Sentencia CIVIL Nº 345/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 877/2014 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 877/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 CERDANYOLA DEL VALLÈS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 81/2013

S E N T E N C I A Nº 345/2016

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 CERDANYOLA DEL VALLÈS, a instancias de DISTRIBUCIÓN ESPECIALIZADA DE ALIMENTACIÓN, S.L. representada por la Procuradora Sra. Emma Frigola Casalí, contra EUROPASTRY, S.A. representada por el Procurador Sr. Raúl González González los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintinueve de septiembre de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que desestimando íntegramente, la demanda formulada por la Procuradora Sra. Frigola en nombre y representación de 'DISTRIBUCIÓN ESPECIALIZADA DE ALIMENTACIÓN, S.L.' frente a 'EUROPASTRY, S.A.', representada por el Procurador Sr. Colom debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas de adverso. Todo ello con expresa condena a la parte actora al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte se opuso mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día veintiseis de mayo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la entidad DISTRIBUCIÓN ESPECIALIZADA DE ALIMENTACIÓN SL (DIESPAL SL), se funda en los siguientes motivos: 1) Incongruencia omisiva de la Sentencia. 2) No renuncia a la indemnización por clientela; y 3) Infracción del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia , que es aplicable también a los contratos de distribución.

La parte apelante alega que la Sentencia incurre en falta de motivación e incongruencia omisiva, pues no aplicable la Ley del Contrato de Agencia cuando esta Ley resulta aplicable en materia de indemnización por clientela, no valora la prueba practicada; precisa que en contrato de distribución estipulado entre las partes no se renunció a la indemnización por clientela, sino que únicamente se renunció a la indemnización de daños y perjuicios del artículo 29 de la Ley del Contrato de Agencia . Por otro lado, la apelante aduce que, aunque se resolvió el contrato dentro del plazo de preaviso, los motivos de resolución fueron otros.

La relación contractual entre los litigantes deriva del Contrato de distribución de productos FRIPAN de 24 de junio de 2002, que se formalizó entre EUROPASTRY, fabricante, y la empresa DIESPAL SL, distribuidor, por una duración determinada de dos años, prorrogables por otros dos años y así sucesivamente. El contrato se prorrogó en tres ocasiones, sin embargo, en fecha de mayo de 2012 la demandada EUROPASTRY remitió un burofax a la actora comunidad su voluntad de no renovar el contrato, ejercitando de ese modo el preaviso contemplado en la relación contractual. La actora entiende que de forma previa a la resolución algunos comerciales de la entidad se dieron de baja y fueron a la futura empresa distribuidora AJA, pues la entidad demandada ya había comunicado a varios centros y comercios que cambiaría el distribuidor. No obstante, la actora ejercita únicamente la indemnización por la clientela que aportó durante 10 años, en los que distribuyó el producto FRIPAN fundamentalmente en la Provincia de Palencia, si bien al principio también actuó como Distribuidor en zonas de la Provincia de Valladolid. A tal efecto aporta documentación de las ventas de distribuidor de los años 2007 a 2012, ambos inclusive, comprensivas de los últimos cinco años a efectos del cálculo de la indemnización (vid. de forma sintética los documentos de las páginas 294-299). Finalmente solicita que se le conceda una indemnización por la suma de 516.352,34 €.

Frente a estas pretensiones la parte demandada, aunque alega que se efectuó el preaviso en tiempo y forma, agrega que las verdaderas causas de la resolución del contrato son dos: a) la bajada de ventas de los productos distribuidos por DIESPLAY; y b) la ruptura de la exclusividad, que se había pactado, puesto que también distribuía otros productos de la competencia. También se opone a que se conceda la indemnización por clientela porque habían descendido las ventas y porque en los productos distribuidos a las grandes cuentas la función del Distribuidor era de mero reparto; y que, en todo caso, el margen comercial del Distribuidor no es de un 45%, sino de un 20%.

