Sentencia Civil Nº 340/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 62/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION62/15-M

AUTOS Nº 164/12

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a seis de Octubre de dos mil quince.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 164/12, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por Don Gumersindo , Don Luciano , y Don Remigio , representados por el Procurador Don Emilio Gallego Rufino, contra la entidad Real Betis Balompié S.A.D., representada por el Procurador Don Rafael Illanes Sainz de Roza y en el que ha sido parte la Administrador Concursal, Don Balbino ; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 27 de Marzo de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:'QueDESESTIMOla demanda formulada por D. Gumersindo , D. Remigio , y D. Luciano y absuelvo a laentidad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D.de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Con imposición de las costas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Emilio Gallego Rufino, en nombre y representación de Don Gumersindo , Don Luciano y Don Remigio , se presentó demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la entidad Real Betis Balompié, S.A.D., en relación a los acuerdos adoptados en la Junta General de socios celebrada el día 22 de diciembre de 2.011. Concretamente se impugnaban la aprobación de las cuentas por presentar irregularidades contables, y el acuerdo de ejercicio de acción social contra los actores, en cuanto que habían sido miembros del Consejo de Administración desde el día 1 de julio hasta el día 31 de diciembre de 2.010. La entidad demandada y la Administración Concursal se opusieron, ya que entendían que la contabilidad era correcta, reflejaba el estado patrimonial de la sociedad, y era legítimo el acuerdo sobre el ejercicio de la acción social. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpusieron recurso de apelación los actores, que reiteraron sus pretensiones.

SEGUNDO.-La primera cuestión sobre la que insisten los recurrentes en esta alzada, es la relativa a las irregularidades contables en el ejercicio de 2.010.

Con relación a la contabilidad, esta Sala ha declarado en supuestos similares, sobre la base de la doctrina jurisprudencial, que las cuentas han de redactarse con claridad y representar una imagen realista de su situación patrimonial. En este sentido, declara la Sentencia de 30 de septiembre de 2002 que: 'En esta dirección hay que decir que el balance actúa como documento contable que refleja, mediante partidas agrupadas, los elementos patrimoniales de la sociedad y de este modo se fija el valor de su patrimonio social, imponiendo el artículo 34 del Código de Comercio , que las cuentas anuales deberán de redactarse con claridad y cumplir la función de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados.

Los principios rectores que rigen la confección de los balances y tienen carácter imperativo, ( art. 35 del Código de Comercio ), son:

a) Veracidad y exactitud, ya que el activo debe contener todos los elementos que representan un valor y el pasivo ha de registrar las cargas obligacionales.

b) Claridad, en cuanto a la distinción y delimitación de las partidas, poniendo bien de manifiesto la situación patrimonial y la determinación de resultados.

c) Unidad, pues abarca a la compañía en su totalidad, integrándose la unidad de contabilidad con el balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria ( art. 34-1 del Código de Comercio ).

d) Continuidad, ya que cada balanza enlaza y se relaciona con los precedentes, y sus resultados han de tomarse como punto de partida.

En el caso concreto de las Sociedades Anónimas, como es el presente, la contabilidad precisa y ordenada viene impuesta en los artículos 171 a 222 de la Ley, exigiendo el artículo 172, en concordancia con el Código de Comercio , que los documentos de las cuentas anuales serán redactados necesariamente con claridad, debiendo de mostrar la imagen fiel del patrimonio social conforme a la Cuarta Directiva 78/660-C.E.E., de 25 de julio de 1978, así como Directivas 90/604 y 90/605, de 8 de noviembre de 1995, con reflejo en la Ley 2/1995.

