Sentencia CIVIL Nº 343/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 761/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
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N.I.G.: 0801942120070076395
Recurso de apelación 761/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 16/2016
Parte recurrente/Solicitante: Consuelo , Indalecio , Maximiliano
Procurador/a: Joan Grau Marti
Abogado/a: María Montserrat Téllez Álvarez
Parte recurrida: CENTRO MEDICO DELFOS, PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD DE PREVISIÓN
SOCIAL A PRIMA FIJA (MUTUA PENEDÉS)
Procurador/a: Montserrat Pallas Garcia, Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: Maria Teresa Ruiz Martinez, JUAN MIGUEL DOMÍNGUEZ VENTURA
SENTENCIA Nº 343/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Marta Elena Fernández de Frutos
Juan León León Reina
Barcelona, 16 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 11 de julio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 16/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Joan Grau Marti, en nombre y representación de Consuelo , Indalecio y Maximiliano contra la Sentencia de fecha 18/04/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Montserrat Pallas Garcia y el/la Procurador/a Alfredo Martinez Sanchez, en nombre y representación de PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA (MUTUA PENEDÉS) y CENTRO MEDICO DELFOS, respectivamente.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Joan Grau, en nombre y representación de Dª Consuelo , D. Indalecio y de D. Maximiliano , contra Centro Médico Delfos, S.A, representada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez y contra Previsora General Mutualidad de Previsión Social, representada por la Procuradora Dª Montserrat Pallás, debo absolver y absuelvo a éstos respecto de las pretensiones ejercitadas por los primeros a quienes se impone el pago de las costas del presente procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan León León Reina.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente procedimiento principió por demanda en la que la actora solicitaba la condena solidaria de las demandadas a indemnizarle en la suma de 193228,23 euros, cantidad que le adeudarían como consecuencia del fallecimiento de su hijo recién nacido, que atribuyen a la mala praxis de los facultativos y personal auxiliar encargados de su embarazo.

Frente a estas pretensiones, las demandadas presentaron oposición alegando; su falta de legitimación pasiva ad causam; la inexistencia de mala praxis por parte del personal sanitario que asistió al parto de la Sra. Consuelo ; y la inexistencia de un nexo causal entre el óbito del recién nacido y una indebida actuación por parte del mencionado personal.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente las pretensiones de la demanda; primero, acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de la aseguradora codemandada; segundo, limitando la legitimación pasiva del Centro Médico Delfos a la determinación de si sus concreto servicios sanitarios (arrendamiento de las instalaciones al personal sanitario del Instituto Guilera de Ginecología y Obstetricia, así como las actuaciones realizadas directamente por el personal laboral de esta codemandada); y tercero, negando la existencia de conexión entre el fallecimiento del hijo de las partes y una inadecuada actuación por parte del personal sanitario que intervino en seguimiento del embarazo y ulterior parto.

Frente a dicha resolución se alza demandante, que recurre en apelación alegando; primero, la plena legitimación pasiva de ambas codemandadas frente a las pretensiones esgrimidas en la demanda; segundo, la incongruencia de la sentencia en cuanto a las acciones ejercidas, al haberse prescindido de hacer referencia alguna a los criterios de responsabilidad contractual y de las obligaciones derivadas en la legislación de consumidores y usuarios; tercero, la infracción del principio de no vinculación de las sentencias civiles a lo dispuesto en las sentencias penales absolutorias; tercero, realizando una serie de alegaciones que, en síntesis, consisten en reiterar que el fallecimiento (que sostiene causado por una hipoxia-isquémica) se produjo a consecuencia de la negligente y defectuosa actuación del personal sanitario que intervino en los hechos; y cuarto, sosteniendo la improcedencia de la condena en costas en la primera instancia, dada la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Las demandadas, por su parte, se oponen al recurso formulado de contrario e interesan la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Fijados los términos debate, analizaremos en primer lugar lo relativo a la legitimación pasiva de las demandadas (lo que implica analizar también el segundo motivo de apelación, relativo a las distintas acciones ejercidas y su correcta o incorrecta aplicación por la juez a quo), siendo así que, en relación a este extremo, no pueden acogerse íntegramente las conclusiones contenidas en la sentencias de instancia.