Previamente, al análisis del fondo del asunto, debe indicarse que efectivamente en la Sentencia de instancia se indica que en el Contrato de Distribución no son aplicables los artículos 28 y 29 de la Ley del Contrato de Agencia , sin embargo desde el Acuerdo del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 ha prevalecido la idea de aplicar al contrato de distribución la indemnización por clientela prevista en el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia , si bien anteriormente la jurisprudencia para solucionar el vacío legal había acudido al principio del enriquecimiento injusto. No obstante, la aplicación del artículo 28 de la Ley no es automática, sino que debe acreditarse que la clientela haya sido aportada por el distribuidor (a), que dicha clientela se beneficie o aproveche el proveedor o fabricante (b) y que la clientela se haya aportado por el esfuerzo del distribuidor y que no hubiera sido atraída sólo por la marca distribuida (c). Ahora bien, en la Sentencia de instancia no se entró a examinar esta materia, ni tampoco se valoró la prueba practicada, por lo que es evidente que se incurrió en incongruencia omisiva al no razonarse todos los extremos objeto de enjuiciamiento.

Los otros dos motivos del recurso se refieren básicamente a la petición de indemnización por clientela, por lo que examinaremos conjuntamente todas las cuestiones relativas al fondo del asunto.

SEGUNDO.- En materia de indemnización por contratos de distribución la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2008 estableció los siguientes criterios:

" 1º.- La posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido, sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato , se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala después de dictarse la sentencia recurrida e interponerse el recurso ahora examinado (p. ej. SSTS 21-11-05 , 5-55-06 , 22-3-07 , 22-6-07 , 20- 7-07 y 31-7-07 ).

2º.- Por lo común tal jurisprudencia se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por la concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato , dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

3º.- Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 (recurso núm. 1186/99 ) infiere del citado art. 28 y del art. 34 LAU un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 ( recurso núm. 2972/99 ), con cita de otras anteriores, se funda en una 'equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto'; la sentencia de 22 de marzo de 2007 ) sitúa la base de la compensación por clientela en 'la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal', citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso núm. 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que 'el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del Código Civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes', y explícitamente declara que 'la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución '; la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso núm. 3457/00 ) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que 'no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución '; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso núm. 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junio anterior sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

4º.- Ciertamente no faltan sentencias de esta Sala en las que cabe advertir una posición crítica frente a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto como fundamento de la compensación por clientela en favor del distribuidor o concesionario. Así, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso núm. 1360/98 ), desde la consolidada jurisprudencia de esta Sala contraria a la aplicabilidad del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto cuando el beneficio y el correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio o en una causa contractual justa, razona que 'el posible enriquecimiento de la concedente debido a la extinción del contrato tendría una causa tan perfectamente identificada como indiscutiblemente lícita, y que no sería otra que el propio contrato ', pues 'la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a ambas beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente'. Y tampoco faltan sentencias que, como las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 ( recursos núm. 4158/99 y 517/00 respectivamente), resaltan las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia para rechazar que al primero le sea analógicamente aplicable, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela expresamente prevista en el ordenamiento para el contrato de agencia.

5º.- No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

6º.- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

7º.- En consecuencia, se sigue manteniendo como doctrina de esta Sala la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución, y en el caso examinado resulta que, de los hechos probados, incólumes por la desestimación de los seis primeros motivos del recurso, se desprenden los requisitos o presupuestos de tal procedencia".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008 declaró: " la respuesta de esta Sala pasa necesariamente por recordar la reciente sentencia del pleno de sus magistrados de 15 de enero del corriente año (recurso núm. 4344/00), ya que por citar otras muchas y por la propia composición del tribunal sirve de guía para la jurisprudencia aplicable al contrato de distribución, carente de regulación en nuestro ordenamiento. De dicha sentencia cabe destacar, en lo que aquí interesa y en primer lugar, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, permite integrar los contratos de distribución cuando éstos no contengan previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato (razón 2ª del F. 4º); en segundo lugar, que varias sentencias de esta Sala rechazan aplicar analógicamente al contrato de distribución , a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela; y en tercer lugar, que la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo.

