Sentencia CIVIL Nº 343/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1400/2018 de 08 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170004460
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1400/2018
Asunto: 501419/2018
Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 593/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 BIS DE CADIZ
Negociado: DH
Apelante: UNICAJA BANCO S.A
Procurador: GERMAN GONZALEZ BEZUNARTEA
Abogado: JOSE AURELIO AGUILAR ROMAN
Apelado: Jose Augusto
Procurador: MARIA DEL MAR DEUDERO SANCHEZ
Abogado: MIGUEL ANGEL MAS ORTIZ
S E N T E N C I A nº : 343 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 Bis
Procedimiento Ordinario nº 593/17
Rollo de Apelación núm 1400
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 8 de Abril del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U. representada por el Procurador Sr. Germán González Bezunartea,
asistida por el Abogado Sr. José Aurelio Aguilar Román, y parte apelada D. Jose Augusto , representado por
el Procurador Sr. Fernando Lepiani Velázquez, asistido por el Abogado Sr. José Luis Ortiz Miranda; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora María del Mar Deudero Sánchez, en nombre y representación de Jose Augusto , contra UNICAJA BANCO SA, se DECLARA: 1.- La nulidad y eliminación del apartado sexto de la ESTIPULACIÓN SEXTA BIS de la escritura de 24 de octubre de 2001 (aplicable por remisión de la cláusula cuarta b) de la escritura de subrogación de fecha 16 de julio de 2002), en lo relativo a la posibilidad de dar por vencida la obligación en caso de quiebra, quita, espera o concurso de acreedores, con subsistencia en sus restantes términos.

2.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula DECIMOCUARTA, relativa a la renuncia a la notificación de la cesión, cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de octubre de 2011 (aplicable por remisión de la cláusula cuarta b) de la escritura de subrogación de fecha 16 de julio de 2002).

3.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Unicaja Banco se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- En relación a la alegada excepción procesal de error en la determinación de la cuantía de procedimiento, tal cuestión no puede resolverse en la sentencia, pues excede del contenido de la misma, ya que el examen de la cuantía del procedimiento, lo prevee la Ley de Enjuiciamiento Civil a efectos de determinar la clase de proceso y la procedencia o no de recurso de casación, y así, el art 254 establece que '1. Al juicio se le dará inicialmente la tramitación que haya indicado el actor en su demanda. No obstante, si a la vista de las alegaciones de la demanda el Letrado de la Administración de Justicia advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda. Contra esta diligencia cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal, que no producirá efectos suspensivos.'...'Una vez calculada adecuadamente la cuantía, se dará al proceso el curso que corresponda. 4. En ningún caso podrá el Tribunal inadmitir la demanda porque entienda inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía. Pero si la demanda se limitare a indicar sin más la clase de juicio que corresponde, o si, tras apreciarse de oficio por el Secretario que la cuantía fijada es incorrecta, no existieren en aquélla elementos suficientes para calcularla correctamente, no se dará curso a los autos hasta que el actor no subsane el defecto de que se trate', indicando también el Artículo 255. Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía.'1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.'. En el presente supuesto nada de ello sucede existiendo acuerdo en cuanto al procedimiento, por lo cual y sin perjuicio de entender que lo procedente es la cuantía indeterminada aunque se solicite la declaración de nulidad de dos clausulas, es procedente desestimar dicho motivo de recurso, pues tampoco fue objeto de una pretensión especial o reconvención en el suplico de la contestación a al demanda.

2º.- En cuanto a la alegada falta de legitimación activa, bastaría remitirnos al contenido de la sentencia de instancia, que examina y resuelve perfectamente dicha cuestión, debiendo unicamente reiterar que si bien el hoy actor no fue parte en el contrato inicial, el mismo se subrogó en ducho contrato asumiendo los derechos y obligaciones derivadas del mismo, y ello, evidentemente, con consentimiento de la entidad bancaria, pues en otro caso no habría admitido esa subrogación, por lo cual en virtud de dicha subrogación adquiere la legitimación suficiente pata ejercitar cuantos derechos le asistan en relación a dicho contrato, debiendo por ello rechazar la alegación efectuada.