Cuando se promueve controversia judicial respecto al alcance de la claridad de las cuentas, dice la sentencia de 23 de octubre de 1999 que corresponde al Juzgador formar convicción personal sobre las cuestiones sometidas a su consideración, sin que esté obligado a realizar directa y materialmente la contabilidad, resultando valioso para su examen los informes periciales, por precisarse conocimientos específicos en la materia, y dichas informaciones contribuyen a que el Tribunal pueda alcanzar criterios y en este sentido el artículo 119.3 de la Ley de Sociedades Anónimas contempla especialmente la prueba pericial contable'. En parecidos términos, la Sentencia de 11 de febrero de 2002 declara que: 'En doctrina aplicable a la regulación contenida en los arts. 172 y siguientes de la vigente Ley de Sociedades Anónimas , texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, dice la sentencia de 15 de mayo de 1982 que 'se exige que la contabilidad cerrada en cada ejercicio refleje con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa, y los beneficios obtenidos durante el ejercicio o las pérdidas sufridas y que el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria se redacten de manera que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación de la Compañía y del curso de sus negocios', y la sentencia de 29 de noviembre de 1983 califica el balance de 'elemento fundamental del que habrá de desprenderse con exactitud, veracidad y en forma suficientemente clara y descriptiva la situación de la sociedad, satisfaciendo así no sólo el interés de los socios sino también el de los terceros y acreedores, a todos los cuales les importa conocer la cifra del patrimonio social y por consiguiente la situación económica de la empresa'.

Siendo las cuentas anuales un medio de medición del patrimonio social que impiden tanto el reparto de beneficios ficticios como la ocultación de anomalías e inexactitudes, su confección habrá de ajustarse a las reglas de valoración ( arts. 193 y siguientes) que establece la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el Código de Comercio y, por lo que a este litigio afecta, a la norma del art. 195.1 de dicha Ley según la cual 'los elementos del activo inmovilizado deberán valorarse al precio de adquisición o al costo de producción, conforme a lo establecido en el Código de Comercio ', regla de valoración que se establece igualmente en el art. 38.1 f) del Código de Comercio , sin que sean aplicables al caso los supuestos contemplados en el art. 39 al que se remite el art. 38.1 f)''. En estos mismos términos, merece destacarse la Sentencia de 20 de octubre de 2.011 .

TERCERO.-Es incuestionable, que dada las singularidades y especificidades que supone el examen de la contabilidad de una persona jurídica, desde luego restringida a aquellas cuestiones suscitada en el proceso, sobre la base del principio dispositivo que lo preside, al ser cuestiones técnicas, ineludiblemente será necesario contar con el oportuno informe pericial, cuya finalidad es aportar determinados conocimientos técnicos de los que carece el Tribunal, en orden a dilucidar la controversia. Esta prueba supone, como señala la doctrina, esas máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Es esa sabiduría, experiencia y habilidad en una ciencia o arte que es necesaria para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, nucleares para dilucidar la cuestión controvertida. Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se realizará según las reglas de la sana crítica, es decir, mediante la realización de una valoración reflexiva crítica, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad, aunque no tiene necesariamente el Tribunal que acoge sus conclusiones, cuando decididamente considere que no son correctas. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: 'el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal 'a quo') y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso'. En este sentido, agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: 'los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...', o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala 'a quo' del propio contexto o expresividad del contenido pericial'. A estos efectos, la Sentencia de 10 de octubre de 2.011, recurso 1331/08 , declara que: 'En relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado esta Sala que, según el artículo 348 LEC , debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se pueden considerar vulnerada tal disposición cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (por todas, SSTS de 11 de diciembre de 2009, RC núm. 2259/2005 y 26 de mayo de 2011, RC núm. 435/2006 )'. En parecidos términos, la Sentencia de 27 de septiembre de 2011 declara que: 'siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal tome en cuenta unas consecuencias y rechace otras y que la sala revise la valoración lógica y coherente contenida en la sentencia sin convertir su informe en el único medio de prueba para acreditar las secuelas del accidente, tal y como pretende'.

Decimos necesidad de prueba pericial, dentro del conjunto probatorio, en cuanto que es la esencial, porque estamos ante una cuestión estrictamente de determinación probatoria, aunque no puede dejarse de vista los aspectos jurídicos de la misma. Básicamente se trata de probar los hechos que alegan los actores, y que entienden que provoca que la contabilidad no refleje la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad, que es negado por la parte demandada. Cuestión que, no es necesario recordar, exige tener en cuenta la regla de la carga de la prueba, no tanto a efecto de realizar una distribución del esfuerzo probatorio entre las partes, sino en orden a clarificar y determinar quién ha de soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho que sea trascendente y decisivo para resolver la contienda litigiosa, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, en cuanto a que lo determinante es que un hecho quede acreditado con independencia de quien haya aportado el material probatorio.

