Sentencia CIVIL Nº 344/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 257/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00344/2018
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0005075
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000257 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000469 /2017
Recurrente: Martin
Procurador: ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ
Abogado: FUENSANTA CABRERA SALINAS
Recurrido: BANCO SABADELL
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: DAVID PITCAIRN ALVAREZ
SENTENCIA núm. 344/2018
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRDOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En Gijón, a trece de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 469/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4
de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 257/18, en los que aparece
como parte apelante, D. Martin , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Gueimonde
Ordóñez, asistida por la Letrada D.ª Fuensanta Cabrera Salinas, y como parte apelada, BANCO SABADELL
S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Fole López, asistido por el Letrado D. David
Pitcairn Álvarez, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosario Gueimonde Ordóñez, en nombre y representación de D. Martin , contra la entidad mercantil 'Banco Sabadell, S.A.', representada por el Procurador D. Manuel Fole López, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se declara la nulidad parcial, por abusividad, de las cláusulas quintas de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que figuran reflejados en las escritura pública suscrita por las partes ahora litigantes y otorgadas los días 15 de septiembre de 2003 y 24 de agosto de 2007 ante el Notario de Gijón D. José Luis Rodríguez García-Robés, con los números 3.709 y 2.962 de su protocolo y años.

2º/ En consecuencia, se declara exclusivamente la abusividad de la repercusión íntegra a la parte prestataria de la totalidad de los gastos de Notaría, del Registro de la Propiedad y Gestoría, denegándose la declaración de abusividad respecto de la repercusión total del gasto de tasación y de la constitución de un seguro de vida y demás que se hubieran efectuado.

3º/ En lo que respecta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, no ha lugar a declarar abusividad, por ajustarse el pacto a la previsión legal.

4º/ Se deniega la condena de la entidad demandada a pagar a la demandante cantidad alguna del importe reclamado por los conceptos del ordinal segundo de la parte dispositiva de la presente resolución.

5º/ Se declara la nulidad, por abusividad, del número seis de las cláusulas quintas de ambos contratos, así como de las cláusulas sextas de los mismos, en materia de intereses de demora. En el supuesto de que 'Banco Sabadell, S.A.' haya percibido alguna cantidad por los conceptos declarados nulos y que haya sido pagada por el prestatario, deberá devolverla al mismo, con sus intereses legales contados desde la fecha de cada pago.

6º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Martin se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día diez de julio de dos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se discute la procedencia de acordar la restitución de las cantidades reclamadas por gastos de notaría, registro IAD y tasación, como consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación pactada en la escritura que los impone al prestatario, ya que la sentencia apelada, pese a declarar la nulidad de la cláusula que los repercute sobre el consumidor, por entender, -en síntesis-, que no cabe el reparto entre las partes ni su imputación a la demandada lo que supone moderar los efectos de la Directiva, solución vedada por el TJUE, ni imponer a la entidad demandada la obligación de restituir unas cantidades que no ha percibido y que se hallan en poder de un tercero.



SEGUNDO.- En la sentencia apelada se declara la nulidad de la estipulación de gastos, pronunciamiento con el que se aquieta la entidad demandada, por lo que hemos de partir de dicho pronunciamiento para resolver la cuestión debatida, que atañe simplemente al reparto de los afrontados por la parte actora que se pretenden ahora repercutir, debiendo diferenciar, siguiendo el criterio constante de esta sala entre los distintos conceptos objeto de reclamación y examinar el criterio de la sentencia que rechaza que la demandada se halle obligada a la restitución de cantidad alguna. Las razones de fondo por el que el juzgado a quo desestima la pretensión de los actores, ya han sido resueltan, entre otras, por la sentencia de esta sala de fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciocho que declara: ' una vez apreciada la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, las consecuencias que se extraen de la declaración anterior no suponen una moderación de sus efectos sino por el contrario impedir su efectividad, lo que en la medida que su aplicación ha dado lugar a la imposición al consumidor de gastos que no está obligado, se traduce en la efectividad del contrato excluyendo todas y cada una de las consecuencias gravosas que produjo su incorporación, de modo que el adquirente, excluida aquélla, sólo se vea obligado a abonar los gastos que legítimamente deben serle imputados por existir disposición legal que se los impone o ser consecuencia directa de la prestación de un servicio o actuación de la cual es interesado, siendo éste el tenor de la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 , adverado por sentencias posteriores, como la muy reciente de 15 de marzo de los corrientes '. La segunda motivación en la que se ampara la sentencia, ya ha sido rechazada por la sentencia de esta sala de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciocho , que reproducimos: '.... No mejor suerte merece el examen del último de los motivos, ya que la finalidad de la obligación establecida en el artículo 1303 CC anudada a la nulidad, estriba en evitar situaciones de enriquecimiento injusto ( sentencia del TS 12 de noviembre de 2010 ) de modo que la parte tenga la misma situación patrimonial antes de la perfección del contrato afectado por el efecto invalidatorio, lo que obliga a la restitución de los gastos abonados a terceros cuyo pago correspondía al apelante y que llevó a cabo indebidamente el actor como consecuencia de la estipulación afectada por la nulidad, que ha permitido obtener al recurrente un beneficio al verse obligado a satisfacer el importe de los gastos a que se hallaba obligado, que debe restituir a quien los abonó, es decir al demandante, precisamente para evitar que se enriquezca el demandado (evitando hacer frente a los gastos) a costa del actor, que se ve compelido a pagar desembolsos que tenía que hacer frente aquél, por todo lo cual se desestima el recurso, doctrina que obliga fijar las consecuencias de la restitución, procediendo al reparto equitativo de los gastos entre los que resultan ser obligados, sin hacer uso de la cláusula declarada abusiva, doctrina ésta que obliga al rechazo del recurso '.



