Sentencia CIVIL Nº 343/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 371/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00343/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
N.I.G. 07040 42 1 2017 0021678
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000647 /2017
Recurrente: FCC AQUALIA
Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA
Abogado: SANDRA SANTOS MATARRANZ
Recurrido: Gervasio
Procurador: MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE
Abogado: NEUS CAÑELLAS NICOLAU
Rollo nº 371/18
Autos nº 647/17
Ilmos. Sres.
Presidente: D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
Magistrados: D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Carmen Ordóñez Delgado.
SENTENCIA nº 343
En Palma de Mallorca, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre
reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, estando el
número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Don
Gervasio , representado por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Montané Ponce y asistida por
la letrada doña Neus Cañellas Nicolau, siendo parte demandada- apelante 'FCC AQUALIA, S.A.' -SÓLLER-,
representada por el procurador de los tribunales don Onofre Perelló Alorda y asistida por la letrada Dª Sandra
Santos Matarranz; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 3 de mayo de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 647/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'ESTIMO INTEGRALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Montané Ponce, en nombre y representación de don Gervasio , contra la entidad FCC AQUALIA SA SOLLER y en consecuencia CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (11.444,46€), cantidad que devengará un interés anual equivalente al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos, así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de 'FCC AQUALIA, S.A.', y se fundó en las alegaciones que se referirán en la fundamentación jurídica de la presente resolución, y terminó suplicando que la Ilma. Audiencia Provincial revoque la sentencia a la que se refiere el recurso: 'dictando otra en su lugar que estime nuestros alegatos con imposición de costas, y subsidiariamente se estime parcialmente con respecto a la cuantificación de los daños.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada hizo propios los motivos de la sentencia y se opuso a los del recurso reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse por razones de brevedad sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan hacerse en la fundamentación jurídica de la presente resolución. Por todo lo expuesto, terminó suplicando que se dicte ésta sentencia confirmatoria de la dictada en Primera Instancia, con expresa condena en costas de esta alzada.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Gervasio , accionaba contra la entidad 'FCC AQUALIA, SA-SOLLER' mediante demanda en la que, en síntesis, alegaba: 1° En fecha 16 de junio de 2016 mi mandante estaba realizando su trabajo habitual, repartidor, cuando al llegar al Puerto de Soller, concretamente en el Passeig des Repic, al bajar del su vehículo, debido al mal estado de una alcantarilla, mi mandante giró el pie cayendo al suelo.

2° Por mor de la caída mi mandante sufrió lesiones siendo asistido en la clínica Juaneda de Palma donde es diagnosticado de una rotura de ligamento peroneo astragalino anterior y una rotura parcial del ligamentos peroneo calcáneo, sigue el tratamiento rehabilitador y traumatológico en la misma clínica Juaneda hasta el alta definitiva el día 19 de septiembre del 2016.

3° Don Teodoro emitió informe pericial indicando que las lesiones tardaron en curar 96 días, todos ellos de perjuicio personal moderado, habiéndole quedado como secuelas lesiones ligamentosas que valora en 2 puntos.

4° El actor tuvo que hacer frente a los primeros copagos de la tarjeta cada vez que iba al traumatólogo, urgencias y curas, por un importe de 187,19 euros.

5° El actor ha dejado de percibir las nóminas durante los meses que estuvo de baja laboral, no percibiendo ningún tipo de ingresos por su calidad de autónomo, habiendo dejado de percibir la cantidad de 4.600 euros.

Finalmente, tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara sentencia por la que se condene a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 11.444,46 euros, más los intereses legales y las costas.

Por su parte, la entidad demandad alegó, en esencia, lo que seguidamente se referirá: 1° Falta de legitimación pasiva al no ser la empresa mantenedora de los imbornales del Paseig des Repic en el momento en que se produjo la caída. No se había informado que existía una cesión por parte de la Demarcación de Costas al Ayuntamiento de Soller.

2° No se acredita el cómo ni el por qué se produjo la caída.