Con independencia de los otros medios de pruebas aportados por las partes, importantes, pero en inferior importancia a la prueba pericial, la única practicada, que así se puede denominar, por cuanto así se admitió, es la practicada a instancia de la entidad demandada, por el Sr. Olegario , folio 375 y siguientes de los autos. Los actores se han limitado a realizar alegaciones con la dificultad que ello supone de acogerlas, en si misma, salvo que puedan calificarse de irrefutables y convincentes, hasta el extremo que desvirtúen las conclusiones del informe pericial.

En ningún momento podemos tener en cuenta las declaraciones del Sr. Vidal , a efecto de rebatir las consideraciones del informe pericial mencionado, porque compareció como testigo, e inexplicablemente se permitió un interrogatorio totalmente alejado de dicha prueba. Las manifestaciones que realizó dicho testigo, teniendo en cuenta el visionado que esta Sala ha realizado de la grabación, difícilmente son encuadrables en tal definición. A todos los efectos son enmarcables en la denominación de perito. Testigo es, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, aquella persona que da testimonio de algo, o lo atestigua, persona que presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de algo. Mientras que perito es, según el Diccionario de la Real Academia, entendido, experimentado, hábil, práctico en una ciencia o arte.

Las valoraciones de dicho testigo, se realizan, algunas de ellas, sobre la base de la pregunta del Sr. Letrado de la parte actora, no de que relatara un hecho, sino que diese su opinión, es decir, su valoración, su juicio de valor, lo cual, es propio y exclusivo del perito no del testigo. Llegó a detallar, entendemos a efecto de sostener sus valoraciones de las cuentas anuales aprobadas y que han sido impugnadas por los actores, su intervención en determinados concursos muy importante de España, para hacer ver la solidez de sus conocimientos técnicos. En fin, podemos estar ante un brillante profesional, que no se pone en duda, pero que no puede tenerse en cuenta sus manifestaciones, no por mayor o menor solidez de las mismas, sino porque su comparecencia se ha realizado en unos términos y bajo una figura, la de testigo, al que no es admisible las valoraciones que realiza, porque en gran medida ha sido el contenido de su declaración. En múltiples ocasiones, en relación a los distintos conceptos de las cuentas anuales impugnados por los actores, afirmó que él estaba dando su opinión, y un testigo se ha de limitar a relatar hechos, sin procesos reflexivos subjetivos, ello sin entrar a valorar su solidez.

El desarrollo de la declaración fue tal, que se le llegó a exhibir documentación obrante en los autos, a petición del Sr. Letrado de la parte actora, en concreto la declaración fiscal de la entidad demandada sobre impuesto de sociedades, y realizó valoraciones sobre los datos consignados, singularmente por la falta de consignación de determinadas partidas deducibles, llegando a afirmar que si no se han consignado correctamente, se pierden. Llegó incluso a entrar en consideraciones sobre la prescripción de posibles deducciones, afirmando que si se tienen que rehacer las cuentas anuales, como consecuencia de la estimación de las pretensiones de los actores en la presente litis, si cabría la posibilidad de incluir esas deducciones que no se han puesto en la declaración tributaria, único supuesto en el que se podría hacer.

Analizó y valoró si la entidad demandada, sobre la base de las normas técnicas, puede calificarse como una sociedad en desarrollo, y con criterios técnicos concluyó que no era posible. Igualmente a preguntas del Sr. Letrado de la entidad demandada, se pronunció sobre que no toda irregularidad o error contable afecta a la imagen fiel de la sociedad. Matizó al inicio de su respuesta, que se trataba de un pregunta técnica, afirmando que la imagen fiel es un concepto que ha de completarse con el de importancia relativa.

Por tanto, dicha prueba no puede valorarse a efectos de rebatir el informe pericial aportado por la demandada, por haberse encuadrado indebidamente como prueba testifical, y así admitirse, y no como prueba pericial, que es como se debió admitir.

CUARTO.-No podemos dejar de resaltar e insistir que trascendente no es tanto los errores, que no reflejar la imagen fiel, es decir, la existencia de una contrariedad, una diversidad, una disconformidad, en la que todas las partes confluyen que no ha de analizarse aisladamente, sino que dicho conclusión ha de estar presidida por la importancia relativa, es decir, tener muy en cuenta las circunstancias concurrentes y las magnitudes o importancias de las correcciones.

