Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000236/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000102/2019
SENTENCIA Nº 342/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a veintiseis de julio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 102/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Lacoste Ibérica, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Miguel Tovar Gelabert y dirigida por el Letrado Sr. José Antonio Tovar Gelabert, y como apelada D. Felipe, representado por la Procuradora Sra. María Luisa Minguez Valdés y dirigida por la Letrada Sra. Tatiana Escudero Zurbano.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procuradora Sr/Srª MARÍA LUISA MÍNGUEZ VALDÉS en nombre y representación de JULIO REIG SABATER SL, contra LACOSTE IBÉRICA S.A., debo condenar y condeno expresamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de veintiséis mil novecientos ochenta y ocho euros con cincuenta y cinco céntimos (26.988,55 euros), más intereses legales desde la presentación de la demanda.
No ha lugar a imponer las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Lacoste Ibérica, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 236/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22 de julio de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
Primero.-Objeto del recurso de apelación interpuesto.
La sentencia de primera instancia, en cuanto al importe de las comisiones, expone en el fundamento jurídico segundo de la misma lo siguiente: 'En relación con la comisión a percibir por el demandante, hemos de tomar en consideración lo pactado en el contrato. Al respecto la estipulación quinta, sobre la remuneración del agente, tiene el siguiente tenor literal:
'EL AGENTE percibirá por su gestión una comisión de participación en el rendimiento de las operaciones consistentes en un porcentaje sobre el importe neto, sobre las ventas directas e indirectas, siempre que en este caso las operaciones las realicen los clientes visitados periódicamente por EL AGENTE, extendiendo al efecto la correspondiente factura numerada, que deberá incluir el I.V.A. y demás impuestos legales, según el siguiente detalle:
La comisión se cifra en el OCHO POR CIENTO (8°/o) de la facturación neta.
No devengará comisión de las ventas realizadas a tiendas de la que esta sociedad es titular. Dicha comisión se devengará siempre salvo buen fin de la operación, o sea en caso de haber resultado impagada o fallida la venta y haberse realizado el pago de la comisión referida a dicha venta, el importe se cargará o se deducirá en la liquidación inmediata siguiente de producirse el impagado.
La comisión se pagará no más tarde del último día del me siguiente al trimestre natural en el que se hubiera cobrado la operación, mediante su abono en una cuenta corriente abierta a nombre del AGENTE.
Por los actos u operaciones de comercio que se hayan concluido después de la terminación del contrato de agencia, el agente tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que el acto u operac1on se deban principalmente a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses siguientes a partir de la extinción de dicho contrato.
b) Que el empresario o EL AGENTE hayan recibido en encargo o pedido antes de la extinción del contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato.
EL AGENTE no tendrá derecho a percibir la comisión si concurre cualquier de las siguientes circunstancias:
a) Por los actos y operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia, si dicha comisión correspondiera a un agente anterior, salvo que, en atención a las circunstancias concurrentes, fuese equitativo distribuirla comisión entre ambos agentes.
b) Sí el empresario prueba que el acto u operación concluidas por intermediación de aquél entre éste y el tercero no han sido ejecutados por circunstancias no imputables al empresario. En tal caso, la comisión que hubiera percibido el agente a cuenta del acto u operación pendiente de ejecución deberá ser restituida inmediatamente al empresario.'
El demandado alega, en primer lugar, que no procede abono de comisión alguna porque el actor no ha emitido la factura correspondiente. Ahora bien, hemos de tener presente que la reclamación de las comisiones se produce tras la ruptura de la relación comercial entre las partes, momento, por tanto, en que se produce una interrupción de la comunicación normal entre ellas. De hecho, los arts. 14 y 15.1 LCA disponen que 'La comisión se devengará en el momento en que el empresario hubiera ejecutado o hubiera debido ejecutar el acto u operación de comercio, o éstos hubieran sido ejecutados total o parcialmente por el tercero' y que 'El empresario entregará al agente una relación de las comisiones devengadas por cada acto u operación, el último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubieran devengado, en defecto de pacto que establezca un plazo inferior. En la relación se consignarán los elementos esenciales en base a los que haya sido calculado el importe de las comisiones'. En nuestro caso, no hay constancia de que el empresario cumpliera con la obligación legal de entregar al agente la relación de comisiones devengadas que le hubiera permitido emitir la factura en forma. Por tal motivo, la falta de emisión de la factura no es imputable al actor y no es causa suficiente para desestimarla petición de abono de comisiones.