Por lo que se refiere a la aseguradora codemandada, baste traer a colación la pacífica doctrina jurisprudencial sentada ( sentencias 669/2010, de 4 de noviembre ; y 948/2011, de 16 de enero de 2012; entre otras) por el Tribunal Supremo en esta materia.

En este sentido, la citada sentencia 948/2011, de 16 de enero de 2012 (Roj: STS 279/2012 - ECLI:ES:TS :2012:279), establece: ' Dice la sentencia de 4 junio 2009 lo siguiente: '...La responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señala la sentencia de 4 de diciembre de 2007 , ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso: (a) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV C. La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario, según la califica habitualmente la jurisprudencia ( SSTS de 12 febrero 1990 ; 10 de noviembre de 1999 ). El hecho de que los facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la aseguradora.

(b) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que 'el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos'.

(c) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores ( STS 2 de noviembre 1999 : el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004 , en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

(d) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación ( STS 2 de noviembre de 1999 ).

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civil que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de 21 de junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligiendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

(e) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28 , en la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

En el caso enjuiciado, pese a una aparente ambigüedad en la determinación jurídica de la condena (se dice, de un lado, que pude ser discutible la responsabilidad de la empresa de seguros respecto de la actuación del médico y del propio concepto de dependencia, y admite, de otro su responsabilidad desde el ' funcionamiento empresarial actual de la responsabilidad de la empresa por la prestación del servicio '), la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigible en los ámbitos de la culpa extracontractual y contractual, llegándose a la condena por vía del artículo 1903 CC a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y el médico demandado, por razón de la relación entre uno y otro, ya que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado-cliente.

Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado, entre otras cosas, las prestaciones sanitarias incluidas en la póliza por medio de un cuadro médico que viene a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.

Además , la obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora dentro de los que pone a su disposición, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria. Estamos ante unas prestaciones que resultan del contrato de seguro, contrato que no se limita a cubrir los daños que se le producen al asegurado cuando tiene que asumir los costes para el restablecimiento de su salud, sino que se dirige a facilitar los servicios sanitarios incluidos en la Póliza a través de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 LCS , con criterios de selección que se desconocen, más allá de lo que exige la condición profesional y asistencial que permite hacerlo efectivo . Y si bien es cierto, como apunta algún sector de la doctrina, que posiblemente sería necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 LCS , que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, también lo es que la redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad '.

Aplicando al caso, mutatis mutandis, la doctrina expuesta, no cabe duda de que la aseguradora codemandada; que expone en la página segunda de su contestación a la demanda que ofrece a sus clientes ' un amplio cuadro médico... dentro del... que sus mutualistas... tienen la libertad de escoger a su libre criterio...

el médico... que para cada ocasión considere... oportuno '; no actuaba frente a la actora ' como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado-cliente'. Por tanto debe declararse su legitimación pasiva para responder por los daños y perjuicios de derivados de una incorrecta o defectuosa prestación de asistencia sanitaria recibida por la demandante.

Por el contrario; y en lo tocante al centro médico codemandado; deben considerarse acertadas las conclusiones de la juez a quo. Y ello en el sentido de que el mismo no tendría responsabilidad por las actuaciones llevadas a cabo por el Dr. Enrique y la Sra. Celia , sino únicamente por la actuación del personal del servicio de guardia de la clínica (tanto de traumatología, como de ginecología, obstetricia, anestesia, reanimación neonatal y pediatría) y de los aspectos no estrictamente médicos del contrato de clínica u hospitalización que lo vinculaba con la parte actora (de los que respondería tanto contractualmente, como por vía de lo dispuesto en el artículo 1903.4 del Código Civil ).

