Sentencia Civil Nº 344/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 66/2015 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 66/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 1138/13

Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 344

Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 66/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de octubre de 2014 en el procedimiento nº 1138/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Don Casiano , Doña Celsa y Don Eliseo , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'F A L L O.- Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña.Isabel Palet Borrell en nombre y representación de DON Casiano , DOÑA Celsa y DON Eliseo contra CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar y declaro la anulación de la compra de deuda subordinada a la que se refiere la demanda, y consecuentemente a la restitución recíproca de las prestaciones, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (4.424,55 €), más los intereses legales en la forma descrita en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Y todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio por las litigantes. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de D. Casiano , Dña. Celsa y D. Eliseo instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Catalunya Banc SA peticionando la nulidad, por vicio en el consentimiento, de las sucesivas órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas en la total suma de 117.000 euros, por entender que las habían adquirido en base a la confianza en la entidad, de la que eran clientes habituales, sin que les fuera informado de la verdadera naturaleza del producto, y en la creencia de que podrían recuperar el capital sin dificultad alguna como si se tratara de un depósito a la vista.

Los demandantes reconocieron haber aceptado la oferta del FGD al que transmitieron las acciones en que había sido obligatoriamente canjeado el producto adquirido, percibiendo por esta venta la cantidad de 73.700,47 euros, por lo que restaría pendiente la cifra de 21.299,53 euros.

Los demandantes efectuaron asimismo, como peticiones subsidiarias la declaración de resolución de los contratos de compra por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia y lealtad e información, o en su caso, con carácter alternativo acción de resarcimiento de daños y perjuicios.

solicitaron les fuera devuelta la suma invertida con el interés legal del dinero desde las sucesivas suscripciones y previa deducción de los rendimientos percibidos.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos: a) caducidad de la acción por el transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato, lo que tiene lugar al efectuarse la compra, b) información adecuada porque se entregaban los folletos aportados con el escrito de contestación, c) los actores confirmaron, en todo caso, las respectivas ventas pues percibieron los rendimientos que aquellas generaban, d) no hubo asesoramiento personal sino solo comercialización y los actores conocían el funcionamiento del producto porque ya lo habían tenido con anterioridad, e) la actora suscribió la venta de las obligaciones subordinadas en atención a su mayor rendimiento a sabiendas de los riesgos y ha percibido sus frutos, f) la acción resarcitoria no podría prosperar porque la demandada no es culpable del perjuicio sufrido por los clientes y no existe relación causal.

III.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la acción de nulidad y en aplicación de lo legamente establecido contabilizó los rendimientos percibidos por la actora resultando un saldo a su favor de 4.424,55 euros, con el interés legal desde la fecha de la compra y hasta su pago.

IV.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la demandada Catalunya Banc SA con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos: a) El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos valores, por lo que la acción de nulidad no se refiere al título mismo sino al contrato de compraventa por el que se adquirió, b) La perfección del contrato de compraventa se produce en el acuerdo de voluntades por lo que no se trata de un contrato complejo y de tracto sucesivo y la acción habría caducado, c) La prueba de la concurrencia de vicio en el consentimiento corresponde a la parte actora que lo alega , d) No concurre consentimiento viciado porque esta parte dio información suficiente y la actora conocía el funcionamiento del producto, y había recibido la información registrada en la CNMV, e) la inversión estaba vinculada a la fortaleza de la entidad que en el momento de la firma era muy satisfactoria, sin que pudiera mediar error o confusión alguna entre la compra de las referidas obligaciones y la constitución de un depósito, f) La venta al FGD extingue la acción de nulidad por confirmación del contrato, g) en todo caso, no debería hacerse condena en costas por las dudas de hecho y de derecho que el caso presentaba.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de las órdenes de contratación suscritas por los demandantes. Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- No existe otra documentación acreditativa de la existencia de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas que de autos la libreta emitida por la entidad en fecha 14 de julio de 2009 que contiene cinco asientos del mencionado producto, generados todos ellos durante el mes de julio de 2009, hasta alcanzar un total de 117.000 euros.

Ni la parte actora ni la demandada han aportado los documentos de las órdenes por lo que no ha sido posible conocer la descripción del producto que pudiera contenerse en ellas desconociendo por tal motivo si la información fue o no la idónea.

II.- Con carácter previo, interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

III.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, no compartimos los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y mucho menos que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a la crisis económica, como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara, porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, lo que puede ocurrir con una crisis financiera como la acontecida o por una crisis que afecte solo a la entidad.

La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias ha obligado a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

TERCERO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados', y añade 'es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Esta obligación ha sido claramente explicitada en la STS de 20 de enero de 2014 al destacar lo siguiente:

' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, que si bien es posterior a las actuaciones de autos, tan solo ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

III.- Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

CUARTO.- Análisis de la prueba practicada en autos sobre información y asesoramiento.

La recurrente insiste en que ofreció información suficiente y veraz, pero no solo no acredita que trasladara a los clientes las peculiaridades inherentes al producto y su riesgo estructural, sino que la prueba practicada ha demostrado todo lo contrario, esto es, que se transmitió al cliente la idea de que se trataba de un producto seguro y conservador.

Así resulta de la declaración testifical de D. Manuel Roldán, que fue subdirector y gestor comercial de la oficina, al señalar que el producto 'se ofrecía con toda seguridad', si bien no como un depósito sino que se informaba que para obtener liquidez era preciso cursar una orden de venta, lo que fácilmente se obtenía en un término de 24-48 horas, admitiendo que posteriormente al inicio de la crisis financiera, la venta ya tardaba mas, así como desconocer todas las particularidades del producto porque no venían reflejadas en la información sintético recibida por los propios comerciales.