Por otro lado, la comisión pactada en nuestro caso es del8% de la facturación neta. El actor- agente para acreditar las ventas realizadas a los clientes que visitaba ha aportado, en unos casos, copia de los pedidos efectuados en el formato propio de la entidad demandada (documentos 52ª 120 y 141 a153) y en otros, copia de las ordenes de confirmación del pedido realizados por la propia demandada (documentos 121 a140).
Frente a dicha prueba, el demandado se ha limitado alegar, en primer lugar, que dado que algunos de los pedidos son de 2017 ya estarían abonadas en las facturas de 2017; pero lo cierto es que si examinamos los documentos 121 a 140 se aprecia en las ordenes de confirmación que un pedido efectuado en septiembre de 2017 se servía al cliente entre febrero y abril de 2018, esto es, bastantes meses después. Por ello, dado que conforme a lo pactado y el art. 14 LCA el devengo de la comisión se produce en el momento de ejecución de la operación, es lógico pensar que pese a que los pedidos sean de fechas anteriores los mismos se sirvieran o ejecutaran en el año 2018. Es más, el abono de la comisión se debe efectuar según lo pactado y lo dispuesto en el art. 16 LCA antes del último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubiera cobrado la operación; por ello, es posible que determinadas ventas efectuadas en 2017 no se hubieran cobrado en 2018 y por ello, no se incluyeran en las facturas de 2017.Correspondía al demandado, por el principio de facilidad probatoria, acreditar qué comisiones de las ventas alegadas por el actor ya estaban abonadas en las facturas anteriores. Ninguna prueba se ha aportado al respecto.
Igualmente, alega el demandado que algunos pedidos no llegaron a buen fin, pero no ha aportado ni una sola prueba para acreditar tal extremo ni ha concretado los pedidos en los que ocurrió tal circunstancia. Por el principio de facilidad probatoria y lo dispuesto en el art. 217LECle correspondía acreditar dicho extremo. Ninguna prueba documental ni testifical ha aportado al respecto. Por el contrario, pese a haber sido requerido no ha aportado las declaraciones fiscales trimestrales del modelo 347 que hubieran podido verificar las facturas emitidas a sus respectivos clientes. El hecho de no tener obligación de efectuar dicho modelo trimestral, por efectuar una comunicación mensual a Hacienda, no es excusa justificada, puesto que pudo igualmente aportar la documental mensual presentada ante la Agencia Tributaria, documental que en formato mensual facilita la misma información fiscal solicitada. No ha aportado ni una sola prueba para acreditar que lo indicado por el actor no se ajusta a la realidad, pese a que por el principio de facilidad probatoria le correspondía acreditarlo. De hecho, los testigos que han venido a juicio, pese a haber sido sólo dos, han ratificado la veracidad de los pedidos respectivos alegados por el actor y su abono.
Por otro lado, el demandado alega también que no es posible reclamar comisiones posteriores a la fecha de extinción de la relación comercial en abril de 2018, pero la propia estipulación pactada entre las partes permite dicha reclamación si la venta es producto de la gestión del agente antes de la resolución del contrato. Y como hemos indicado anteriormente es frecuente efectuar pedidos de mercancías a entregar varios meses después al cliente, por cuestiones propias de la temporada de venta de ropa.
Finalmente, el demandado reconoce adeudar 3.300 euros por comisiones, pero no aporta ni una sola prueba para acreditarlas razones por las que llega a fijar dicho importe ni la manera cómo ha efectuado dicho cálculo. No especifica las ventas efectuadas ni los clientes a los que se refieren de los que obtiene la cifra reconocida como debida. Siendo así, dado que las comisiones reclamadas se ajustan al 8% de la facturación neta de las ventas acreditadas, a la vista de la documental aportada por la actora, y dado que dichos extremos no se han desvirtuado por prueba alguna, procede estimar la demanda en este punto'.
Se recurre por la parte demandada dicho pronunciamiento alegando, en esencia, un error en la valoración de la prueba que efectúa el juzgador, la insuficiencia probatoria de la documental aportada por la actora, errónea distribución de la carga probatoria, y que del análisis de la prueba practicada, el resultado obtenido es un importe de comisiones muy inferior al concedido en la sentencia de primera instancia, todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación.
En relación a la indemnización por falta de preaviso, se indica en la sentencia recurrida lo siguiente: 'En relación con la indemnización por falta de preaviso, señala la STS de 17 de enero de 2019 (ROJ: STS59/2019 - ECLI:ES:TS:2019:59) que:
'La recurrente tiene razón, conforme a la doctrina contenida en la sentencia de esta sala que es objeto de cita, y reiterada en la sentencia 569/2013, de 8 de octubre , en que la mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización al amparo del art. 29 LCA .
Sin embargo, lo expuesto no obsta para que la jurisprudencia de esta sala haya considerado el preaviso como una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles, (entre otras, sentencias 480/2012, de 18 de julio , y 317/2017, de 19 de mayo ).