Efectivamente; acreditado que ni el Dr. Enrique , ni la Sra. Celia (ginecólogo y comadrona, respectivamente, encargados del embarazo de la Sra. Consuelo ) realizaron su actuación por cuenta o bajo la dependencia (laboral, jerárquica o contractual) del Centro Médico Delfos (actuaron en su condición de personal sanitario del Instituto Guilera, elegido por la demandante para el control y llevanza de su embarazo y parto); y sin que resulte transcendente que ambos profesionales, en otras ocasiones, prestasen servicios médicos de urgencias (en ginecología y obstetricia) por cuenta del Centro Médico Delfos (caso en que sí podría hablarse de una dependencia jerárquica o funcional respecto de éste); debe excluirse; primero, que esta codemandada deba responder (por vía de responsabilidad extracontractual) de la actuación de éstas personas (pues no nos encontraríamos en el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el artículo 1903.4 del Código Civil ); segundo, toda responsabilidad contractual (pues esta codemandada no asumió responsabilidad alguna frente a la demandante en relación a la concreta actuación de los Sres. Enrique y Celia ); y tercero, que el centro médico deba responder por razón de lo dispuesto en la normativa tuitiva de consumidores y usuarios (que no resulta aplicable a los supuesto de daños y perjuicios derivados de actuaciones médicas).

En respaldo de las exclusiones expuestas, puede traerse a colación: Respecto de la primera, lo dispuesto por la Secc. 19ª de esta misma Audiencia Provincial en su sentencia 46/2016, de 10 de febrero Roj: SAP B 1358/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1358, a cuyo tenor: ' La apelada niega lo anterior en tanto en cuanto se alegó para justificar su legitimación pasiva lo prevenido por el art. 1903 del Cc . Respecto al Dr. Laureano y no respecto a otros facultativos que no han sido demandados. Sigue negando que tenga relación laboral o contractual alguna con el Dr. Laureano , ya que el Centro funciona con el denominado 'régimen abierto', proporcionando únicamente la infraestructura a profesionales externos y autónomos.

La cuestión ya ha sido resuelta numerosas veces en casos similares por esta Audiencia Provincial.

Así señaló al respecto la SAP de Barcelona, Civil sección 1 del 26 de julio de 2011 ROJ: SAP B 7241/2011 - ECLI:ES:APB:2011:7241: 'De ahí que al no existir relación de dependencia funcional ni económica entre el facultativo y el Centro Médico, y al haberse acreditado también que no fue la clínica la que designó al especialista que llevó a cabo la intervención, la actuación del referido Centro quedó limitada al ámbito estricto referido sin incidencia ni control en la actuación del facultativo, por lo que no puede ser condenado al amparo de lo dispuesto en el artículo 1903 del Código civil que como se ha explicado más arriba precisa de una relación de subordinación que no concurre en el supuesto que nos ocupa. Y en el mismo sentido la SAP de Barcelona, Civil sección 1 del 11 de noviembre de 2008 (ROJ: SAP B 9858/2008 - ECLI:ES:APB:2008:9858) '.

Respecto de la segunda, lo expuesto por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 138/2013, de 4 de marzo ROJ: STS 868/2013 - ECLI:ES:TS:2013:868, que recuerda que ' el contrato de clínica u hospitalización es definido en la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2004 , con cita de las sentencias de 11 de noviembre de 1991 y 12 de marzo de 2004 , como un contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos, aunque también puede abarcar los actos pura y estrictamente médicos, siendo para ello necesario que el paciente haya confiado a la clínica su realización por medio de sus propios facultativos (el contenido de la reglamentación negocial depende, al fin, de la autónoma voluntad de los contratantes)' .

Y respecto de la tercera, las ya citadas sentencias 669/2010 , 948/2011 y 138/2013 de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , de las que se desprende que ' la Ley de Consumidores y Usuarios... no es de aplicación a la actividad médica propiamente dicha, según jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de 2007 ; 4 de junio y 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo y 22 de octubre de 2010 ) ' sentencia 669/2010, de 4 de noviembre - Roj: STS 6363/2010 - ECLI:ES:TS:2010:6363.



TERCERO .- Sentado lo anterior, la apelante imputa a la sentencia de instancia la infracción del principio de no vinculación de las sentencias civiles a lo dispuesto en las sentencias penales absolutorias, argumento que, sin más, debe ser desestimado.