Por otra parte, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso núm. 1369/98 ), recopiladora de la jurisprudencia de esta Sala sobre el contrato de distribución hasta esa fecha, y la posterior de 26 de abril del mismo año (recurso núm. 1892/99 ), que ratifica su criterio de decisión, no consideran abusiva ni contraria a las leyes, a la moral, al orden público ni al art. 1256 CC las cláusulas de los contratos de distribución que permitan su extinción por denuncia unilateral del cualquiera de las partes cumpliendo el plazo de preaviso estipulado y sin derecho a indemnización alguna para ninguna de ellas por el solo hecho de la extinción, y descartan que una cláusula de ese tipo exija al denunciante del contrato expresar en el preaviso la causa de la denuncia, ya que de exigirse la expresión de una causa la facultad de extinguir el contrato dejaría de ser tal, es decir, de libre ejercicio, para pasar a convertirse en algo similar o equivalente a la resolución por incumplimiento del contrato.

Pues bien, de proyectar lo antedicho sobre los motivos examinados se desprende que éstos deben ser estimados, porque la sentencia impugnada, dando por sentado sin fundamento alguno que los contratos de adhesión, incluso celebrados entre comerciantes profesionales conocedores del sector, permiten por sí solos prescindir de parte de su contenido en beneficio de la parte menos potente económicamente; dando igualmente por sentado sin mayores razonamientos que el plazo de preaviso de siete días era abusivo; y presuponiendo igualmente que la denuncia unilateral del contrato por la demandada, pese a ser una facultad que se le reconocía en el contrato del mismo modo que al demandante, fue también abusiva, reconoce al actor una indemnización 'prudencial y equitativa' de seis millones de pesetas desde una consideración muy general consistente en 'seguir como criterio orientador lo establecido en la Ley reguladora del Contrato de Agencia' para, así, considerar procedentes en general las indemnizaciones tanto por clientela, aunque ésta finalmente se rechace, como por daños y perjuicios 'aun cuando se hayan respetado los plazos de preaviso establecidos'. En definitiva, el tribunal sentenciador, más que inspirarse en los criterios de la Ley reguladora del Contrato de Agencia, ha extendido la imperatividad de sus preceptos, establecida en el art. 3.1, a un contrato de subdistribución, vulnerando así la jurisprudencia de esta Sala que para los contratos de distribución y subdistribución establece, como criterio prevalerte de decisión, el respeto a lo libremente pactado por las partes".

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 y de 16 de marzo de 2016 . Esta última Sentencia, en su fundamento jurídico Tercero se refiere a la doctrina actual del Tribunal Supremo, declarando: "1.- La doctrina de la Sala sobre la resolución unilateral del contrato de distribución en exclusiva y sus consecuencias indemnizatorias aparece resumida y expuesta con claridad en la sentencia de Pleno núm. 1392/2007, de 15 de enero , reproducida en la sentencia 569/2013, de 8 de octubre , según la cual, «[e]n los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución , la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente». Las sentencias posteriores se han hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto (sentencias 239/2019, de 30 de abril, 457/2010, de 12 de julio ; y 149/2011 de 3 de marzo ). En realidad, lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre ; y 88/2010, de 10 de marzo ), sino que el propio contrato obligue a considerar como 'activo común' la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación.

2.- En concreto, la citada sentencia del Pleno núm. 1392/2007 reconoció la procedencia de la indemnización por clientela, prevista legislativamente para los contratos de agencia, respecto de los contratos de concesión o distribución , con base, sobre todo, en el art. 1258 CC (según el cual, los contratos, una vez perfeccionados por el mero consentimiento, obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley), por las siguientes razones:

a) La extinción de los contratos de concesión o distribución, sean por tiempo indefinido, sean por tiempo determinado, da lugar, como regla general, a un derecho del distribuidor a una compensación económica a cargo del proveedor por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato. Tal derecho se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato. Enriquecimiento que no es correlativo al empobrecimiento del distribuidor, sino a la creación de un activo empresarial, gracias al esfuerzo de éste, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Es decir, se trataría de la compensación por el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, más que la indemnización a un empobrecimiento de la contraparte.

b) Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia (LCA ), por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en cuanto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o el distribuidor; lo que, conforme al art. 4.1. CC , permite integrar analógicamente los contratos de distribución en que no hubiera cláusula que regulara las consecuencias de la finalización del contrato.

c) Al prever el art. 1258 CC que lo expresamente pactado por las partes ha de integrarse con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, procede el remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Que en el contrato de distribución no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato (como ocurre cuando se aplica la institución de la rebus sic stantibus), sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse. Y que no se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Por tanto, la compensación por clientela sería una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

d) En los casos de extinción de un contrato de distribución, la indemnización por clientela no es automática. El distribuidor que pretenda tal compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, así como otras circunstancias equitativas que justifican la indemnización, como la integración del distribuidor en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente".