Aunque es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, un ejercicio dela facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( STS 130/2011, de 15 de mayo ).
En nuestro caso, aunque en sí misma la resolución de la relación contractual es razonable en atención a los legítimos intereses del empresario, que por razones de mercado ya no necesitaba de agentes intermediadores, sin embargo la falta de preaviso, que permitiera a los agentes reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión.
3. También cabe señalar, conforme a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia núm. 569/2013, de 8 de octubre , que los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia.
Por lo que, en contra de lo sustentado por la recurrente, toda vez que la sentencia recurrida tiene por acreditada la producción de dichos daños, procede su correspondiente resarcimiento.
4. Con relación al lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre ; y 317/2017, de 19 de mayo .
5. En el presente caso, una vez acreditada la existencia de los perjuicios derivados de la falta de preaviso, la sentencia de la Audiencia, efectúa el cálculo del lucro cesante de los agentes conforme a la doctrina expuesta de esta sala, por lo que dicho cálculo resulta correcto y ajustado. '
En nuestro caso, de la prueba practicada consta que el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato de agencia objeto de autos se produjo de forma sorpresiva y sin respetar un plazo de preaviso que permitiera al agente reorientar su actividad comercial; de hecho recibió el actor un burofax el día 13 de abril de 2018 indicándole por la demandada como fecha de resolución del contrato el 16 de abril próximo. La propia demandada en su interrogatorio ha reconocido que se produjo por una decisión comercial de la empresa con varios intermediarios a la vez. Ello implica un ejercicio abusivo de derecho, o una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización por daños y perjuicios. Como reconoce la citada doctrina entre dichos daños se encuentra el lucro cesante, o ganancia dejadas de percibir por el agente por el incumplimiento del deber de preaviso
A la hora de calcular dicha ganancia dejada de percibir, hemos primero de fijar cual es el plazo de preaviso vigente para el contrato objeto de autos. Entre 16 diciembre de 2016(fecha del contrato) y el 16 de abril de 2018 (fecha de la resolución) transcurrió un año y cuatro meses.
El art. 25.2 LCA dispone que 'El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes.'
Entre 16 diciembre de 2016 (fecha del contrato) y el 16 de abril de 2018 (fecha de la resolución) transcurrió un año y cuatro meses, por lo que el plazo de preaviso en el contrato de autos es de dos meses. El actor pretende que se fije un plazo de preaviso de 1 mes y diez días; pero la jurisprudencia aplica, para años completos, un mes por año y, para los meses restantes, un mes completo de preaviso en aplicación del segundo apartado del citado art.25.2 LCA . En este sentido, podemos citar la SAP de Barcelona Sección 14 del 07 de febrero de 2017 (ROJ: SAP B 708/2017 - ECLI:ES: APB:2017:708 ) que para un contrato que duró 2 años y cinco meses reconoció tres meses de plazo de preaviso.
Dicho lo cual, la actora realiza la media mensual de las comisiones percibidas o debidas percibir durante el tiempo de duración del contrato, para calcular el importe reclamado por falta de preaviso, lo que se ajusta a la doctrina arriba citada.
Por ello, debe estimarse la petición efectuada por la actora de indemnización por falta de preaviso'.
Se recurre dicho extremo por la parte demandada alegando: ' La jurisprudencia que cita la sentencia de instancia calcula este derecho a partir del beneficio medio mensual obtenido durante la vida del contrato. En nuestro caso, esta suma exige considerar las comisiones correspondientes a los dieciséis meses que duró la relación de agencia, lo que no ha sido objeto de prueba adecuada en la litis.
En todo caso, tanto la contraparte al efectuar los cálculos como el juez a quo al aceptarlos sin ulterior comprobación han errado al determinar el cociente. En efecto, el actor (que afirma haber sido agente de mi mandante desde 2.014) contempla para su cálculo en el cuadro que ofrece en el hecho cuarto de su escrito, un total de veinticuatro meses (cuatro semestres) a los que asigna las correlativas retribuciones, cuya suma da un total de 25.791,7 €. La media anual sería entonces de 12.895,45 € y no los 15.603,98 € que anota. Descendiendo a la media mensual, de acuerdo con sus números la media correcta sería de 1.074,62 € y no la de 1.300,33 € que indica la actora y acepta el juez a quo.
De este modo, los dos meses de indemnización que la sentencia otorga quedarían en 2.149,24 € y no en los 2.600,66 € concedidos.