TERCERO.- Sentado lo anterior las precedentes razones avalan la restitución de los gastos notariales y de registro, como se ha señalado en anteriores resoluciones, entre ellas la que acabamos de citar, dijimos y ahora reiteramos: procede confirmar lo ya resuelto por la sala respecto de los gastos notariales y registrales, concretamente quien ha de considerarse interesado en la perfección de la escritura e inscripción registral y le incumbe su abono. Declaramos entre otras, en sentencia de fecha: ' Con respecto a los gastos notariales, la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente' .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 señala que ' si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

En consecuencia, la tesis del Supremo es que la cláusula discutida es abusiva porque ' no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa '; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU). Y continúa razonando el Alto Tribunal ' la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista' ; así pues el TS se ciñe al concepto de interesado referido por el Arancel de los Notarios entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo, el interesado, pero, por el contrario, a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista.

Pues bien, en supuestos como el presente en los que no es dable distinguir los conceptos por los que se minuta por el Notario autorizante, esta Audiencia ha optado por diferentes soluciones.

.- La Sección 6ª, en Sentencias de 27 de enero y 2 de junio de 2017 , señala que ' el de trance de distribuir el coste que nos ocupa constata que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía; por ello, a falta de criterio más ajustado, se considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la factura de notario que se reclama por mitad entre ambos otorgantes ' y que viene a ser la mantenida por la Sentencia ahora cuestionada.

.- Por el contrario la Sección 5ª en su Sentencia de 26 de mayo de 2017 , con cita de las de 1 y 17 de febrero del mismo año, también parte de lo razonado por el Tribunal Supremo, pero repercute la totalidad de dicho gasto en la entidad financiera, y señala que ' no cabe desconocer que el fedatario también puede realizar alguna actuación susceptible de generar abono de aranceles a instancia del prestatario, como podría ser por ejemplo la expedición de copias simples. Ello ha de llevar en consecuencia a la necesidad de una previa negociación individual en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante.

De no ser así, y como en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), la consecuencia no puede ser sino que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y por tanto nula, ya que ha causado un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citada sentencia del TS '.

Esta Sala ha optado por este segundo criterio, a partir de su sentencia de 28 de septiembre de 2017 , reiterada en las de 13 de octubre de 2017 en los rollos 483/17 y 468/17 y en la de 26 de octubre de 2017 rollo 509/17 , teniendo presente que, aún siendo indiscutible que es el prestatario, quien tiene interés en el préstamo (al igual que la propia prestamista, no lo olvidemos) no lo es menos que quien lo tiene en que el mismo se documente en escritura pública lo es exclusivamente la prestamista en tanto que con ello se procura un título ejecutivo y al mismo tiempo se cumplen las exigencias formales para la válida constitución de la hipoteca, por lo que en la medida en que estaríamos, en principio ante una imposición de la apelante, ajena al interés del apelado, es ella a quien incumbe el gasto, en la medida en que tampoco de la minuta presentada podemos conocer qué conceptos responden a actuaciones realizadas a instancias de los prestatarios.