La entidad demandada, así como la Administración Concursal, admiten determinados errores contables, no en las magnitudes económicas que señalan los actores, pero consideran que son meros errores que no afectan a la imagen fiel, por tanto, intrascendentes a efectos de estimar la pretensión a que se contrae la presente litis. No podemos dejar de resaltar la posición, en ese sentido, que sostienen los Administradores Concursales, cuyo interés no es equiparable con la entidad demandada, que estará presidido por principios subjetivos y personales, sino sobre base de los principios rectores que presiden sus funciones, que según dispone el artículo 35 de la Ley Concursal , han de realizar sus funciones sobre la base de un ordenado administrador y un representante leal. Desde luego, sin que podamos olvidar que se trata de un cargo, al que han accedido mediante un nombramiento judicial, es decir, no mantienen ninguna vinculación con la concursada, no intervienen en virtud de una relación contractual, sino que son auxiliares del Tribunal en orden a la gestión de la empresa concursada.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, resulta que en el escrito de contestación de la demanda por parte de los Administradores Concursales, no se niegan determinados errores, pero entienden que no afectan a la imagen fiel de la sociedad, lo cual, entendemos que es importante a efectos de conocer y centrar los hechos, teniendo en cuenta las cualificaciones profesionales de los mismos.

Junto a ello, nos encontramos con el informe Don. Olegario , contundente, rotundo y categórico en todas las valoraciones que se contienen en el mismo, al igual que sus manifestaciones en el acto de la vista. Se reconocen determinados errores en las cuantía de la partida de minoración del activo por consignación de deterioros de activos (jugadores de futbol) que ya no están en la sociedad. Error ascendente a 1.434.086,83 euros, que considera es encuadrable en el porcentaje que se admite de importancia relativa que está entre un 3 y 5% de los fondos propios. Las explicaciones del Sr. Olegario fueron plenamente convincentes y no se han desvirtuado en modo alguno por los actores, al entender que una sociedad que está en perdida por importe de 35.956.892,06 euros, en lugar de 34.522.805,23 euros, no desvirtúa la imagen de la misma. En las demás cuestiones no se considera por el perito que existan errores, sus explicaciones fueron clarificadoras y adecuadas, sin que se hayan desvirtuado adecuadamente. Concluyendo el citado perito, que la imagen fiel de la sociedad no se ha visto desvirtuada por esos errores, incluso reconocidos por la demandada.

En consecuencia, no se han cumplido los principios que la jurisprudencia entiende necesaria para considerar incorrectas las cuentas anuales.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

QUINTO.-Respecto al punto referido a la aprobación del ejercicio de acciones frente a los actores, por actos realizados cuando integraban el Consejo de Administración, debemos recordar que es necesario que el acto impugnado, cuya anulación se interesa, lesione los intereses sociales, en beneficio de uno o varios accionistas o de un tercero. La cuestión es determinar el contenido del interés social que nunca puede equipararse o confundirse con al interés particular de uno o varios socios. En nuestro sistema jurídico predomina la denominada teoría contractualista que identifica el interés social con el interés común de los socios. En este sentido, la Sentencia de 19 de febrero de 1.991 declara que: 'En torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la sociedad anónima como una 'institución- corporación', en la que el interés social que allí se persigue es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particular res de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común el reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social. Ahora bien, este daño o lesión no es necesario que efectivamente se haya producido, para deducir la pretensión impugnatoria, la doctrina de esta Sala tiene declarado 'que es suficiente para acudir al proceso especial impugnatorio que exista el peligro potencial de que dicho daño se produzca, sin tener el demandante que esperar a que la lesión ocurra, para poder ejercitar la acción' ( Sentencias de 2 de julio de 1963 , 11 de mayo de 1968 y 11 de noviembre de 1980 ). El requisito del beneficio de uno o varios socios no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional, exigiéndose que el beneficiado sea accionista, aunque la utilidad la reciba a través de una persona interpuesta, debiendo existir finalmente la relación de causalidad entre la lesión del interés social, producida por el acuerdo, y el beneficio experimentado por el socio ( Sentencias de 23 de junio de 1962 , 22 de noviembre de 1970 , 4 de marzo de 1967 y 11 de mayo de 1968 )'. Más pormenorizadamente, la Sentencia de 17 de marzo de 2.012 declara que: 'En la sentencia de 19 febrero de 1991 , reiterada en la 825/1998 de 18 de septiembre, declaramos que 'para la viabilidad de la impugnación de los acuerdos sociales por lesivos es precisa la concurrencia de, los siguientes requisitos: 1.º Un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad, y 2.º Que la aprobación de dicho acuerdo beneficie a uno o varios socios'; y en la 193/2000 de 4 de marzo, reiterada en la 1131/2002, de 29 de noviembre, que es preciso que el acuerdo sea lesivo 'para el interés social (...); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio'