Pero es el caso de que la sentencia establece que la relación de agencia duró solamente dieciséis meses, lo que obliga a considerar cuáles fueron las comisiones devengadas por el agente desde el 16 de Diciembre de 2.106 hasta el 13 de Abril de 2.018 y dividir el montante entre dieciséis para hallar la media mensual. No habiéndose probado por la actora estas sumas, ora debe absolverse a la demandada de esta pretensión, ora acudir como única prueba al respecto a las declaraciones fiscales por las ventas de 2017 y 2018 (lo que arroja un total de 170.342,7 €), hallar la comisión bruta del 8% (13.627,41 €), dividirla entre veinticuatro meses (567,80 €) y multiplicar la media final mensual por dos: total, 1.135,62 €'
Por la parte actora, en su oposición al recurso de apelación planteado por la parte demandada, incide en el acierto de la resolución de primera instancia e interesa su confirmación, todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación.
Segundo.-En relación a la indemnización por comisiones.
Centrado el objeto de debate ,en la forma antes indicada, para analizar este apartado del recurso, y en cuanto al error en la valoración de la prueba, denunciado por la recurrente, debemos recordar que si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'
Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
La doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.
En consecuencia, a lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, constituyendo doctrina reiterada que al constituir el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano,de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.
La STSupremo 770/12, de 26 de diciembre de 2012, resolvió ' esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de s los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'
La STSupremo 243/12, de 27 de abril de 2012, resolvió ' La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución '
Igualmente, la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió ' Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicaday convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable'.
Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 789/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 305/2007, también nos recuerda que: '...el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendenciaen relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a s los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 ).'
Por último, como resolvió la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.
Partiendo de las anteriores premisas, debemos reseñar que basta un examen comparativo del escrito de contestación a la demanda y del recurso de apelación planteado, ambos escritos redactados por la parte demandada, hoy recurrente, para comprobar que mientras en la contestación a la demanda la parte demandada se limita a impugnar los documentos 52 a 153 de la demandada por su heterogeneidad y falta de autenticación en origen, y porque no constan que las operaciones hayan llegado a buen fin, y que los mismos no ofrecen garantías de concurran las circunstancias de la cláusula quinta del contrato, así como que según la contabilidad de la demandada las comisiones a percibir por el actor son otras de las reclamadas, tal y como puede verse en el hecho tercero de la contestación a la demanda. Por el contrario, en el recurso de apelación, se procede a un análisis más pormenorizado y detallado de dicha documentación, para denunciar el error en la valoración de la prueba que en su opinión ha incurrido la sentencia recurrida. Dicho cambio de postura, da lugar a la existencia de una mutatio libelliargumental en la que incurre la recurrente, toda vez que en el escrito de apelación procede a analizar e impugnar de forma más concreta y detallada los documentos aportado por la actora en su demandada, cuando en su contestación a la demandada se limitó a una impugnación genérica de los mismos, por otros motivos distintos a los expuestos en su recurso de apelación, y al no haberlo denunciado en su escrito de contestación, privó a la actora de haber propuesto prueba al respecto, como pudiera haber sido una prueba pericial, incurriendo con dicho actuar de la hoy recurrente en infracción del principio de mutatio libeli antes mencionado, y ello por cuanto que además, con arreglo al art. 456.1 de la LEC , no tienen cabida en el recurso de apelación fundamentos de hecho y de derecho distintos de los aducidos, en este caso, con la contestación a la demanda, acogiendo por ende, el principio 'pedente apellatione nihil innovetur', que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.