En este sentido, baste traer a colación lo dispuesto por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 537/2013, de 14 de enero de 2014 Roj: STS 49/2014 - ECLI:ES:TS:2014:49, a cuyo tenor: ' La jurisprudencia de esta Sala sobre el grado de vinculación del juez civil a una precedente sentencia penal absolutoria firme es clara en el sentido de que tal vinculación solo se da cuando la absolución se funda en la inexistencia del hecho o en la declaración de no haber sido el acusado autor del mismo. La sentencia 963/2011, de 11 de enero de 2012 , resume esta doctrina jurisprudencial por remisión, a su vez, a la sentencia 212/2005, de 30 de marzo : 'La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1.996 , 23 de marzo y 24 de octubre de 1.998 ; 16 de octubre de 2.000 ; 15 de septiembre de 2.003 ); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SS. 28 noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000 ), porque repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurídicas en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue ( STC 62 de 1.984, de 21 de mayo ; STS 12 abril 2.000 ). Asimismo tiene dicho que no prejuzga la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso civil ( SS. 26 mayo y 1 diciembre 1.994 , 16 noviembre 1.995 , 14 abril 1.998 y 29 mayo 2.001 ), y que no impide apreciar imprudencia civil ( SS. 18 octubre de 1.999 y 16 octubre de 2.000 - no empece a que se pueda entablar la acción civil por culpa extracontractual) pues no significa más que la conducta no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no que la misma no pueda ser estimada como fuente de responsabilidad por la ley civil, en su caso (S. 31 enero 2.000)'.

Una de las consecuencias que se deriva de esta doctrina jurisprudencial es que, fuera de los supuestos en los que se predica este efecto vinculante, el juez civil gozará de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso subsiguiente a la sentencia penal absolutoria, incluido el testimonio de las correspondientes actuaciones penales ( sentencia nº 276/2006, de 17 de marzo ). Así lo declara la sentencia n ° 318/2008, de 5 de mayo , recogiendo la doctrina ya fijada en la sentencia n° 939/2007, de 11 de septiembre : '...debiéndose de tener en cuenta que toda Sentencia firme, aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2.003 y 6 de octubre de 2006), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución española (así, en la sentencia 34/2.003, de 25 de febrero , y las que en ella se citan), según la cual son contrarios al principio de seguridad jurídica (unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado) y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia) los pronunciamientos contradictorios de distintos órganos judiciales'.

La doctrina expuesta permite extraer dos claras conclusiones en orden a la eficacia de lo resuelto en un previo proceso penal. La primera es la plena eficacia probatoria del testimonio de actuaciones de un proceso penal en el proceso civil posterior que quedaría sujeto, como cualquier testimonio de actuaciones, al sistema de libre apreciación de la prueba cuya función corresponde a la soberanía de los juzgadores de instancia; y la segunda, más específica, que la sentencia penal dictada constituye un medio de prueba documental cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados .

Pues bien , de acuerdo a la anterior doctrina y aún cuando esta Sala no ha admitido la posibilidad de ejercitar la acción civil ex delicto en aquellos supuestos en los que se ha dictado una sentencia penal absolutoria por prescripción, ante la ausencia de ilicitud penal de los hechos denunciados - sentencias nº 1075/2003, de 18 de noviembre , nº 34/2004, de 31 de enero y nº 10/2009, de 23 de enero -, ello no obsta para que la sentencia recurrida pueda valorar lo actuado en un previo proceso penal y la sentencia que contiene la relación de hechos probados, como un medio de prueba documental. Más aun, constituye un medio de prueba cualificado pues, de acuerdo con lo razonado en la sentencia y en consonancia con la doctrina de esta Sala, tal elemento probatorio ha nacido con plenas garantías de igualdad, lo que le atribuye un rango de objetividad que no siempre se dispone en la prueba creada unilateralmente fuera de la presencia judicial .

