Sentencia CIVIL Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 641/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 641/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de ALBACETE. Ordinario Contratación nº 348/17
APELANTE: BANCO DE SABADELL S.A.
Procuradora: Dª. María José García Rubio
APELADOS: Roman y Eloisa
Procurador: D. Rafael Arráez Briganty
S E N T E N C I A NUM. 343-19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 348/17 de Ordinario
Contratación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por Roman y
Eloisa contra BANCO DE SABADELL S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de
apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2018 por el Juez en funciones de refuerzo
de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y
Fallo en fecha 19 de septiembre de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Rafael Arráez Briganty, en nombre y representación de Roman y Eloisa , frente a Banco de Sabadell SA, en los siguientes términos: - DECLARO LA NULIDAD de la estipulación quinta ('GASTOS') de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de enero de 2.009. - DECLARO LA NULIDAD de la estipulación quinta ('GASTOS') de la escritura de préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2.010. - CONDENO a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 1.281,14 euros, más los intereses legales devengados desde el momento en que aquéllos hicieron su pago. - DECLARO las costas de oficio.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Co ntra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado BANCO DE SABADELL S.A., representado por medio de la Procuradora Dª. María José García Rubio, bajo la dirección del Letrado D. Lino Álvarez Echeverría, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandantes D. Roman y Eloisa , representada por el Procurador D. Rafael Arráez Briganty, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Torre Calatyayud se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PR IMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandada, Banco de Sabadell, S.A., recurso de apelación contra la sentencia del Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete de once de mayo de dos mil dieciocho, que, estimando parcialmente la demanda interpuesta frente a ella en nombre y representación de Roman y Eloisa : (1) declaró la nulidad por abusiva, de acuerdo con la legislación de protección de los consumidores, de la estipulación quinta ('GASTOS') de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de enero de 2.009 suscrita entre los demandantes y Banco CAM, entidad luego absorbida por la demandada; (2) declaró la nulidad de la estipulación quinta ('GASTOS') de la escritura de préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2.010 suscrita entre las partes; (3) condenó a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 1.281,14 euros por los gastos notariales y registrales abonados por los mismos en aplicación de las referidas clausulas, más los intereses legales devengados desde el momento en que aquéllos hicieron sus pagos; y (4) no hizo expreso pronunciamiento sobre las costas del juicio, al haberse desestimado la petición de abono del importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

SE GUNDO.- Denuncia, en primer lugar, la recurrente, que no se haya estimado su excepción de falta de legitimación pasiva en relación con el primero de los préstamos, puesto que ella no llegó a ser parte en él ya que se canceló anticipadamente antes de que se produjera la integración por fusión entre Banco CAM y Banco de Sabadell.

El argumento no puede en modo alguno admitirse: A) Sobre la posibilidad de declarar la nulidad de una cláusula inserta en un contrato de tracto sucesivo ya cancelado o agotado.

La opinión de este Tribunal, expresada en multitud de resoluciones en relación con las cláusulas suelo, es que aun cuando el contrato de préstamo se haya extinguido o cancelado, el deudor puede tener interés legítimo en la declaración de nulidad de las cláusulas que considere abusivas. Los argumentos manejados en esas sentencias son perfectamente trasladables al caso de autos, como con acierto se dice en la sentencia recurrida.

En efecto, una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que la demandante tiene interés legítimo en la declaración de nulidad que interesó. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible de la demandante, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se le abonen los gastos pagados indebidamente por ella, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de autos.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere la apelante no se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una estipulación inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda.

Es más, como se dice en la sentencia apelada, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos. Lo anterior se dice no porque se considere que la nulidad de la cláusula de gastos interesada tenga amparo en dicho precepto, sino porque es una norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de una estipulación de un contrato ya cumplido.

B) Sobre la condición de la demandada de sucesora de Banco CAM.

Como se explica en la sentencia apelada, la demandada es sucesora a título universal de Banco CAM, y así consta en la escritura de fusión de ambas sociedades, por lo que ha de hacer frente a todas las acciones que se planteen frente a ella por actos llevados a cabo por su causante.