TERCERO. - Pacto de exclusividad. Disminución de ventas. Clientela.

Si bien el preaviso se efectuó correctamente al tiempo de expiración de la prórroga del contrato (expiraba en julio 2012 y se ejercitó en mayo), la propia parte demandada indica que las causas de resolución fueron el descenso de ventas y la violación del pacto de exclusividad. Ambas cuestiones, como la cuestión de la indemnización por clientela son de carácter probatorio, por lo que examinaremos las pruebas practicadas en la instancia.

Anteriormente ya nos hemos referido al tiempo de duración del contrato, sus prórrogas y el preaviso pactado, aspectos que no son controvertidos. Por otro lado, en el contrato de distribución consta que DIESPAL, SL renuncia a una indemnización de daños y perjuicios cuando se produjera la extinción del contrato (cláusula 10-3ª), pero no consta que renunciara a una eventual indemnización por clientela, pues no puede asimilarse la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 29 de la LCA o, en su caso, la del artículo 1.101 del Código Civil , con la acción de indemnización por clientela del artículo 28 de la LCA . Precisamente el Tribunal Supremo en la jurisprudencia citada (vid la Sentencia de 16 de marzo de 2016 ) admite que la falta de previsión en el contrato de la indemnización por clientela (salvo que se hubiera renunciado a la misma, obviamente) puede ser integrada a tenor del artículo 1.258 del Código Civil conforme al cual los contratos obligan no solo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En el presente caso, de las pruebas practicadas se ha acreditado que no se renunció a esta clase de indemnización, por lo que debe examinarse si dicha petición es procedente.

En el acto del juicio, aparte del representante de la entidad demandada, declararon cuatro testigos y además intervino el Perito Don Erasmo para ratificar su informe y efectuar las aclaraciones respectivas.

En primer término, declaró Don Luciano , en representación de la entidad EUROPASTRY, quien señaló: 'La relación contractual de la actora con la demandada tenía carácter de exclusiva. Normalmente exigimos la exclusiva como condición. Las grandes cuentas están gestionadas por un departamento de EUROPASTRY; ellos se encargan; las grandes cuentas contactan con ellos y nosotros efectuamos esos contratos; las grandes cuentas serían pues gasolineras, supermercados, etc., que están por todo el territorio nacional La función del Distribuidor es las de entregas, el reparto. Los distribuidores no pueden hacer relaciones comerciales con las Grandes cuentas; con éstas sólo contrata EUROPASTRY. Antes tenía un distribuidor en la zona de Valladolid y alrededores/. El contrato se resolvió porque detectamos una bajada de ventas muy importante y, a la vez, que trabajaba con otras marcas. Pese a todo, se resolvió el contrato a su vencimiento y efectuamos el preaviso.'

Asimismo, se refirió al volumen de ingresos de la compañía demandada y de los clientes de DIESPAL, y manifestó que 'teníamos unos ingresos de unos 160.000 €. DIESPAL tenía entre 80 o 90 clientes, podían venir contratados por nosotros o por la actora; la relación comercial la tenía el comercial de EUROPASTRY. Las ventas con DIESPAL no crecían, incluso había años que bajaban. Loa objetivos de ventas los reducíamos Cuando ves que el Distribuidor no crece, observas lo que está pasando. En el trimestre de 2012 vimos que DIESPAL vendía productos de la competencia; vimos camiones de otra empresa descargar en sus almacenes; y mi equipo también lo detectó. EUROPASTRY tiene 3 marcas: FRIPAN, FRIDA y YAYA MARÍA. Tenemos distribuidores distintos para cada marca, FRIPAN era la más importante.' También se refirió a tres marcas que son de la competencia y que distribuye DIESPAL, en especial en las marcas SAN BRANDAN y BELLSOLA.

Por último, en cuanto al pacto de exclusividad y al margen de beneficios que se concedía a los distribuidores, precisó: 'El margen bruto de un distribuidor es del 20%, es imposible que lo tenga del 45%; todos los distribuidores tienen las mimas condiciones. No habríamos prescindido de DESPAL si ésta no hubiera roto la exclusividad y no hubiera bajado el número de ventas'.