Por estas razones, la infracción que se denuncia en el primer motivo de ambos recursos no se ha producido en la medida en que la sentencia ha realizado, con sujeción al principio de contradicción, una valoración de lo actuado en el previo proceso penal y de la sentencia que declaró probados los hechos, junto con los restantes medios probatorios que se practicaron en el proceso civil, en especial la testifical de D.

Segundo , con independencia de la concreta valoración de esta declaración en contraste con las declaraciones efectuadas con anterioridad al proceso civil, lo que ha servido para que el Tribunal forme su convicción y obtenga sus propias conclusiones sobre los hechos e, igualmente, impide sostener la afirmación de que dicha sentencia haya aceptado sin más la relación fáctica de una previa sentencia penal.

En suma, la falta de vinculación del juez civil a la resultancia probatoria del previo proceso penal no puede comportar, como pretende el recurrente, la imposibilidad de valorar los hechos y las conclusiones probatorias alcanzadas en aquel, sobre todo cuando en el presente caso la Audiencia Provincial realiza una nueva valoración jurídica de aquellos y extrae las conclusiones pertinentes de aquella operación, practicada en el seno del procedimiento civil '.

Partiendo de la doctrina transcrita; y sin perjuicio de lo que proceda concluirse a la hora de revisar la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia; no cabe apreciar incorrección alguna en la sentencia recurrida que; primero, niega todo efecto de cosa juzgada a la sentencia dictada por la Secc. 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo 292/2013 ; y segundo, tiene en cuenta, en la valoración de la prueba practicada en el proceso civil, tanto la 'documentación' de los autos del proceso penal, como aquellos ' hechos... contemplados y valorados' por la sentencia penal y que fueron ' determinantes de su

Fallo

CUARTO .- A continuación, analizaremos (de forma conjunta) aquellas alegaciones contenidas en el recuro de apelación que, en definitiva, impugnan la valoración de la prueba realizada por la juez a quo, así como (obviamente) la conclusión anudada a la misma (la desestimación de la demanda).

En aras a la resolución de estos extremos, debe tenerse en cuenta: En primer lugar, que no rige en este tipo de asuntos (en que se depuran responsabilidades por actos médicos propiamente dichos) el régimen de responsabilidades establecido por la legislación sobre consumidores y usuarios ( sentencias 669/2010 , 948/2011 y 138/2013 de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , entre otras), lo que excluye, en contra de lo sostenido por la recurrente, la inversión de la carga de la prueba establecida en la misma.

Y en segundo lugar, que en este tipo de asuntos puede resultar de aplicación, en materia de valoración de prueba, la doctrina del daño desproporcionado (de creación jurisprudencial) y que, como se recoge en la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 5161/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5161; ' permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume' .

En este sentido, la citada sentencia del alto tribunal expone que ' El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi «de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico», «sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)» ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )' .

Partiendo de lo anterior, debe en esta alzada compartirse la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia, pues; dejando al margen el tema de las posibles irregularidades apreciadas en el modo de procederse por los distintos facultativos que intervinieron en el ingreso y posterior parto de la Sra. Consuelo ; debe considerarse acreditado que el fallecimiento del hijo de los demandantes no fue causado por la actuación del personal sanitario que intervino en su nacimiento, sino por una complicación respiratoria del nacido (causada por la conjunción del síndrome de aspiración meconial, la incipiente membrana hialina que padecía el bebé y el neumotórax causado al mismo por las actuaciones de reanimación que hubieron de practicársele) que no puede conectarse causalmente con ninguna actuación (negligente) del personal sanitario que asistió a la paciente.

Efectivamente, la conclusión expuesta aparece sustentada, no ya por las conclusiones emitidas por el médico forense y Dr. Adriano (en el previo proceso penal frente a los Sres. Enrique y Celia ) o por los peritos designados por el centro médico codemandado (Dres. Cipriano y Feliciano ), sino por los datos consignados en la historia clínica y la necropsia del nacido (de los que se desprendería; primero, que no hubo asfixia intraparto, así como tampoco el consiguiente síndrome hipóxico-isquémico, incompatible con los resultados del PH de cordón efectuado al nacer; y segundo, que la causa del fallecimiento fueron unos problemas respiratorios derivados y agravados la conjunción del síndrome de aspiración meconial, la incipiente membrana hialina que padecía el bebé y el neumotórax causado al mismo por las actuaciones de reanimación que hubieron de practicársele tras el nacimiento).