Y en relación a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco, tesis que obliga a la restitución al actor apelante de las cantidades abonadas por dichos conceptos que justifica la documental, es decir 465,73 euros de gastos notariales y 182,95 de gastos de registro.



CUARTO.- En orden a los gastos de gestión nos remitimos a la doctrina recogida entre otras en sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciocho , trece de octubre de dos mil diecisiete , y nueve de febrero de dos mil dieciocho , donde hemos dicho que si la gestión encomendada lo era para la tramitación de la escritura y obtener la inscripción de la hipoteca en Registro, quien realmente estaba interesada lo era la apelante, por lo que resulta evidente que no puede repercutir en el consumidor unos gastos que responden a su exclusiva voluntad e interés, si nada se ha negociado al respecto y si en la factura se recoge una cantidad global por honorarios de tramitación que responde conjuntamente a la de notaría, registro, procede su distribución entre los intervinientes, si no es posible diferenciar los conceptos, ya que como veremos al ser el obligado al pago del IAD el actor, es el único interesado en la gestión de dicho trámite que no puede repercutir a su vez tampoco sobre la entidad financiera. Como quiera que la factura recoge la cantidad global de 189,08 por gestión en notaría, registro y liquidación e impuesto, sin especificar la cuantía por esta última labor, procede distribuir su importe entre las partes y el demandado debe restituir 94,54 euros.



QUINTO.- El recurso se desestima en el resto de los conceptos. En orden al IAD, en este sentido declaramos en la sentencia dos de febrero de dos mil dieciocho : ' En relación a quien corresponde asumir el pago del impuesto de AJD no se comparte la solución vertida en la Sentencia de instancia de distribuir por partes iguales el importe pagado por dicho impuesto, al ser de cargo del prestatario al pago del mismo, en línea con lo mantenido por esta Audiencia, en Sentencias de la Sección 5ª de 26 de mayo de 2017 , de la Sección 6ª de 2 de junio de 2017 o en las de esta Sala de 28 de septiembre , de 13 de octubre de 2017 en los rollos 483/17 y 468/17 y de 26 de octubre de 2017 en el rollo 513/17 y 30 de octubre de 2017 rollo 487/17 , en donde se señala que en principio la repercusión sería conforme con la legislación que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que 'estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d).

Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del comprador y prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto dado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que lo insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente el prestatario', y en la de fecha trece de abril de dos mil dieciocho: En relación a quien corresponde asumir el pago del impuesto de AJD no se comparte la solución vertida en la Sentencia de instancia de distribuir por partes iguales el importe pagado por dicho impuesto, al ser de cargo del prestatario al pago del mismo, en línea con lo mantenido por esta Audiencia, en Sentencias de la Sección 5ª de 26 de mayo de 2017 , de la Sección 6ª de 2 de junio de 2017 o en las de esta Sala de 28 de septiembre , de 13 de octubre de 2017 en los rollos 483/17 y 468/17 y de 26 de octubre de 2017 en el rollo 513/17 y 30 de octubre de 2017 rollo 487/17 , en donde se señala que en principio la repercusión sería conforme con la legislación que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que 'estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del comprador y prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto dado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que lo insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente el prestatario'...., doctrina que viene avalada por las sentencias del TS de 15 de marzo de 2018 , sentencias 147 y 148/2018 .

Y sobre los gastos de tasación esta sala ya se ha pronunciado al respecto en sentencia de 28 de marzo de 2018 , declarando que el interesado en dicha gestión tendente a la consecución del préstamo, es el adquirente del inmueble y prestatario por lo que no procede dicha restitución. En consecuencia, se revoca la apelada parcialmente con obligación de restituir al demandante la cantidad de 746,22 euros con los intereses desde la sentencia de primera instancia habida cuenta de la inespecífica petición de la demanda que no permite entender constituido en mora al demandado en aquella fecha, sin que sea por último aplicable el principio del vencimiento de la sentencia de TS 4 julio de 2017 sobre las cláusulas suelo al presente supuesto en que apartándose de la doctrina sentada por el TS pretende extraer unas consecuencias de la abusividad declarada improcedentes, como la que atañe a la restitución de gastos que le son exigibles al actor conforme razonamos, y no al demandado.



SEXTO.- Acogido en parte el recurso no se hace especial declaración sobre costas ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Martin contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 469/17 y en consecuencia, se revoca en parte la misma en el sentido de condenar a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 746,22 euros con los intereses legales desde la sentencia de primera instancia y sin declaración sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.