Por otro lado, la testigo Doña Maite , empleada de la entidad DIESPLAY, manifestó que 'cuando entré a trabajar había trabajadores que cesaron de DIESPLAY y los contrató DISTRIBUCIONES AJA SL; hay dos trabajadores que me lo han dicho. En DIESPLAY hacían labores de reparto y ahora hacen lo mismo. DIESPLAY con las grandes cuentas no sólo llevaba el reparto, sino que realizaba los pedidos de los supermercados o grandes cuentas. Era DIESPAL quien llamaba a las grandes superficies para preguntar lo que necesitaban; también a veces había promociones de unos determinados productos. DIESPAL debía abastecerse del producto y después realizar la distribución. El impacto económico en la cuenta de DIESPLAY era importante. A parte de las grandes cadenas realizaban contratos con pequeños comercios. En DIESPAL hemos recibido llamadas de clientes para preguntar qué productos podían consumir.

En cuanto al pacto de exclusividad y las cuentas de los grandes clientes, denominadas grandes cuentas, indicó que 'la relación era de exclusiva. Los grandes clientes son superficies conocidas en la zona de Valladolid, el resto no lo realizábamos. La captación de los clientes de grandes cuentas la realizaba directamente EUROPASTRY. La función de recoger los pedidos se hacía diariamente por teléfono. EUROPASTRY tiene tres marcas, pero lo que conozco es FRIPAN. Hoy en día DIESPAL suministra productos de pan de GRUPASA, BELLSOLA y FRANCÉS SAN BRANDAN. Conoce al encargado de la zona de EUROPASTRY.La promoción nos la comunicaba EUROPASTRY, por ejemplo, croissants'.

En tercer lugar, debemos referirnos a las declaraciones del testigo Don Eutimio , pese a las objeciones que puso la parte demandada al mismo, debido a que ocupó un puesto importante anteriormente en la empresa demandada, en la que actualmente no trabaja. Ese testigo, que reconoció que antes fue trabajador de EUROPASTRY, intervino en el contrato de distribución y en las negociaciones previas a su formalización, por lo que su declaración es importante a los efectos de indagar la voluntad de las partes en la fase previa del contrato (actos anteriores y coetáneos como criterio hermenéutico según el art. 1.282 CC y la jurisprudencia interpretativa). El testigo reconoció haber firmado el documento núm. 160 en representación de EURPASTRY y agregó que 'en el anexo se pactan unas condiciones comerciales que existieron durante el tiempo que estuvo en la empresa. En ese documento se pacta un descuento del 30%, que se practica en el mismo momento de facturación de la mercancía, que es como una condición general del contrato entre las partes. Aparte de esta condición general existían una serie de apoyos en función del mercado y un rappel en ocasiones. Los tres conceptos se aplicaron. Antes existía otro Distribuidor en Valladolid que era JESPER VALLADEJO; DIESPAL desde el primer día tenía más clientes que el distribuidor anterior'.

En cuanto a las circunstancias temporales concurrentes cuando se pactó la exclusividad y al ámbito de actuación del Distribuidor manifestó: 'Se pacta la exclusividad y sabían que antes DIESPAL ya distribuía SAN BANDRÁN. No puse ningún inconveniente, pues la competencia no era fuerte; era conocedor de ello y lo acepté. EUROPASTRY también tenía las marcas FRIDA y YAYA MARÍA que distribuía AJA; eran productos en ocasiones similares y en otras idénticas a los de la marca FRIPAN. En realidad, eran dos distintos distribuidores por cuestiones de cuotas de mercado hasta el punto que las mismas marcas entran de competencia entre sí, aun siendo de la misma empresa. La labor de un Distribuidor en las grandes cuentas depende del cliente; no hay una exclusiva logística, hay una labor comercial y de mantenimiento; yo fomentaba desde EUROPASTRIK que esta labor se realizará pues era conveniente'.

También se refiere el testigo a las ventajas que podía tener la demandad por la clientela captada por DIESPLAY y al descenso de ventas en Castilla y León, manifestando: 'EUROPASTRIK no se puede beneficiar por el hecho de contratar con un nuevo distribuidor. Pero si en cuanto a la clientela captada por DIESPAL. El descenso en las ventas ocurría, pues durante los últimos años se vendía menos en la zona de Castilla y León, donde este tipo de negocio fue muy afectado por la crisis'.