3º.- Se impugna por el apelante en cuanto al fondo, en primer lugar, la nulidad acordada sobre la cláusula relativa al vencimiento anticipado por declaración de concurso (sexta bis apartado sexto) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de octubre de 2001, (aplicable por la cláusula cuarta b) de la escritura de subrogación de fecha 16 de julio de 2002). Dicha clausula contiene tiene el siguiente contenido:'SEXTA BIS.- Resolución anticipada por la Entidad de Crédito.- No obstante el plazo pactado para la duración de este préstamo, se podrá considerar vencido y exigible anticipadamente y, en consecuencia, quedará obligada la parte prestataria a satisfacer inmediatamente las cantidades adeudadas a UNICAJA, tanto las vencidas como las que por vencimiento anticipado resulten exigibles, pudiendo ser reclamadas judicialmente por cualquiera de los procedimientos pactados en las cláusulas siguientes, si acaeciese alguno de estos supuestos: (...) 6).- Por instarse declaración de quita, espera, concurso de acreedores, suspensión de pagos o quiebra de la parte prestataria (...)'. Como ya tuvo ocasión la Sala de declarar, en sentencia de 10 de Septiembre del 2019, 'Sin perjuicio de que toda la normativa se basa en el equilibrio de prestaciones, y que para entender que existe una causa de resolución o vencimiento anticipada es preciso que exista un incumplimiento grave y mantenido de tal forma que se frustre el fin del contrato, esta cuestión debe ponerse en relación con el artículo 1129 del Código Civil que indica que 'Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.'. Tal precepto se refiere a que dado que es el deudor quien con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados ( SS. del T.S. de 22-11-97 ), debiendo observarse que dicho artículo no exige una previa declaración formal de insolvencia, o declaración en concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones ( SS. del T.S. de 13-6-94 ), siendo también de citar la SS de 16-12-2009 en cuanto establece que 'La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado', con lo cual viene a dar validez a dicha clausula ya que no queda en manos unicamente del acreedor la determinación del vencimiento anticipado, y así en el presente supuesto dicho vencimiento se produciría 1º.- Cuando cualquiera de los prestatarios solicitara ser declarado en situación legal de concurso, lo cual evidencia que incluso el propio prestatario reconoce que no tiene dinero para poder abonar las cuotas que vayan venciendo, lo que constituye su obligación principal, y 2º.- Cuando lo sea (declarado en concurso) a instancia de los acreedores u otros terceros legitimados, en cuyo caso no basta la mera solicitud de concurso, sino la declaración del mismo, el cual se adopta previa valoración por parte del juez de la situación de insolvencia del deudor. En su consecuencia y no estimándose que exista una abusividad en la clausula, sino una consecuencia necesaria de la situación de hecho existente en la que o bien es el propio deudor quien manifiesta que no puede cumplir en un futuro con el pago de las cuotas hipotecarias dada su situación de insolvencia, frustrando por ello el fin del contrato, o bien es el juez quien valorando los hechos aportados por los acreedores determina esa situación de insolvencia, lo que se produce es un incumplimiento generalizado de las obligaciones que debe determinar, al haberse pactado así el vencimiento anticipado del contrato, por lo cual procede estimar en este punto el recurso.

4º.- Se impugna asimismo la cláusula DECIMOCUARTA, relativa a la renuncia a la notificación de la cesión, inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de octubre de 2001 (aplicable por remisión de la cláusula cuarta b) de la escritura de subrogación de fecha 16 de julio de 2002). La cláusula en cuestión establece lo siguiente: 'DECIMOCUARTA. Cesión del Crédito.- La Entidad acreedora podrá ceder a favor de tercero el crédito hipotecario objeto de esta escritura sin necesidad de notificación a la parte prestataria, que renuncia expresamente a ello.'. Dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala entre otras en sentencia de 27 de enero de 2020 que indicaba: 'Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 ' Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión. Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil . A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél. Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión. Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador. A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112, 1528 y 1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art .

1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'. A partir de aquí, cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU), por lo que en este punto se desestima el recurso de apelación manteniendo la nulidad de dicha cláusula.

5º.- En cuanto a las costas de la instancia, solicitándose la nulidad de dos cláusulas contractuales y estimada la nulidad de una sola de ellas, debe considerarse que se ha estimado unicamente de forma parcial la demanda, todo ello a efectos de no haber lugar a hacer imposición de las costas de la instancia, y estimada parcialmente la apelación, tampoco es procedente hacer imposición al apelante de las costas causadas por su recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad UNICAJA BANCO SA, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de dejar sin efecto la nulidad acordada en el punto 1 del fallo de la resolución recurrida que expresamente dice '1.- La nulidad y eliminación del apartado sexto de la ESTIPULACIÓN SEXTA BIS de la escritura de 24 de octubre de 2001 (aplicable por remisión de la cláusula cuarta b) de la escritura de subrogación de fecha 16 de julio de 2002), en lo relativo a la posibilidad de dar por vencida la obligación en caso de quiebra, quita, espera o concurso de acreedores, con subsistencia en sus restantes términos.', todo ello manteniendo el resto de la resolución recurrida que expresamente se confirme, sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.