3° Culpa exclusiva de la víctima.

4° Lo que se reparó fue una rejilla de un imbornal.

5° Se niega la existencia de la secuela.

6° Se opone a la reclamación en concepto de copagos porque el actor tenía cubierta la asistencia sanitaria de forma gratuita y además la mutua de trabajo asume los gastos de asistencia sanitaria.

7° Se opone a la reclamación en concepto de lucro cesante porque los autónomos cobran una prestación por incapacidad temporal de hasta un 75% en atención al Real Decreto 1273/03 de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y a la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para lo trabajadores por cuenta propia ( art. 11 y 12) y el Real Decreto 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS.

La sentencia de instancia, tras desestimar la pretendida falta de legitimación pasiva, estimó íntegramente la demanda de don Gervasio frente a la entidad 'FCC AQUALIA, SA SOLLER', condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 11.444,46.-€, la cual devengará un interés anual equivalente al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de instancia, momento a partir del cual se dispuso que devengará el interés legal incrementado en dos puntos; todo ello, con condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos que seguidamente se relacionarán.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, nuevamente, por la concurrencia de una falta de legitimación pasiva de la entidad 'FCC AQUALIA, S.A.', explicando que la caída tuvo lugar el día 16 de junio de 2016 y, tal y como consta en el informe emitido por la hoy demandada en fecha 14 de noviembre de 2016, dirigido al Ayuntamiento (documento nº 3.b de la demanda), en fecha 17 de julio de 2016 (un mes después de la caída) se procedió a la reparación de la tapa de alcantarilla tras la previa solicitud del Ayuntamiento; es decir, 'FCC AQUALIA' no intervino en el desperfecto porque considerase que era la encargada de la conservación, sino porque se lo solicitó la Administración Local. Reflejándose igualmente que la Demarcación de Costas le informó en fecha 21 de julio de 2016 que la utilización, el mantenimiento y conservación del Passeig des Repic, tras el Acuerdo alcanzado con el Ayuntamiento de Sóller en fecha 29 de agosto de 2012, correspondía a este último, de lo que 'FCC AQUALIA' no tenía conocimiento alguno.

Sin embargo, observa la Sala que el discurso de la parte demandada no es el de afirmar que no le correspondiera el mantenimiento del paseo en cuestión, sino que lo que sostiene es que no le había sido ello comunicado, pues no discute que, siendo el mantenimiento del mismo responsabilidad municipal, le correspondía a la hoy demandada tal función en su condición de concesionaria del mantenimiento de las vías públicas. No en vano, finalmente la demandada hoy apelante se hizo cargo de la reparación de la alcantarilla defectuosa, lo que no es sino una modalidad de 'acto propio' de asunción de una obligación.

En consecuencia, y sin perjuicio de que no ha quedado probado el hecho de que la demandada no conociera tal obligación, o no debiera conocerla (pues la diligencia obliga, no solo al mantenimiento, sino al conocimiento preciso de lo que se debe mantener en orden a evitar todo perjuicio a terceros) con carácter previo al accidente, lo cierto es que, en cualquier caso, ello no conlleva que la demandada no tenga que afrontar la obligación de indemnización frente a un terceros perjudicados por el mal mantenimiento de la vía pública -como es el caso del hoy actor apelado-, puesto que, por ser la demandada concesionaria municipal merced sus contratos con el Ayuntamiento de Soller, toda potencial disfunción entre ambas entidades en orden a la organización del servicio y en tanto que resulte generadora de un responsabilidad extracontractual en perjuicio de tercero, no puede ser invocada frente a éste; sin perjuicio de las derechos que, en su caso, en la relación contractual interna pudieran eventualmente existir, cuyo debate es ajeno al que ahora nos ocupa.