TE RCERO.- Denuncia en segundo lugar un supuesto error en la valoración de la prueba en relación con la existencia de negociación de las cláusulas cuestionadas.

Dando por bueno que, al ser los demandantes consumidores, es a la demandada y apelante a la que incumbía la carga de probar la negociación, el único argumento que da para demostrarla es que ninguno de los préstamos se concedió para la adquisición del bien hipotecado.

Pero entiende el Tribunal que tan posible es que hubiera negociación como que no la hubiera, pues el dato de que el bien hipotecado ya perteneciera a los demandantes es absolutamente irrelevante a estos efectos. Y siendo carga de la demandada la demostración de esa circunstancia, debe sufrir las consecuencias de la falta de prueba.

CU ARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

Dice la recurrente que la cláusula de gastos es transparente y no es abusiva.

La transparencia sería un dato a considerar si la cláusula de gastos fuera un elemento esencial del contrato, pues en tal caso no cabría siquiera plantearse su nulidad por abusiva, tal y como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (Ardi. RJ 20133088).

Pero entiende este Tribunal que ello no es así. En todas las resoluciones que hasta ahora se han dictado se ha tratado a la cláusula de gastos como una cláusula no esencial, sino accesoria. Las cláusulas esenciales, a los efectos de tener que valorar su transparencia previamente a analizar su posible carácter abusivo, son las que establecen el precio y la contraprestación, y es a esas cláusulas a las que se refiere la famosa sentencia aludida.

Evidentemente, las cláusulas de gastos no son de las que definen el objeto del contrato o el precio y la contraprestación del mismo. Son cláusulas que regulan aspectos accesorios. No es necesario, por ello, someterlas al previo análisis de transparencia para establecer su posible abusividad. De hecho, entre los supuestos 'típicos' de cláusulas abusivas, el legislador ha incluido precisamente aquéllas que imponen al consumidor el pago de gastos que corresponden al empresario (cfr. art. 89,3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

Así pues, cabe analizar la posible abusividad de las cláusulas de gastos sin haber analizado previamente si no cumplen con las exigencias de transparencia.

Pues bien, respecto de las cláusulas que atribuyen al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la concertación de un préstamo hipotecario y de su inscripción en el registro, reseña el Tribunal Supremo (( Sala de lo Civil, Sección Pleno) Sentencia núm. 705/2015 de 23 diciembre, Ardi. RJ20155714) las razones que determinan su calificación como abusivas: - Con carácter preliminar, su extensión llamativa (como la de autos), 'que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto'.

- La aplicación del art. 89.3 TRLGCU, que 'califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)'.

- La circunstancia de 'que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

- La cita de la sentencia 550/2000, de 1 de junio, del propio Tribunal Supremo, que 'estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

La aplicación de esas razones al caso de autos lleva a la desestimación del recurso en este punto.

QU INTO.- Con carácter subsidiario, la demandada interesa la condena al pago sólo de la mitad de los gastos de notario y registro.

A.- Gastos registrales.

Respecto de ellos tiene declarado este Tribunal, siguiendo al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que debe soportarlos la entidad prestamista, por lo que en este apartado el recurso no puede prosperar.

En efecto, desde la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete nº 34/2018 de ocho de febrero, dando respuesta recursos parecidos al que aquí se resuelve, se viene indicando lo siguiente: '