Por otra parte, cabe indicar que basta una lectura desinteresada de la sentencia de primera instancia, puesta en relación con la demanda y contestación, así como con el resto de lo actuado en la fase probatoria del proceso, para concluir que en la misma se analiza de forma pormenorizada y con rigor las pruebas practicadas, así como la actuación que ha llevado a cabo cada una de las partes a lo largo del presente proceso. A este respecto, no debemos olvidar que la parte demandada en su contestación a la demanda, alude a la presentación de una pericial para determinar las facturaciones y por ende las comisiones que le podían corresponder a la parte actora, con el fin de ponderar la documentación aportada por la actora y la contabilidad de la parte demandada, pese a ello, la parte demandada, ni presento documento alguno de su contabilidad, ni ha aportado la pericial anunciada. Por otra parte, consta en autos que la parte demandada fue requerida para que aportara las declaraciones fiscales modelo 347, que hubieren podio servir para verificar las facturas emitidas a sus respectivos clientes, y como dice la sentencia el hecho de que no tenga la obligación de efectuar dicho modelo trimestral, por efectuar una comunicación mensual a la hacienda publica, no es excusa, porque bien podía haber aportado dicha comunicación mensual que facilitaba a la hacienda pública y pese a ello no lo ha efectuado, por lo que en opinión de esta sala, el juzgado hace una correcta aplicación del art 329 de la lec, dado que si bien no lo menciona, si hace un análisis en base al mismo, de las consecuencias de la falta de aportación documental de la parte demanda hoy recurrente. No debemos olvidar que las consecuencias de dicha falta de aportación de prueba por la parte demandada, no la puede soportar la demandante, sino los que tienen la carga de su presentación ( art 329LEC en relación con el art 118CE ), y es que dicho artículo 329 es un complemento del deber de exhibición de documentos entre las partes que se establece en el artículo 328LEC . En el apartado 1 del citado artículo 329LEC se prevé la posibilidad de que el tribunal pueda atribuir valor probatorio a una copia simple presentada por una de las partes (lo que no afecta a este caso) o aceptar la versión que del contenido de dicho documento hubiese dado la parte que solicitó la exhibición de documentos. Como señala la STS 644/17, de 24 de noviembre : ' El deber de exhibición documental entre partes, recogido en art. 328LEC, es consecuencia directa del principio de buena fe procesal e impone la obligación de las partes de colaborar para la correcta resolución de la controversia. Para que se admita esta prueba, la parte requirente deberá (i) justificar que el documento no se halla a su disposición y la imposibilidad de obtenerlo salvo que medie cooperación de la requerida; (ii) acreditar y justificar que el documento se refiere al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba; y (iii) aportar copia del documento o, en su defecto, indicar en los términos más exactos posibles su contenido. A su vez, el art. 329.1LECestablece la sanción al deber de exhibición documental, al decir que el tribunal podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.
Dicho cuanto antecede, no debemos olvidar que nos encontramos ante un contrato de agencia, y que el TS en sentencia de 29/10/2013 define el contrato de agencia de la siguiente manera:
'El contrato de agencia es aquel contrato por el que una persona natural o jurídica, el agente, se obliga frente a otra, el principal, de forma continuada y estable, a cambio de una remuneración, a promover y concluir por cuenta ajena operaciones de comercio, como intermediario independiente, sin asumir el riesgo de tales operaciones, salvo pacto en contrario.
De esa definición pueden destacarse las siguientes notas: 1) el agente es un empresario que actúa como intermediario independiente, no pudiendo encuadrarse dentro de esta figura las personas vinculadas por una relación laboral con el principal; 2) la actividad del agente se dirige a promover y a concluir actos u operaciones de comercio, excepto las que se efectúen en mercados secundarios oficiales o reglamentado de valores ( art. 3 LCA ); 3) no asume riesgos en las operaciones que promueve, salvo que se pacte expresamente, y sólo podrá concluirlas cuando tenga expresamente atribuida esta facultad (art. 6); 4) origina una relación estable, pudiendo establecerse un plazo determinado o indefinido (art. 23); 5) es una actividad remunerada (art. 11.5), pudiéndose establecer distintas modalidades de remuneración; 6) es un contrato consensual, si bien las partes pueden compelerse a formalizarlo por escrito (art. 22); 7) las partes pueden establecer por escrito cualquier otra condición que, de otro modo, afectaría a su validez, como las cláusulas de garantía por las que, el agente responde de las operaciones concluidas, a cambio de una remuneración o comisión de garantía, o las cláusulas de exclusividad y los pactos de no competencia, por un plazo determinado (2 años) y en una zona concreta, por lo general, en la que el agente ha desplegado su actividad'.
Por otra parte la STS de 11 de Junio de 2015 señala que:
'El proceso interpretativo de los contratos ha sido abordado por esta Sala, en SSTS, como las más recientes, de 29 de enero de 2015 , núm. 27/2015, de 19 de mayo de 2015 núm. 106/2015 y la de 18 de junio de 2012, núm. 294/2012 , según las cuales, con carácter general, tiene por objeto la atribución de sentido o de significado a una determinada declaración de voluntad. La labor interpretativa no puede hacerse desde una libertad absoluta en la búsqueda o atribución de sentido, sino que está sujeta a las reglas interpretativas que exige el proceso. En este contexto, esta Sala se ha ocupado establecer una serie de directrices que, en síntesis son: en primer lugar, la intención común de las partes debe proyectarse sobre la totalidad del contrato y no como una mera suma de cláusulas y anexos (canon hermenéutico de la totalidad del art. 1286CC); en segundo lugar, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal que se infiere del criterio gramatical ( art. 1281.1 CC) que no puede ser valorada como un fin en sí mismo, pues la atribución de sentido objeto de interpretación, conforme a un segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por las partes.