Por lo tanto, la Sala expone como conclusión que, como quiera que de la prueba obrante en autos se desprende que el Ayuntamiento de Sóller, en fecha 29 de agosto de 2012, se hizo cargo de las obras de ampliación del desarrollo integral de la Bahía de Soller en cuanto a su utilización, conservación y mantenimiento, corriendo a su cargo los gastos que ello originara, y, habida cuenta de que dicha competencia, relativa a la conservación y mantenimiento municipal estaba transferida a la hoy demandada, la conclusión es que, en la fecha del accidente la demandada era la encargada de la conservación y mantenimiento de las citadas instalaciones, sin que se haya probado que no estuviera enterada de ello y, especialmente, que no debiera de estarlo si su gestión hubiera sido acorde a los niveles de diligencia exigidos por el Código Civil, concretamente en su artículo 1.104 en relación con el 1.902 y concordantes de dicho texto legal. Puesto que la naturaleza de la obligación de la parte demandada, en tanto que mantenedora de la vía publica municipal, determinaba la necesidad de una adecuada implicación de ésta en atención a las circunstancias concurrentes.

Por lo que se desestima la excepción alegada de falta de legitimación pasiva.

La desestimación de este motivo conlleva también la del segundo motivo del recurso, puesto que en él la apelante reitera una vez más su pretendida falta de responsabilidad por un desconocimiento que, ni prueba ni, como se ha dicho, le resultaba ajeno de haber adoptado la diligencia debida, exigida en el Código Civil.



TERCERO.- Alega seguidamente la apelante lo que califica de un error en la apreciación de la prueba con respecto a los daños reclamados en materia de lucro cesante; cuestionando el razonamiento judicial en el que, con relación a la secuela de lesión ligamentosa que la actora valora en dos puntos, la sentencia afirma lo siguiente: 'Y existe también conformidad entre los peritos, tal como se desprende de los informes periciales obrantes en autos y lo manifestado por ambos en el acto de juicio, en la existencia de la secuela.

En lo que discrepan es en la puntuación de la secuela y ello porque el perito don Teodoro la valora en dos puntos en tanto que el perito don Carlos Ramón la valora en un punto. El perito don Teodoro en el acto de juicio ha indicado que lo valora en dos puntos teniendo en cuenta la inestabilidad y el dolor. El perito don Carlos Ramón en el acto de juicio ha afirmado que sólo lo valora en un punto porque no apreció inestabilidad pero si hinchazón.

Ante la discrepancia existente entre los peritos médicos esta juzgadora considera que en el presente caso debe prevalecer el informe pericial elaborado por don Teodoro por el sólo hecho de ser más próximo a la fecha de estabilización lesional que en cuando deben determinarse las secuelas.' Debiéndose conceder aquí razón a la parte apelante en la medida en que, en la consideración de la Sala, existiendo controversia pericial sobre el alcance de la secuela, y siendo la carga de la prueba de la misma de la parte actora, puesto que a este campo no alcanza la objetivización de la responsabilidad ni la inversión de la carga de la prueba - por limitarse ésta a la culpa, no a los conceptos indemnizatorios reclamados-, las dudas sobre el alcance de la secuela no pueden favorecer al demandante sino al demandado, por así establecerlo el artículo 217 en sus números 1 y 2 de la LEC.

Bien entendido que no se comparte el razonamiento judicial puesto que, precisamente, al ser la secuela una lesión perpetuada en el tiempo, no solo debería concurrir en el momento de la estabilización lesional, sino también en momentos posteriores, como aquel en el que el segundo perito realizó el estudio. En consecuencia, la indemnización que corresponde al actor en concepto de lesiones es fijada por la Sala en 5.824,63 euros.