Por último, el testigo al contestar al Letrado de la parte demandada, especificó: 'No tengo una relación con DIESPAL. Una de las condiciones de EUROPASTRIK era la búsqueda de un trabajo e incumplí el pacto de competencia y tuve que indemnizar a EUROPASTRY. A nivel general el fabricante capta las grandes cuentas y, en concreto, EUROPASTRY. La firma de las condiciones la efectúa EUROPASTRY. Tiene distribuidores distintos para cada marca, pero no en todas las provincias. La más importantes son FRIPAN y FRIDA. Cuando se rescindió el contrato ya hacía tres años que no estaba en EUROPASTRY. No recuerda las ventas del destruidor VALLADEJO, el anterior. No he firmado ningún contrato sin exclusiva y le consta que en un 95% no se respetó la exclusiva, pese a que había ese pacto'.

El tercer testigo, Don Severiano , manifestó: 'Trabajo para la zona de Valladolid y Palencia, visito a los clientes de las empresas de esa zona. Antes de DIESPAL, EUROPASTRY ya tenía presencia con VALLEJO, aunque entonces no estaba en la empresa. Respecto las grandes cuentas DIESPAL no podía actuar. En el primer trimestre de 2012 había una gran bajada de ventas. Vimos que había un decrecimiento en la zona, pues DIESPAL llevaba varias marcas, IPASA, SAN BRANDAN, BELLSOLA. DIESPAL aún distribuye los productos de estas marcas. En el producto que gestiono sólo llevo FRIPAN, FRIDA los lleva otro comercial; tiene catálogos producidos, los donuts parecen idénticos; los descensos de venta son generales en Castilla y León, aunque en otras zonas no'

El cuarto testigo Don Leopoldo es trabajador de EUROPATRY y reconoció que tenía interés en que el pleito fuera favorable a la demandada. Este testigo también afirmó el carácter de exclusividad del contrato de distribución pactado, la actuación de los distribuidores con las grandes cuentas y al margen de tarifa concedido a los distribuidores de forma similar a lo declarado por el representante de la demandada. En concreto, manifestó que 'la relación comercial era de carácter exclusiva, algo que siempre se exige en todos los contratos. Las grandes cuentas son cadenas, supermercados que tienen una Central comercial, también en gasolineras etc., tienen un ámbito nacional. Los distribuidores no facturan a las grandes cuentas, la facturación es centralizada. Respecto a los clientes locales es el Distribuidor quien vende el producto. Los clientes locales los capta el Promotor, tenemos promotores en la empresa. Hay la figura del comercial promotor y otra red comercial, que son encargadas de supervisar estos clientes. Tenemos 3 marcas y tenemos contratos de distribución por cada marca. La principal suele ser FRIPAN, FRIDA es una marca absorbida y YAYA MARÍA es menos importante'

En cuanto al margen comercial a favor del Distribuidor señaló que 'un distribuidor suele tener un margen del 30%', y en cuanto a los descuentos compartidos precisó que 'en realidad es un 20%, pues él vende un 30% y le descontamos un 10%, por lo que queda un 20%, que es un margen bruto, y nosotros tenemos un 30%'.

La parte actora aportó bastante documentación, referida a los años 2007 al 2012, pero la única prueba pericial fue la propuesta por la entidad demandada, que se elaboró por el Perito Don Carlos Alberto , quien emitió el dictamen denominado Informe Pericial Económico (pp. 219-280), emitido en fecha de 7 de junio de 2013. En dicho informe examina la documentación aportada, los extremos de la demanda y la contestación, se refiere a la operativa comercial entre las partes, a la facturación entre ambas y a la cuantía que correspondería, en su caso, en cuanto a la indemnización por clientela. En cuanto a la operativa y facturación efectúa las siguientes conclusiones:

a) En las ventas a 'Clientes indirectos o de Distribución', DIESPAL ha asumido el riesgo de la operación, al haber facturado al cliente final el producto adquirido a EUROPASTRY.

b) En las ventas a 'Clientes Directos o Grandes Cuentas', DIESPA ha actuado como operador logístico, asumiendo el riesgo de la operación EUROPASTRY, siendo éste último el que ha facturado al cliente final.