Respecto del motivo planteado, la unidad que presenta la aplicación del art. 1281CCen el plano de la interpretación del contrato marco y sus tres pactos complementarios, y su lógica conexión con lo dispuesto en el art. 1282CC, tiene su fundamento en el llamado principio 'espiritualista', de lo que deriva necesariamente que la indagación de la voluntad realmente querida por los contratantes debe ser examinada en la contemplación conjunta de todo el conjunto contractual'.
Con arreglo a los parámetros expuestos, lo cierto es que el contenido de la cláusula quinta del contrato que une a las partes, transcrito en la sentencia recurrida, es claro al respecto sobre la forma de devengo de dichas comisiones, y que si ello lo ponemos en relación con el art el art. 15.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia, relativo al derecho de información del agente, dispone:
'1. El empresario entregará al agenteuna relación de las comisiones devengadaspor cada acto u operación, el último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubieran devengado, en defecto de pacto que establezca un plazo inferior. En la relación se consignarán los elementos esenciales en base a los que haya sido calculado el importe de las comisiones.
2. El agente tendrá derecho a exigir la exhibición de la contabilidad del empresarioen los particulares necesarios para verificar todo lo relativo a las comisiones que le correspondan y en la forma prevenida en el Código de Comercio. Igualmente, tendrá derecho a que se le proporcionen las informaciones de que disponga el empresarioy que sean necesarias para verificar su cuantía'.
En virtud de lo expuesto, no cabe sino concluir que la valoración efectuada por el juzgado de instancia resulta ajustada a lo pactado contractualmente y a las disposiciones legales que resultan de aplicación, pues, tal y como recoge la sentencia de instancia, la parte demandada, tanto por lo pactado en el contrato de agencia y la normativa aplicable al mismo, como por el principio de facilidad probatoria, debería haber aportado toda la documentación contable a la que alude en su contestación a la demandada, con el fin de comprobar si son ciertas o no la base documental aportada por el actor, que es el fundamento de su reclamación, y pese a ello, la parte demandada se limita a anunciar la existencia de una contabilidad propia que desvirtúa lo alegado por el actor, pero ni aporta dicha contabilidad ni aporta la pericial anunciada, de hecho ni siquiera aporta la documentación fiscal para la que fue requerida en la audiencia previa, y si bien, pudiera ser que no existía la obligación de la demandada de presentar dicha comunicación trimestral, sí que había una comunicación mensual de facturación que la demandada presentaba a la hacienda pública y pese a ello tampoco la aporta, tal y como recoge la sentencia de instancia.
En definitiva, la parte demandada, además de cambiar en su recurso el discurso argumental y de impugnación que había efectuado en su contestación a la demanda, tal y como se ha indicado, lo cierto es que pese a las alegaciones del recurrente, tal y como que recoge la sentencia de instancia, de la documentación aportada, se observa que pedidos de 2017 se servían varios meses después, esto es en 2018, lo que comporta que pedidos de 2017 se facturarían en 2018 que es cuando se generaba la comisión, sin embargo, la parte demandada, ni en su contestación a la demanda, ni en su recurso combate dicha afirmación, que se contiene en la sentencia recurrida, pues no se aportan por la parte demandada prueba alguna que acredite que las comisiones de ventas reclamadas por el actor ya habían sido abonadas, y ello pese a que, como dice la sentencia recurrida, la parte demandada tenía a su disposición toda sus contabilidad, para demostrar la realidad de las ventas, facturaciones y pagos realizados, y pese a ello ninguna documentación aporta tal efecto la parte demandada.
