Sentencia CIVIL Nº 340/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1229/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00340/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: AMZ
N.I.G. 33044 42 1 2017 0011792
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001229 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003211 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Benita
Procurador: MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ
Abogado: JAVIER ALADINO CASTIELLO VAZQUEZ
S E N T E N C I A Nº 340/2019
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS
JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003211 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001229 /2018, en
los que aparece como parte apelante, LIBERBANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistido por el Abogado D. ALEJANDRA SEVARES
CARAS, y como parte apelada, Benita , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL
CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, asistido por el Abogado D. JAVIER ALADINO CASTIELLO VAZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Oviedo 17 de abril de 2018 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cuyo fallo es del tenor literal siguiente: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Menéndez Álvarez en representación de Dª. Benita contra LIBERBANK S.A, DEBO DECLARAR Y DECLAROla Nulidad de la cláusula 5ª y 5ª c), relativa a los Gastos acargo de la parte prestataria, contenidas respectivamente enlas escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria suscritas por ambas partes en fecha 7 de mayo y 3 de octubre de 2005, condenando a la entidad demandada a eliminarlas del citado contrato quedando el mismo subsistente en lo demás, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.199,02 euros , correspondientes a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestión, más los intereses legales de dicha suma desde sus respectivos abonos hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos, con expresa imposición de costas a la parte actora y declaración de temeridad.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.



CUARTO.- Se señaló para deliberación votación y fallo el día 26 de Abril de 2019 quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando la demanda, respecto a las dos escrituras de préstamo hipotecario concertados entre las partes, declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta relativa a los gastos, condenando a la demandada al abono de la cantidad total de 1.199,02 euros, que se corresponden con los gastos de notaría, registro y gestión, más los intereses legales devengados desde la fecha de pago, con imposición de costas.

Recurre tal resolución la entidad demandada en lo relativo a la improcedencia de la condena a la restitución de gastos de notaría, registro y gestión, en lo relativo a la condena al abono de los intereses desde la fecha de pago y, finalmente, en cuanto a la imposición de costas. Motivos a que se opone la parte demandada, que interesa se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Delimitado así el objeto del recurso, por lo que se refiere a la impugnación de la condena a abonar determinados gastos, es conveniente separar cada uno de los distintos gastos a los que se refiere la sentencia y que discute la impugnación de la mercantil demandada que también se detiene en cada uno de ellos. Asimismo, en cuanto al fondo de las cuestiones planteadas, hemos de estar a los criterios establecidos por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, en las sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero .

Así, en relación con los gastos de notaría, dice la primera de las resoluciones citadas: '9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Y, por su parte, en las siguientes sentencias antes mencionadas, en relación con los gastos notariales, partiendo de lo dicho, se añade: ' 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos notariales que se reclaman y no obra ningún dato sobre la solicitud de copias, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por este concepto, es decir, 184,30 euros respecto a la primera escritura y 194,36 respecto a la segunda.

Por lo que se refiere a los gastos de registro, señala la STS 44/2019, de 23 de enero: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Y, por su parte, en las siguientes sentencias mencionadas, en relación con los gastos de registro, partiendo de lo anterior, se añade: 'En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos registrales que se reclaman, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la de lo reclamado por este concepto, es decir, 100,44 euros respecto a la primera escritura y 91,87 euros respecto a la segunda.

En relación a los gastos de gestión, se señala en las sentencias citadas: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad,...' .

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos de gestión que se reclaman, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por este concepto, es decir, 49,30 euros respecto a la primera escritura y 75,40 euros respecto a la segunda.

En consecuencia, de conformidad con lo razonado, es procedente en este punto la estimación parcial del recurso interpuesto, condenando a la demandada a restituir a la demandante en la cantidad total de 695,67 euros.

TERCE RO.- En materia de intereses resulta de aplicación la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia 725/2018, de 19 de diciembre . Doctrina que es ratificada en las sentencias de pleno citadas, de fecha 23 de enero de 2.019 .

Como se indica en la resolución citada, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.

En suma, de conformidad con lo razonado, debe rechazarse en este punto el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en cuanto condena al abono de los intereses desde la fecha del pago.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la instancia, sin necesidad de entrar a examinar las alegaciones de la parte recurrente, la estimación parcial del recurso interpuesto conlleva que la estimación de la demanda sea parcial, por lo que resulta de aplicación lo previsto en el artículo 394.2 de la LEC .

En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimación parcial del recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A, contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo , en autos de procedimiento ordinario número 3211/2017, que se revoca parcialmente, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 695,67 EUROS, estando a lo demás acordado en la resolución dictada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia y de la apelación.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.