57. A diferencia de otros ordenamientos, como el portugués -que en el artículo 58.1.b) del Código das Sociedades Comerciais tutela de forma explícita los intereses de los minoritarios-, en nuestro sistema los intereses tenidos en cuenta de forma expresa por la norma, como uno de los límites al poder de decisión de la mayoría, son exclusivamente los de la sociedad

58. Por ello la sentencia 172/2003, de 20 de febrero , afirma que '(l)as sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968 , en relación al artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas , declaran que se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en el mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma', en la 186/2006, de 7 marzo, que 'los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad' y en la sentencia 377/2007, de 29 de marzo , que 'la acción impugnatoria prevista en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular'.

59. Como hemos declarado en la sentencia 873/2011, de 10 de noviembre , no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad', dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista -a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.- y así, mientras el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio -hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - parece inclinarse por un concepto institucionalista -'(l)os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad...' -, la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de innegable valor doctrinal, opta por una interpretación contractualista que pone énfasis ' en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común' porque responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a 'la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa'.

60. La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como 'el interés común de los socios'; la 825/1998 de 18 de septiembre , reproduciendo la de 19 febrero 1991 , lo hace a que, lo hace a que 'no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social'; la 193/2000, de 4 de marzo, a que 'para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que 'ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios'; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que ' éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos'; y la 400/2007, de 12 de abril, a que '(e)l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 ), sino el común a todos ellos ( sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 19 de febrero de 1991 , 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002 ), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto', dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe.

61. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la 'proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios' y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que ' los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital - silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre -.

2.3. La existencia de lesión.

62. Corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1983 , aquel ' escapa por entero al control de la Jurisdicción'. Pese a lo cual, como sostuvimos en la sentencia 569/2010, de 6 de octubre , la trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, justifica que dentro de ciertos límites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la lesividad de los acuerdos de sus órganos colegiados, pero como precisa la 377/2007, de 29 de marzo ' siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales'.

63. Por otro lado, en contra de lo que apunta la recurrente, no es preciso que la lesión sea 'actual', afirmó la sentencia 641/1997, de 10 de julio , que 'no es necesario que el daño o la lesión efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione ( SS. 19 febrero 1991 que cita las de 11 mayo 1968 y 11 noviembre 1980 ). Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionará el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes'; la 898/2000, de 9 de octubre, que '(r)esulta evidente, como ha declarado la Jurisprudencia, que la lesión para la sociedad a que se refiere el art. 115.1 LSA no tiene que ser actual, y puede consistir en un daño potencial'; y la 400/2007, de 12 de abril, con cita de otras muchas, que 'como la lesión de ese interés común normalmente será consecuencia de la ejecución del acuerdo, la jurisprudencia admite la anulación de éste aunque la lesión sea potencial conforme a una previsión o prognosis razonable (...) Por otro lado, al menos en ese grado de probabilidad fundada, ha de probarse la realidad, efectiva o futura, de la lesión para que la impugnación pueda alcanzar éxito (...).

2.4. El beneficio de uno o varios accionistas o terceros.

64. Precisamente porque la asunción de riesgos empresariales no está sujeta a control de los Tribunales, la norma exige que se constate la desviación del poder de decisión de la mayoría, de tal forma que se pueda identificar que el acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad lo es en beneficio de alguno o varios socios -en este sentido la sentencia de 12 de julio de 1983 , apunta a que es precisamente la discriminación entre los socios lo que constituye el supuesto legal de la impugnación- o de terceros, en el bien entendido de que, como sostiene la sentencia de 19 febrero de 1991 , reiterada en la 1086/2002 , de 18 de noviembre que ' (e)l 'requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional''.