Por último, reseñar que la sentencia recurrida, no se basa únicamente en la documentación mercantil aportada por la parte actora, sino que con base en la misma, se interpreta la forma en que se procedía a realizar los pedidos y su entrega, tiene en cuenta la declaración de al menos dos testigos que reconocen la veracidad de los mismos y los pagos realizados al actor, que el demandado pese a su mayor facilidad probatoria no aporta documentación alguna, que desvirtúe lo reclamado, y resulta lógico, tal y como alega la parte actora en su escrito de oposición a la apelación, que en las declaraciones fiscales, que la actora sí que presento como consecuencia de la petición efectuada por la parte demandada y admitida por el juzgado (lo que pone de manifestó la diferente forma de actuar de la parte actora a la hora de aporta la documentación requerida, en relación a lo efectuado por la parte demandada ante el mismo requerimiento), es lógico que en dichas declaraciones fiscales no haya declarado comisiones, si estas no habían sido percibidas, por lo que las mismas no pueden servir de base para fijar el importe de las comisiones de la parte actora, tal y como pretende la recurrente.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 235/2015, de 29 de abril , no cabe discutir, al amparo del art. 217LEC , la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal, aunque se discrepe de ella. Si el Tribunal da por probado un hecho, cualquiera que sea el medio probatorio tenido en cuenta o la parte que lo haya aportado, no cabe alegar la indebida aplicación del artículo 217LEC ( sentencias 554/2011, de 18 de julio y 686/2011 de 19 de octubre ). De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 742/2015, de 18 de diciembre , 164/2016, de 16 de marzo , entre otras muchas), y en el presente supuesto, a la vista de lo antes indicado, la valoración objetiva e imparcial efectuada por el juez de instancia no puede ser sustituida por otra más subjetiva e interesada que es la que efectúa la parte recurrente, quien, cambiando la argumentación impugnatoria efectuada en su contestación a la demanda, en relación a los documentos prestado por la actora, lo cual está vedado por las razones expuestas, se limita a analizar los documentos presentados por la actora, sin aportar prueba alguna que acredite que según la contabilidad de la demandada, que las reclamaciones que efectúa la actora no se ajustan a lo pactado en el contrato, cuando según se ha dejado expuesto, era la parte demandada la que resulta obligada según el contrato y la ley reguladora del contrato de agencia a aportar la documentación contable necesaria para determinar las concretas comisiones que le correspondían al actor y pese a anunciarlo en su contestación a la demanda y el anuncio de una pericial a tales efectos, ninguna documentación contable ha aportado motu propio, ni tampoco a requerimiento del juzgado, por lo que se ha de mantener la resolución recurrida y el recurso debe ser desestimado en este punto (en el mismo sentido Sap de Bilbao de 22 de octubre de 2020).
Tercero.-En relación a la indemnización por falta de preaviso.
Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, hemos de tener en cuenta que la cita jurisprudencial en que se basa la sentencia recurrida para analizar este apartado ha sido corroborada por la sentencia del TS de fecha 25 de mayo de 2020 indicaba al respecto que: '... En la sentencia 26/2019, de 17 de enero , con referencia la jurisprudencia previa, en relación con dicha circunstancia en el contrato de agencia, establecimos los siguientes criterios:
a) La mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización prevista en el art. 29 LCA ( sentencia 569/2013, de 8 de octubre )
b) No obstante, el preaviso es una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles (entre otras, sentencias 480/2012, de 18 de julio , y 317/2017, de 19 de mayo ).
c) Aunque el preaviso no es un requisito de validez para la resolución de los contratos de duración indefinida, un ejercicio de la facultad resolutoria sorpresivo o inopinado, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo del derecho, o constitutivo de una conducta desleal de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( sentencia 130/2011, de 15 de mayo ).
d) Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia para este tipo de contratos.
e) En relación con el lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre ; y 317/2017, de 19 de mayo ...'
Partiendo de dichos parámetros, a la vista de la sentencia recurrida, y de lo dispuesto en el recurso de apelación y de oposición a dicho recurso, no se discute, y por tanto se ha de declarar probado al amparo de lo dispuesto en el art 281 de la lec, que en la extinción del contrato de agencia, no se respetó plazo de preaviso alguno, ni que ello le otorga al actor un derecho indemnizatorio de dos meses.
Dicho cuanto antecede, la cuestión discutida se centra en la cuantía indemnizatoria, y como puede verse el cálculo indemnizatorio que efectúa la actora y acoge la sentencia recurrida, se basa en una media de las comisiones que percibió la actora o que debió percibir en las dos últimas anualidades. En relación a dicho calculo indemnizatorio, la parte recurrente omite el importe del Iva de dichas comisiones, para decir que las comisiones a las que alude la actora en el hecho cuarto de su demanda son 29.791,7 euros en total y no los 31.207,96 euros que dice la actora en su demanda, y como pude verse de los cálculos que efectúa la actora en el hecho cuarto de su demandada de los años 2017 y 2018, para obtener la suma global de 31.207,96 euros y después hallar la media, puestos en relación con los cálculos que efectúa la parte demandada en su recurso de apelación para concluir que la cuantía es de 29.791,7 euros, la única diferencia es que la recurrente excluye el IVA de los cálculos que efectúa la actora.
Así las cosas, lo cierto es que al igual que se indicó en el párrafo precedente, basta un examen de la contestación a la demanda, puesto en relación con el recurso de apelación planteado por la parte demandada, para comprobar que la parte demandada en su recurso de apelación varia de nuevo su posición en relación a este extremo respecto de lo alegado por ella en su escrito de contestación a la demanda, y ello resulta inadmisible, tal y como antes se ha expuesto.