Frente a esto, la tesis de la parte actora aparece sustentada por lo expuesto por los peritos Dres. Justo y Remigio , quienes, concluyendo que el fallecimiento se produjo por un síndrome hipóxico-isquémico derivado de una situación de asfixia intrauterina e intraparto, conectan dicha causa; primero, al indebido retraso (del 13 al 16 de octubre) en la inducción del parto (en un embarazo ya a término) cuando se comenzó a administrar AINES a la paciente (por razón de una fractura en el pie), lo que dio lugar al oligoamnios (insuficiencia de líquido amniótico) que, en definitiva, habría sido el detonante de la hipoxia (al iniciarse las contracciones uterinas); segundo, a un negligente control de la evolución del feto tras la aplicación del gel prostaglandina que impidió tomar inmediato conocimiento del estado de asfixia del feto; y tercero, a un retraso indebido en la cesárea una vez aparecieron los 'registros patológicos' que evidenciaban el sufrimiento fetal.

Pues bien, esta conclusión de los peritos de cargo; que no deja de ser una teoría hipotética, derivada de indicios e interpretaciones de los mismos (no existe ni una sola prueba directa en las actuaciones de la existencia del pretendido síndrome hipóxico-isquémico); no puede asumirse por el tribunal. Y ello porque los peritos la han 'construido' sobre la base de obviar todos aquellos datos objetivos que la excluirían.

En esta línea; en primer lugar, la existencia de un sufrimiento fetal prolongado, con hipoxia intrauterina desencadenante del síndrome hipóxico-isquémico no parece compatible con el hecho de que, apreciadas las 'desaceleraciones tipo DIP II', las mismas desapareciesen al interrumpirse (con la aplicación del ventolín) las contracciones uterinas, volviendo el registro a mostrar una frecuencia cardíaca normal del feto (que se mantendría hasta el inicio de la actividad contractiva espontánea del útero, momento en que se tomó la decisión de realizar una cesárea de urgencia).

En segundo lugar, ante el dato objetivo de que el PH de cordón y los test de APGAR resulten incompatibles con la existencia del síndrome hipóxico-isquémico (por asfixia intreauterina), ambos peritos han abogado por la simple falsedad de dichos registros (tesis sostenida abiertamente por los mismos, que afirman que algo huele mal en tales registros), por acudir a hipótesis no acreditadas en el presente caso (como la de que, habiéndose producido el nacimiento con vuelta de cordón, el mismo pudiera estar ocluido, imposibilitando que la sangre en él contenida participase del PH real de la sangre del nacido) o por quitarles toda fiabilidad (sosteniendo que el APGAR es un test meramente subjetivo).

En tercer lugar, sostienen la imposibilidad de una disminución tan drástica del PH del nacido (que habría pasado de niveles de normalidad a unos incompatibles con la vida en cuestión de 1 hora y 40 minutos), a pesar de que todos los demás peritos actuantes han sostenido que esa bajada de PH puede producirse incluso en un lapso de 5 ó 10 minutos en aquellos casos en que se produzca una crisis respiratorio severa (cual fue el caso que consta en la historia); En cuarto lugar, niegan que se pueda producir una descompensación de bases en sangre (de parámetros de normalidad a -23) en cuestión de 40 minutos (es curioso que, ante la pregunta de si sería posible que esa descompensación se produjese en 1 hora y 40 minutos, tiempo transcurrido entre los dos registros, el Dr. Justo no haya negado esta posibilidad sino que ha eludido responder realizando una teoría sobre que, si el doctor Enrique sostiene que el niño estaba perfecto y con su padre 1 hora después de la cesárea, habría que tomar como tiempo de empeoramiento solo esos 40 minutos posteriores).