Esta fue la única prueba practicada en el acto del juicio y junto a los folletos que acompaña la demandada, de difícil compresión para quien no es experto en la materia y que no consta fueran entregados, no permite concluir en la forma por esta pretendida porque no acredita que los clientes pudieran ser conscientes del riesgo de que el reintegro del capital no estaba garantizado, pues no lo estaba por el Fondo de Garantía de Depósitos, y porque la única garantía era la solvencia de la entidad que en el año 2009, cuando se firmaron estas órdenes, había ya iniciado el crítico proceso que llevó a que en el año siguiente precisara de una importante inyección monetaria por parte del FROB con evidente disminución de su solvencia.

Por consiguiente, debemos ratificar la valoración de la instancia de que la información no había sido correcta.

QUINTO.- Confirmación de las órdenes de venta objeto del presente litigio.

I.- Refiere la apelante que la parte actora había procedido a enajenar las acciones recibidas en canje de las participaciones y que esta conducta suponía una confirmación de las órdenes de compra que imposibilitaba el ejercicio de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda.

La pretensión no puede ser acogida porque la conversión en acciones de las obligaciones adquiridas por el actor no fue un acto voluntario de la referida parte sino una imposición acordada por resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, aprobado el día 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el día 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Por otro lado, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no puede subsumirse dentro del supuesto del artículo 1311 del Código civil que entiende se ha producido la confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que no se ha producido en el caso de autos, en que con la referida venta la parte únicamente trataba de mitigar los efectos adversos del negocio concertado con la demandada, aprovechando la oferta del FGD que le resarcía en una parte de la inversión, sin voluntad alguna de convalidación y mucho menos de renuncia a la percepción de la totalidad de los perjuicios irrogados.

En efecto, como ha venido señalando la jurisprudencia del TS (Sentencias de 30 de diciembre de 2015 y 12 de enero de 2015 , entre otras), la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato solicitando su nulidad y restitución de lo que en su día entregó para la compra de los títulos, razonando el Tribunal Supremo que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato y menos aún la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

Finalmente, la venta de las acciones canjeadas no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código civil y de este modo, si la restitución in genere no es posible, la devolución se efectuará de forma pecuniaria por vía de sustitución conforme prevé el artículo 1307 del Código civil y ha señalado constante jurisprudencia (por todas, SSTS 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 ).

Por tanto, al no existir un acto libre de la parte sino una actuación condicionada y facilitada por la propia demandada, es inadmisible su pretensión de que pueda atribuirse a esta actuación el carácter de acto confirmatorio a que se refiere el artículo 1311 Cc citado porque de admitirse se produciría un efecto perverso contrario a la ley y privaría a la parte del ejercicio legítimo de un derecho.

SEXTO.- Estudio de la alegación de caducidad de la acción.

I.- La parte apelante reitera que había transcurrido el tiempo de caducidad de la acción desde que se suscribieron las órdenes de compra hasta el ejercicio de la acción ( art. 1301 Cc ).

La excepción ha de ser desestimada porque el plazo de caducidad no puede iniciar su cómputo hasta que la actora tenga pleno conocimiento de que se le ha facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado susceptible de determinar un perjuicio relevante, y esto ocurrió años después de su suscripción cuando ya no pudieron acudir al mercado secundario para desprenderse de las obligaciones y obtener la liquidez que deseaban, produciéndose por disposición legal su canje por acciones, sin que sea relevante la distinción que pretende efectuar la actora entre consumación de la orden de venta y pago de los cupones porque es claro que la orden de venta tenía como objetivo la inversión de un capital para obtener un rendimiento por lo que este rendimiento no puede quedar desvinculado de la mencionada operación de compra.

II.- El criterio expresado se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 dictada en Pleno que consideró que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones », « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 Cc ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad '.

Partiendo de lo anterior, la sentencia añade que la interpretación del art. 1302 Cc en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas »( art. 3 Cc ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no pueda interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara.

De acuerdo con ello concluye que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

SÉPTIMO.- Deber de asesoramiento.

I.- Respecto al argumento de la demandada de que no había asumido deber alguno de asesoramiento, lo cierto es que el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar «[...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

OCTAVO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto, ratificando la valoración de la instancia, que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, la inidoneidad del producto y su no conveniencia para la actora, que no podía disponer y no dispuso de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto que la ofrecida por la demandada, es obligado colegir que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

DÉCIMO.- Conclusión.

Las consideraciones expuestas determinan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia cuyos argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester.

UNDÉCIMO.- Costas.

I.- Con carácter subsidiario, la entidad apelante peticionó que no le fueran impuestas las costas de la instancia porque existirían dudas de derecho que legitimarían la oposición a la demanda, en particular la alegación de caducidad de la acción que se encuentra avalada por diferentes resoluciones de la Sala primera del Tribunal Supremo.

La pretensión no se acoge pues en la fecha de formular la contestación a la demanda la jurisprudencia del Tribunal Supremo era unánime y reiterada en la determinación del dies a quo del término de caducidad de la acción de nulidad, por lo que no se aprecian la concurrencia de situaciones como las que se han venido considerando para su apreciación. Por ejemplo, 'pueden tener cabida tanto los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o líneas de interpretación distintas de criterios jurisprudenciales ( SAP Barcelona 11 de diciembre de 2007 y 15 de abril de 2008 ), como las dudas en la interpretación de un contrato ( SAP Barcelona 19 de octubre de 2006 ), y también se ha señalado por algún autor, siguiendo la doctrina establecida para el antiguo art. 523 LEC 1881 , que la concurrencia de «circunstancias excepcionales» valen también para la calificación de «dudas de hecho o de derecho».

II.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Caixa Catalunya (actualmente Catalunya Banc SA) contra la sentencia de 10 de octubre de 2014 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 28 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.