c) Del análisis de la contabilidad de EUROPASTRY y de la documentación soporte de la misma, se puede concluir que la facturación emitida por DIESPAL a EUROPASTRY, por la prestación del servicio logístico a 'Clientes Directos o Grandes Cuentas', en el período junio 2007 a mayo 2012 asciende a 1.905.895,54 €.

d) Del análisis de la contabilidad de EUROPASTRY y de la documentación soporte de la misma, se puede concluir que la facturación emitida por EUROPASTRY a DIESPAL, en el período junio 2007 a mayo 2012 asciende a 1.249.011,10 €.

En cuanto a la eventual indemnización por clientela el Perito llega a las siguientes conclusiones:

1) Ni las cifras de facturación, ni la metodología de cálculo utilizada por DIESPAL, para la determinación de la posible indemnización por clientes a la que tendría derecho son correctas. DIESPAL no ha acreditado ni la cifra de facturación a los clientes 'indirectos o de Distribución', ni el margen comercial obtenido con dicha venta.

2) Para los clientes 'indirectos o de Distribución' DIESPAL toma como base de cálculo el supuesto margen bruto obtenido. El porcentaje utilizado del 45,9% no es correcto. El verdadero margen comercial obtenido, en ningún caso ha podido ser superior al 21%.

3) El porcentaje que debe servir de cálculo para la determinación de la indemnización por clientela es el margen real obtenido por DIESPAL en los últimos años de relación comercial, un 6,18%, y no el margen comercial o bruto. DIESPAL solo ha restado el importe de los ingresos obtenidos, el importe de las compras. No ha considerado en la determinación del margen, el resto de los gastos en los que ha incurrido DIESPAL para la obtención de los ingresos y sin los cuales la actividad no se habría desarrollado.

4) DIESPAL, de acuerdo con las cuentas anuales del período 2007-2011, ha obtenido un margen neto medio de 26.652,40 €. La indemnización por clientela reclamada por DIESPAL, 516.352,34 €, supone multiplicar por 9 el margen neto medio obtenido por DIESPAL en el período 2007 a 2011 y, por tanto, carece de sentido y proporcionalidad con la realidad de las relaciones comerciales entre las partes.

5) En base a la información de que se ha dispuesto, se ha estimado que el margen neto medio, obtenido por DIESPAL en la distribución de productos EUROPASTRY en el período de junio 2007 a mayo 2012, ha ascendido a 43.098,36 €. La indemnización por clientela ascendería en dicho supuesto a 43.098,36 €.

Posteriormente, en el acto del juicio, al ratificarse en el dictamen, aclaró: 'Respecto a las grandes cuentas, el cliente final sigue siendo EUROPASTRY. Hay una diferencia entre las cifras de los clientes. Para determinar el margen neto debe saberse la cifra de ventas de DIESPAL a los clientes finales, por lo que no hay forma de determinarlo, por lo que se debería hacer una apreciación. No está soportada o acreditada la cifra de ventas, ni el margen. Según mi estimación como máximo el margen sería del 21%. El margen del 41% no es habitual, suelen ser inferiores. Como se me pide una estimación, partiendo de las cuentas anuales de los últimos ejercicios, examinó la cifra aproximada de ventas y le aplicó el margen correspondiente. No parece proporcionada la reclamación, pues sería multiplicar por 10 el margen, ya que no se han descontado los gastos. En todo caso, la indemnización sería de 43.098,36 €'. (vid. Pericial pp. 235).