Y en quinto lugar, negando todo rigor o acierto a la necropsia realizada (en la que, según afirman, no consta la causa de la muerte y menos que la misma fuese una enfermedad de membrana hialina), que habría 'revelado' el síndrome hipóxico-isquémico de haberse realizado un análisis microscópico del cerebro y que, de hecho (sostiene el Dr. Remigio ), lo revela al mostrar (en el análisis macroscópico) las meninges discretamente congestivas. Sin embargo, en relación a la necropsia parece lógico asumir las tesis de los restantes peritos que la han analizado (y que han sostenido que en la misma se evidencian las causas del fallecimiento del menor, que no sería la enfermedad de membrana hialina, sino unos problemas respiratorios derivados y agravados por la conjunción del síndrome de aspiración meconial, la incipiente membrana hialina que padecía el bebé y el neumotórax causado al mismo por las actuaciones de reanimación que hubieron de practicársele tras el nacimiento), así como lo expuesto por el Dr. Cipriano , que ha explicado que, obviamente, el análisis macroscópico del cerebro (y el microscópico, de haberse realizado) muestran (y mostrarían) los efectos de una falta de oxígeno en el cerebro del fallecido, pero que ello no sustentaría sino el hecho de que el recién nacido padeció una situación de insuficiencia de oxigeno antes de su muerte (como se sostiene por todos los facultativos que han depuesto), pero que no que dicha insuficiencia se hubiese producido por una hipoxia intraparto (anterior a la práctica de la cesárea).

Si unimos a todo lo anterior, la existencia de una prueba cualificada de descargo, consistente e los hechos declarados por la sentencia dictada por la Secc. 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 20 de marzo de 2013 ; sentencia que, ' aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2.003 y 6 de octubre de 2006), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución española (así, en la sentencia 34/2.003, de 25 de febrero , y las que en ella se citan), según la cual son contrarios al principio de seguridad jurídica (unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado) y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia) los pronunciamientos contradictorios de distintos órganos judiciales ' ( sentencia 537/2013, de 14 de enero de 2014, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ); debe considerarse acreditado, como ya se avanzaba, que el fallecimiento del hijo recién nacido de los demandante se produjo por una complicación respiratoria del nacido (causada por la conjunción del síndrome de aspiración meconial, la incipiente membrana hialina que padecía el bebé y el neumotórax causado al mismo por las actuaciones de reanimación que hubieron de practicársele) que no puede conectarse causalmente con ninguna actuación (negligente) del personal sanitario que asistió a la paciente (ninguna prueba, indicio o afirmación de los especialistas existe en las actuaciones para concluir, como parece hacer la actora en su escrito de apelación, que existió negligencia o responsabilidad alguna por el óbito en los encargados de realizar las actuaciones de reanimación, en las que la causación neumotórax, es siempre un riesgo posible y asumible frente al fin mayor de intentar alcanzar la reanimación del bebé).

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO .- Por lo que se refiere a las costas procesales: en lo relativo a las costas del recurso de apelación presentado por la actora, su desestimación implica que las costas derivadas del mismo se impongan a la apelante (artículo 398.1).

En lo tocante a las costas de la primera instancia, no puede acogerse la tesis de la demandante en relación a las dudas de hecho y derecho ya que, por más que la actora pudiese mantener esas dudas, no debe obviarse que la presente demanda se ha interpuesto tras la sustanciación de un proceso penal en el que, practicándose toda suerte de pruebas e informes periciales, se declaró acreditado (en sus dos instancias) la ausencia de nexo causal entre el fallecimiento del hijo de los demandantes y la conducta desplegada por el personal sanitario que intervino en la fase final del embarazo y ulterior parto de la Sra. Consuelo . Por tanto; y sin perjuicio del legítimo derecho que asistía a la parte para tratar de obtener un pronunciamiento contradictorio en la vía civil; no existe motivo justificado alguno para no aplicar la norma general del vencimiento objetivo en relación a las costas procesales del proceso en su primera instancia ( artículo 394 de la ley procesal ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Consuelo , D. Indalecio y D. Maximiliano , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 47 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana. Todo ello con expresa condena en costas a la apelante de las causadas por este recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.