Sobre la base de esas consideraciones jurisprudenciales, extensas, pero necesarias en orden a centrar la cuestión debatida, los recurrentes no sostienen que se haya infringido norma alguna en la adopción de dicho acuerdo. Por tanto, no estamos ante un acuerdo que lesione el interés colectivo, en beneficio de uno o varios socios, al contrario, trata de proteger el interés común, dado que la finalidad de dicha acción es reintegrar los perjuicios que ese comportamiento de los miembros del Consejo de Administración, que consideran irregular, le ha provocado al patrimonio de la persona jurídica.

SEXTO.-Básicamente se extienden en considerar que la información fue incompleta y sesgada, y que es el fundamento para interesar su anulación. Este derecho de información se caracteriza por la facultad del socio para acceder a los datos contables referidos a las cuentas anuales, y los demás puntos del orden del día, y a obtener todas las aclaraciones verbales, durante la celebración de la junta, sobre la marcha de la sociedad y los asuntos que se traten, aunque no podrán sostenerse comportamientos claramente incardinables en el abuso de derecho.

El derecho de información supone, como señala la Sentencia de 26 de septiembre de 2.001 : 'un derecho de información para el accionista concreto que deviene el derecho a ser informado que, con carácter general, establece el artículo 112 de dicha Ley societaria.

Pues bien, el derecho de información es un derecho consustancial e irrevocable del accionista, que se traduce para los administradores en la obligación inexcusable de informar y rendir cuentas, y que solo puede tener como límite el perjuicio grave para la sociedad.

También hay que decir que el derecho a la información está concebido para evitar atropellos, pero no para obstaculizar la marcha social'.En definitiva, como señala la Sentencia de 5 de octubre de 2.005 : 'la trascendencia del derecho de información de los accionistas, subrayando la importancia que ha concedido a tal derecho, como instrumental del derecho de voto, la jurisprudencia (vgr., entre otras, SSTS 29 de julio de 2004, n. 869 ; 12 de noviembre de 2003, n. 1058 ; 22 de mayo de 2002 , n. 483). Cierto es que tal derecho no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta ( SSTS de 22 de mayo de 2002, núm. 483 ; de 3 de diciembre de 2003 , núm. 1141; entre otras), ni puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida o se obstaculice gravemente el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, como han dicho las Sentencias de esta Sala de 8 de mayo de 2003, núm. 439 ; de 31 de julio de 2002 , núm. 804, y muchas otras, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos subjetivos (vgr., STS 10 de noviembre de 2004 , núm. 1093, y las que allí se citan) por lo que se han de rechazar los modos de ejercicio que resulten abusivos'.En parecidos términos, la Sentencia de 3 de julio de 2.013 declara que: 'Las sentencias 766/2010, de 1 de diciembre , 204/2011, de 21 de marzo , 858/2011, de 30 de noviembre , y 986/2011, de 16 de enero de 2012 , entre otras muchas, precisaron que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del socio, constituye un derecho autónomo que puede cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto y atribuye a su titular la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en las respectivas normas, a fin de que le sean facilitados determinados datos relativos al objeto de la misma. Como afirma la sentencia 194/2007, de 22 de febrero , 'trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día''.En esta misma línea, la Sentencia de 23 de julio de 2.010 declara que: 'la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo representada por las sentencias de 29 de julio de 2004 , que desestima la alegada vulneración del derecho de información considerando legítima la negativa a entregar al socio demandante la documentación original consistente en libros de contabilidad, facturas y pagos a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social, 12 de noviembre de 2003, que también niega la vulneración del mismo derecho cuando no se le prohíbe al socio el examen de la contabilidad sino el examen en compañía de un letrado, y 16 de diciembre de 2002, que igualmente rechaza la alegada vulneración cuando la información requerida exija un análisis más particularizado, caso en el que las contestaciones verbales no tienen por qué ser exhaustivas, 'tanto más cuanto que el accionista ha tenido la posibilidad legal de pedir las informaciones por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta', pues de otra manera 'el ejercicio del derecho de información se puede convertir en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida de las sociedades''. Más adelante precia que: 'En consecuencia se ratifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en las siguientes sentencias citadas en el recurso:

Sentencia de 16 de diciembre de 2002 (rec. 1742/97 ), sobre el art. 112 LSA en su redacción anterior a la Ley 26/2003 pero aplicable también a la interpretación de los arts. 86 y 51 LSRL , según la cual para decidir sobre la infracción del derecho de información del socio 'ha de atenderse a la mayor o menor complejidad de las cuestiones suscitadas al ejercitar el derecho. Habrá veces en que una elemental información baste objetivamente, y otras que exijan análisis más particularizados. Para estos últimos casos, las contestaciones verbales no tienen por qué ser exhaustivas, tanto más cuanto que el accionista ha tenido la posibilidad legal de pedir las informaciones por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta. De otra manera, el ejercicio del derecho de información se puede convertir en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida de las sociedades'.

