, FINCAS JACA consiguió otro posible adquirente en fechas Tania , ya referidos; c) obtenido un posible comprador por parte de FINCAS JACA , el demandado no quiso seguir con los servicios de CE NTRO INMOBILIARIO PIRINEOS , y de ahí la visita que hizo a las oficinas de esta agencia el viernes 15/4/2016 y la remisión del mencionado burofax el día 18/4/12016, a fin defender un compromiso personal más directo con FINCAS JACA ; d) pero el comprador encontrado por FINCAS JACA se echó atrás y la operación continuó con los compradores buscados por la demandante, aprovechando el trabajo y la gestión de CE NTRO INMOBILIARIO PIRINEOS , pese a lo pactado expresamente y a lo que exigen las reglas de la buena fe contractual.

4 fueron los definitivos compradores del piso, , cuyas declaraciones están corroboradas por las emitidas por los propios compradores de Sagrario en fecha 21/4/2016 (documento número 4 de la demanda 3. Sobre la base de todo ello, debemos rechazar la alegación de inexistencia de gestión bastante para devengar el principal reclamado y cualquier moderación cuantitativa de la comisión del 5% que corresponde al API demandante, la cual tampoco se considera desproporcionada ni abusiva.



SEXTO : Con arreglo a todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado. Consiguientemente y dado que el caso no presenta serias dudas de hecho ni de Derecho, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398.1. Asimismo, procede disponer la pérdida del depósito constituido para apelar, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Fallo

FALLO : 1. DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado, Felix , contra la sentencia referida, que CONFIRMO íntegramente.

2. Impongo a la parte apelante las costas de esta alzada.

3. Dispongo asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales unipersonalmente, la presente sentencia es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.