Una de las cuestiones alegadas por la demandada es que se rompió el pacto de exclusividad, sin embargo, el testigo Don Eutimio aclaró que cuando se formalizó el contrato de Distribución, la entidad DIESPAL ya distribuía productos de SAN BRANDAN. Esta manifestación se corrobora con el certificado de 15 de octubre de 2013, emitido por IPASA (pp. 309), en el que se indica que 'con anterioridad al año 1996 se inicia la relación comercial entre las sociedades INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS SA y DIESPAL, comercializando nuestra línea de empanadas (Sanbrandan) en la provincia de Valladolid'. Este producto, que es una modalidad de empanada no competía con los productos FRIPAN, lo que explica que la entidad demandada le permitiera expresa o tácitamente su comercialización, pues en caso en contrario no se habría formalizado el contrato de distribución. Debe tenerse en cuenta que la citada empana es un producto típico (según el documento) de la provincia de Valladolid, mientras que los productos FRIPAN (según el representante de la actora) se distribuyen en 40 provincias. Por otro lado, tampoco la distribución de productos de la empresa BELLSOLÀ infringieron el pacto de exclusividad según se deduce del certificado emitido por dicha empresa en fecha de 9 de julio de 2013 (pp. 308), donde consta que la fecha de inicio de relaciones con el distribuidor DIESPLAY fue el 7 de junio de 2012 cuando ya se había instado la resolución del contrato. En cuanto a los productos de la entidad IPASA son los mismos que los de San Brandan, por lo que tampoco se aprecia ruptura del pacto de exclusividad, sin que el hecho de que en las fotografías de la furgoneta de DIESPLAY se anuncien tanto a San Bradan como a IPASA.

CUARTO. - El artículo 28-1, inciso final, de la Ley del Contrato de Agencia establece que el agente tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran; y el número 3 del referido artículo establece que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior. Por lo tanto, en virtud de la aplicación analógica del referido precepto al contrato de distribución, debe examinarse si procede o no dicha indemnización, si bien no de forma automática, y conforme los parámetros reseñados en el citado precepto, que son los que ha tenido el Perito Don Carlos Alberto .

De las pruebas practicadas se deduce que no se rompió el pacto de exclusividad, tal como se expuso en el anterior fundamento jurídico. Es cierto, por otro lado, que en los años 2011 y 2012 se produce una disminución de ventas, período en que la notoria crisis económica se encontraba en su punto más álgido, pero que además en la Comunidad de Castilla y León tuvo un gran impacto en el sector de la industria del pan y derivados, según se destacó en el acto del juicio por los testigos Don Eutimio y Don Severiano . Por otro lado, cuando se contrató a DIESPAL como distribuidor en lugar del anterior distribuidor, la entidad VALLEJO, se ha acreditado que se produjo un aumento de la clientela, como así lo expresó el testigo Sr. Eutimio , que fue quien intervino en el contrato de distribución y en las negociaciones previas, por lo que conocía las circunstancias anteriores a dicho contrato y las producidas poco después de su formalización.

En definitiva, el descenso de ventas estaba justificado, no se violó el pacto de exclusividad, ni se renunció a la indemnización por clientela, pues sólo se renunció a una eventual de daños perjuicios. Incluso se ha demostrado documentalmente que la demandada actualmente pacta una indemnización por clientela no superior a 50.000 € en caso de extinción contractual. Por lo tanto, el hecho de que nos e pactara en el contrato de distribución del año 2002, no impide su integración conforme el artículo 1.258 del Código Civil y la aplicación analógica del artículo 28 de la LCA , atendiendo a lo dispuesto para la analogía legis en el artículo 4.1 del Código Civil .

El problema se plantea en cuanto a la valoración de la indemnización por clientela, pues como la parte actora no ha presentado ninguna Pericial, debe partirse del Informe elaborado por Don Carlos Alberto , dictamen que parece bastante ponderado y objetivo, según las operaciones contables y examen de los documentos reseñados en el mismo. En ese dictamen se valora la indemnización en la suma de 43.098,36 €. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad DISTRIBUCIÓN ESPECIALIZADA DE ALIMENTACIÓN SL (DIESPAL, SL) contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2014 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cerdanyola, revocándose parcialmente la misma y, por ende, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora citada contra la demandada EUROPASTRY SA, condenando a ésta a que pague a la actora, en concepto de indemnización por clientela, la suma de 43.098,36 € (CUARENTA Y TRES MIL NOVENTA Y OCHO EUROS y TREINTA y SEIS CÉNTIMOS), así como los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la demanda interpuesta, conforme los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la actora DIESPLAY SL contra la demandada EUROPASTRY SA, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia y CONDENAMOS a la demandada citada a que pague a la actora, en concepto de indemnización por clientela, la suma de 43.098,36 € (CUARENTA Y TRES MIL NOVENTA Y OCHO EUROS y TREINTA y SEIS CÉNTIMOS), así como los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.