Por otra parte, si tenemos en cuenta que el contrato de agencia entre las partes nació el 16 de diciembre de 2016 y que fue resuelto de forma unilateral, sin previo aviso, el 13 de abril de 2018, resulta evidente que tuvo una duración de al menos 1 año y cuatro meses, que con arreglo a ello, y conforme recoge acertadamente la sentencia de instancia en base al art 25 de la LCA y Jurisprudencia que lo interpreta, que cita la sentencia recurrida, la indemnización por ese concepto seria de dos meses, extremo este que no combate la demandada en su recurso. Que el cálculo de la actora sobre la media mensual del año 2017 resulta avalado por las facturas que se aportan como documento 3 y 4 de la demanda, y en cuanto a los cálculos de la media mensual del año 2018 se hace en base a las comisiones dejadas de percibir por la actora de la demandada durante el año 2018, que son las que acoge la sentencia recurrida y que han sido confirmada por esta sala en el fundamento jurídico precedente, por todo lo cual la sentencia de instancia resulta coherente, al acoger la fundamentación de la actora para hallar la media mensual para el cálculo de la indemnización que ahora se analiza, y que se tengan en cuenta las comisiones percibidas durante el año 2017 y las dejadas de percibir durante el año 2018, pues es la media de esos dos últimos años son las que se han de tener en cuenta para el cálculo de la presente indemnización, sin que en la obtención de dicha media se deba excluir el IVA, siendo el método de cálculo para este tipo de indemnizaciones el previsto en la sentencia del TS antes transcrita, y que es el seguido por la mayor parte de la jurisprudencia entre otras la SAP de Bilbao de 8 de octubre de 2020 cuando dice '... El método contable realizado por el perito de la demandante es un criterio válido y razonable en cuanto tiene en cuenta las comisiones previas obtenidas de las que se ha hallado una media mensual y a la que ha aplicado el número de mensualidades que corresponden, siendo que la razón por la que la sentencia recurrida rechaza tal criterio viene referido a la doctrina general sobre obtención del lucro cesante, que como dice el Tribunal Supremo en estos supuestos de rescisión unilateral no justifica el contrato de agencia, no tiene que ser acudido para establecer el perjuicio sufrido a criterios de rendimiento netos y/o brutos, sino desde la consideración de estimar lo que ha dejado de percibir por comisiones y concretando a la media mensual como criterio válido y suficiente...': y la Sap de Orense de 6 de julio de 2020 cuando dice: ' ... En cuanto a la indemnización por preaviso, la antes citada STS 194/2020 de 25 de mayo reproduce los criterios establecidos en la sentencia 26/2019, de 17 de enero , con referencia a la jurisprudencia previa, en relación con el daño económico que pueda ocasionar la falta de preaviso en caso de resolución injustificada en los siguientes términos:
a) La mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización prevista en el art. 29 LCA ( sentencia 569/2013, de 8 de octubre ).
b) No obstante, el preaviso es una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles (entre otras, sentencias 480/2012, de 18 de julio , y 317/2017, de 19 de mayo ).
c) Aunque el preaviso no es un requisito de validez para la resolución de los contratos de duración indefinida, un ejercicio de la facultad resolutoria sorpresivo o inopinado, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo del derecho, o constitutivo de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( sentencia 130/2011, de 15 de mayo ).
d) Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia para este tipo de contratos.
e) En relación con el lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre ; y 317/2017, de 19 de mayo '.
Sobre la base anterior, ha de mantenerse el criterio de la sentencia de instancia relativo a la indemnización por falta de preaviso..'; y por último la Sap de Pontevedra de 16 de diciembre de 2019 cuando dice: '... Se precisa en la STS de 17 de enero de 2019 que 'Con relación al lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre ; y 317/2017, de 19 de mayo .
Este es el criterio empleado por la juez a quo en base a la valoración señalada en el informe pericial obrante en los autos, lo que lleva a desestimar el recurso interpuesto....'
Por todo lo expuesto, la valoración que se efectúa en la sentencia recurrida, resulta acorde con la jurisprudencia expuesta, y que es compartida por esta sala, sin que se puedan atender las alegaciones de la recurrente en relación a excluir el IVA, para hallar la media de las comisiones percibidas, como base del cálculo de indemnización que ahora se analiza, y sin que se puedan tener en consideración tampoco las declaraciones fiscales, puesto que como ya se ha dejado expuesto, es lógico que en dichas declaraciones fiscales no se incluyan las comisiones del año 2018 puesto que al no haber sido percibidas difícilmente pudieron ser declaradas, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.
Cuarto.-Costas procesales.
De conformidad con el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte demandada recurrente las costas del presente recurso, al haber sido desestimado el recurso interpuesto por la misma.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lacoste Ibérica S.A, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020 recaída en los autos de juicio ordinario nº 102/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, condenado a la parte recurrente al abono de las costas del presente recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