CUARTO.- Seguidamente, con relación al lucro cesante, la parte apelante cuestiona el razonamiento en el que la sentencia despacha esta cuestión. Razonamiento que recoge que el actor afirma en su demanda que ha dejado de percibir las nóminas durante los meses que estuvo de baja laboral, no percibiendo ningún tipo de ingresos por su calidad de autónomo; de modo que, por tal concepto, reclama la cantidad de 4.600 euros. Exponiendo la parte demandada que, aunque fuera autónomo, cobraría una prestación por incapacidad temporal que, al tratarse de un accidente laboral, alcanza hasta el 75% desde el primer día de la incapacidad temporal. Concluyendo la sentencia lo siguiente: ' En el presente caso, lo único que consta acreditado en autos es que el actor durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2015 percibió unas nóminas de 1.500 euros en tanto que en el mes de junio de 2016, fecha del accidente, la nómina que percibió fue de 850 euros, en los meses de julio y agosto de 2016 las nóminas que percibió fueron de 0 euros y en el mes de septiembre de 550 euros, por lo que en los meses que estuvo impedido para realizar su trabajo como consecuencia de las lesiones sufridas sufrió una pérdida de ingresos de 4.600 euros. No consta acreditado en autos si el actor percibió algún tipo de prestación por incapacidad temporal que deba descontarse de la indemnización por pérdida de ingresos conforme al artículo 143 antes mencionado, si bien, esta falta de prueba únicamente puede perjudicar a la parte demandada conforme al artículo 217.3 de la LEC en cuanto que es a ella a quien corresponde acreditar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por el actor y por tanto acreditar que el lucro cesante que corresponde al actor es inferior al solicitado.' En este punto la parte apelada reitera la condición de autónomo del actor y hace propio el razonamiento judicial, afirmando que '...la Juzgadora a quo teniendo conocimientos suficientes de la condición laboral de mi mandante ya indicó, y de manera acertada, que la parte ahora apelante, podría haber solicitado todos los medios de prueba para probar si mi cliente hubiese o no cobrado por la incapacidad laboral por parte de la mutua o de la seguridad Social. Pero no lo hizo, no solicitó ningún medio de prueba, y con toda la documentación aportadas, siendo éstas las nóminas del periodo de baja, y las mismas del año anterior (Docs 11 y 10 respectivamente) lo que queda acreditado es que mi mandante por mor de la caída dejó de cobrar las nominas del periodo de la baja, cantidad que asciende a CUATRO MIL SEISCIENTOS EUROS.' Recordando la Sala, nuevamente, que en la cuestión indemnizatoria no está sometida a las normas de objetivización e inversión de la carga de la prueba propias de la culpa del artículo 1.902 del Código Civil, de modo que si el actor afirma que no cobró nada (ni siquiera la indemnización por incapacidad provisional que, tal y como se recoge en el Fundamento jurídico primero de esta sentencia, fue referenciada normativamente por la parte demandada), la carga de la prueba de tal ausencia de cobro de la prestación, que por su notoriedad debe presumirse que asistía al trabajador, debe enmarcarse en el número 2 en relación con el 7, no en el 3 del art. 217 de la LEC, pues por la propia obligación de probar el perjuicio y por evidente facilidad probatoria, correspondía al demandante justificar la ausencia de cobro de toda prestación; ausencia de cobro que ni siquiera sostiene en la oposición al recurso, en la que se limita a afirmar que la contraparte no prueba el cobro.

Por lo tanto, la indemnización de tal concepto no puede ir más allá del 25% que, ya desde la contestación a la demanda, admitió la parte demandada como nunca incluida en tal prestación. Ello supone la rebaja desde la pretendida pérdida de ingresos de 4.600 euros, a la suma de 1.150.- €.



QUINTO.- Pese a estimarse parcialmente la pretensión actora el principal concedido devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil- y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Trayéndose a colación que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras).

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia no merecen tampoco pronunciamiento al ser solo parcialmente estimada la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por 'FCC AQUALIA, S.A.' -SÓLLER-, representada por el procurador de los tribunales don Onofre Perelló Alorda, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 3 de mayo de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 647/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Montané Ponce en nombre y representación de don Gervasio contra la entidad 'FCC AQUALIA, S.A. SOLLER', CONDENANDO a la demandada a abonar al actor la suma de siete mil ciento sesenta y un euros con ochenta y dos céntimos (7.161,82.-€), cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. Carmen Ordóñez Delgado PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.