Sentencia de 12 de noviembre de 2003 (rec. 4219/97 ), sobre el art. 26 LSRL de 1953 tras su reforma de 1989, pero igualmente trasladable a la interpretación de los arts. 86 y 51 LSRL de 1995 , según la cual no se vulnera el derecho de información del socio cuando a éste no se le prohíbe el examen de la contabilidad de la sociedad y si no lo realiza es por su propia voluntad, debiendo valorarse, para apreciar o no tal vulneración, la postura omisiva del socio.

Sentencia de 29 de julio de 2004 (rec. 1369/98 ), también sobre el art. 26 LSRL de 1953 tras su reforma de 1989, según la cual no se vulnera el derecho de información cuando no se niega al socio el acceso a la documentación contable de la sociedad sino únicamente la entrega de la documentación original consistente en libros de contabilidad, facturas y pagos a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social.

Esta doctrina jurisprudencial se mantiene en sentencias posteriores al escrito de interposición del recurso como las siguientes:

Sentencia de 20 de septiembre de 2006 (rec. 4361/99 ), sobre el derecho de información de los accionistas de sociedades anónimas pero trasladable a las de responsabilidad limitada, según la cual es relevante, para apreciar un posible ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales, que el socio impugnante hubiera tenido a su disposición, antes de la Junta General, la documentación que luego consideró esencial.

Y Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (rec. 1248/00 ), sobre el art. 86 LSRL de 1995 , según la cual no cabe apreciar vulneración del derecho de información cuando el socio, después de personarse en el domicilio social para examinar los documentos que sirven de soporte y antecedentes de las cuentas anuales y no poder hacerlo por no hallarse presente en ese momento ningún miembro del Consejo de Administración, mantiene un actitud pasiva tras el ofrecimiento de la documentación por el Consejo mediante llamada telefónica e incluso remisión por conducto notarial'.

Sobre la base de estas premisas, es curioso que los recurrentes no afirman rotundamente que el derecho de información afectado sea el propio, sino que en general se refiere a los socios, lo cual, es insostenible, porque quien puede esgrimirlo únicamente es el titular o quien pueda actuar en su nombre validamente, pero no un tercero. Aparte, no consta que expresamente se alegase dicha vulneración por los actores que concurrieron al acto, al parecer el único fue el Sr. Gumersindo , desde luego, de su derecho. No fue ese el sentido de sus manifestaciones, cuando habló ante la Junta, según se recoge por el Notario que extendió la oportuna acta, folios 321 vuelto y 322 de los autos.

No cabe afirmar que estemos ante la introducción subrepticia de la propuesta de ejercitar la acción social de responsabilidad frente, entre otros, a los actores, porque es admisible que se introduzca y se valore por la Junta, aún cuando no se haya consignado en el orden del día. Los términos del artículo 238.1º de la Ley de Sociedades de Capital no dejan lugar a la menor duda, en cuanto que no es necesaria que conste en el orden del día, de modo que se puede introducir por cualquier socio en el curso de la Junta.

No son los presentes autos, el cauce adecuado para valorar si son ciertos, o no, los hechos que sustentan esa decisión colectiva, y si son encuadrables, o no, en un comportamiento desleal por parte de los actores como miembros del Consejo de Administración. El acuerdo cumple los requisitos formales, en cuanto a formación de la voluntad colectiva, de tal modo que se ha de calificar de plenamente válido.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

SÉPTIMO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, al no existir dudas de hecho ni de derecho. Los hechos son claros e incontrovertidos, las dudas no pueden afectar al un déficit probatorio, y las normas precisas y clarificadoras.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Emilio Gallego Rufino, en nombre y representación de Don Gumersindo , Don Luciano y Don Remigio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, en los autos de Juicio Ordinario, nº 164/12, con fecha 27 de Marzo de 2014, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. MagistradoDON JOSÉ HERRERA TAGUAde la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.