CUARTO.- Sobre los aranceles notariales y registrales. - Afirma BANCO DE CASTILLA LA MANCHA que el mayor interesado en la elevación a pública de la escritura pública de hipoteca y de su inscripción en el Registro de la Propiedad es el prestatario pues de otro modo no podría obtener el préstamo solicitado dado que ninguna entidad bancaria le entregaría un importe de 57.000 euros a devolver en un plazo de 25 años con la simple garantía personal. De esta forma, si el prestatario quiere que le concedan el préstamo debe escriturarlo para incluir la garantía, sufragando los gastos, como haría con los gastos de un aval. Así lo entiende la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de marzo de 2017 , que transcribe parcialmente. En definitiva, considera la entidad bancaria apelante que la declaración de nulidad de esta imputación al prestatario de los gastos notariales y registrales no se puede basar en que el principal interesado en dicha garantía sea el banco porque obtiene un título ejecutivo o posibilidad de ejecución especial, pues es un argumento que se basa exclusivamente en normas procesales obviando las normas sustantivas o fiscales, como el Real Decreto 1619/2012 que regula las obligaciones de facturación, o la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el valor añadido, que precisamente apuntan al destinatario de las operaciones como la persona a la que debe realizarse la facturación y, por tanto, quién es el obligado al pago de tales gastos.-- El motivo debe ser desestimado. Para determinar quién debe satisfacer dichos gastos de Notario y Registro no hemos de examinar si el prestatario podría o no obtener un préstamo de tal importe y con ese plazo de devolución sin constituir una garantía hipotecaria a favor del banco e inscribir la misma en el Registro de la Propiedad. Lo que tenemos que examinar desde el punto de vista jurídico y para desterrar la existencia de abusividad en la cláusula es a quien interesa, a quien beneficia, esa garantía hipotecaria y su publicidad registral. Y resulta evidente que el beneficiado es el banco, que garantiza la devolución del préstamo con un activo que puede realizar en caso de incumplimiento de su obligación por el prestatario. Cabría decir que esa garantía hipotecaria es la condición que impone el banco al cliente para concederle el préstamo, no la que le interesa y exige el cliente al banco para que le concedan el préstamo. Nuestro Tribunal Supremo se pronunció sobre este particular en la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 diciendo que 'tanto el arancel de los Notarios como el de los Registradores de la Propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU) '. -- En efecto, la Norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ', de modo que siendo la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe la garantía hipotecaria, resulta evidente que es la que debe correr con tal gasto, que incluye el de gestión del préstamo hipotecario por importe de 157,30 euros IVA INCLUIDO a que se refiere la factura de la Oficina de Gestión de Firmas acompañada a la demanda como documento nº 2 ( folio 51 de las actuaciones ). Similares consideraciones cabe hacer respecto de los derechos del Registrador de la Propiedad. La Norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado ', señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Y dado que en el caso que nos ocupa ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de estos gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), y siendo así que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria y la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el pago de este gasto al Banco y se atribuye al consumidor prestatario, resulta ser nula por abusiva porque el art.

89.3 TRLGDCU nos dice que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.-- En el mismo sentido que aquí defendemos se pronuncia, además del Pleno del Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , la práctica unanimidad de las Audiencias Provinciales. Como más recientes podemos citar las de Sentencias de Barcelona ( Sección 15ª ), de 5 de Diciembre o 24 de Noviembre de 2017 ; Valencia ( Sección 9ª ), 21 de Noviembre 2017 ; Cáceres, 20 de Noviembre de 2017 ; Asturias ( Sección 6ª ), de 17 de Noviembre de 2017 ; Asturias ( Sección 5ª ), de 16 de Noviembre de 2017 ; Vizcaya (Secc. 4ª) de 16 de noviembre de 2017 ; Jaén ( Sección 1ª ), 15 de Noviembre de 2017 ; Baleares ( Sección 5ª ), de 9 de Noviembre de 2017 ; Cantabria (Sección 4ª ), de 8 de Noviembre de 2017 ; Valencia ( Sección 7ª ), de 6 de Noviembre de 2017 , etc...'.

B.- Gastos notariales.

Sobre los gastos notariales, desde nuestra ya mencionada sentencia 34/2018, hemos venido manteniendo que su pago correspondía íntegramente al banco bajo el argumento de que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Ello no obstante, en las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ha precisado su doctrina jurisprudencial señalando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Debe, por ello, estimarse parcialmente el recurso en este extremo, minorando la cuantía de la condena en la cantidad de 493,74 €.

SE XTO.- Costas del recurso.

Estimándose parcialmente el recurso procede no hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado BANCO DE SABADELL S.A. contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2018 en los autos de Ordinario Contratación nº 348/17 por el Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, fijando el principal de la condena dineraria en la cantidad de 787,40 €, sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación.

Co ntra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.