Sentencia Civil Nº 346/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 553/2011 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00346/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 553/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 610/08.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte apelante: 'ARVRO, S.L.'

Procurador: Doña María José Polo García.

Letrado: Don Miguel Ripoll Vermenouze.

Parte apelada: 'ATROIX, S.A.'

Procurador. Doña Mercedes Caro Bonilla.

Letrado: Don Julio Parrilla Quintián.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ

SENTENCIA Nº 346/2012

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil doce.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 553/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2010 dictada en el juicio ordinario núm. 610/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes, la entidad 'ARVRO, S.L.'; siendo apelada, la mercantil 'ATROIX, S.A.', todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'ARVRO, S.L.' contra la mercantil 'ATROIX, S.A.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que solicitaba:

'. declare la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria o en su caso declare nulos o anulables los acuerdos adoptados el día 30 de junio de 2008 por la Junta General, relativos a:

Primero.- Aprobación, si procede, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2007, comprensivas de balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria, así como del Informe de Gestión

En concreto el acuerdo de:

'Aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2007, que comprenden la Memoria, Balance y la cuenta de Pérdidas y Ganancias de la sociedad, y que firmadas por todos los consejeros se acompañan como anexo al presente acta'

'Aprobar el Informe de Gestión que también se acompaña como anexo.'

Segundo.- Aplicación del resultado;

En concreto el acuerdo de:

'Aplicar el resultado, consistente en beneficios por importe de CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO DIECINUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (423.119,32Ñ) a reservas voluntarias.'

Tercero.- Aprobación, si procede, de la retribución de los administradores para el ejercicio 2008

'Fijar la retribución anual y global de los administradores, para el ejercicio 2008, en la suma de DOSCIENTOS TRES MIL (203.000 €), que será distribuida mensualmente entre los administradores solidarios por partes iguales'

Dejando los citados acuerdos sin efecto, con todas las consecuencias adecuadas a su naturaleza y conforme a ley, incluyendo la inscripción de la sentencia y la cancelación de los acuerdos inválidos y los posteriores que resulten contradictorios con dicha sentencia en el Registro Mercantil'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda formulada por ARVRO, S.L., debo absolver y absuelvo a ATROIX, S.A., de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte demandante al abono de las costas causadas.'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la sociedad demandada, que admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 8 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad ARVRO, S.L.', como accionista de la mercantil 'ATROIX, S.A.' de la que ostenta el 30% de su capital social -perteneciendo el 70% restante a la entidad 'BARADA, S.A.'-, formuló demanda contra la citada sociedad por la que interesaba, en primer lugar, que se declarase la nulidad de la junta general de la sociedad demandada celebrada el día 30 de junio de 2008 por defectos en su convocatoria, concretamente, por tratarse de una junta general ordinaria y no someterse a los accionistas la aprobación de la gestión social. Subsidiariamente, solicitaba que se declarasen nulos o anulables los acuerdos adoptados bajo los puntos primero (aprobación de las cuentas del ejercicio 2007 y del informe de gestión), segundo (propuesta de aplicación de resultado) y tercero (retribución de los administradores para el ejercicio 2008) del orden del día, en esencia, respecto de los puntos primero y segundo, por infracción del derecho de información y del principio de imagen fiel; el segundo, además, por la sistemática privación del derecho al dividendo de los demandantes; y el tercero, por su carácter lesivo para la sociedad, habiéndose adoptado en beneficio de los administradores y por implicar 'un ejercicio antisocial del derecho, así como un abuso de derecho apoyado sobre un fraude de ley'.

La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda al no apreciar ninguno de los vicios denunciados por la parte actora.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa su revocación con íntegra estimación de la demanda en virtud de los motivos que se analizarán a continuación.

La entidad demandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución vendrán referidas al derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y, en su caso, a la también derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- La primera petición de la parte actora es que se declare nula la junta general de accionistas de 30 de junio de 2008 por concurrir vicios en su convocatoria. Se señala como fundamento de tal imputación que en el orden del día de la convocatoria no figuraba uno de los puntos que, a tenor del artículo 95 de la Ley de Sociedades Anónimas , obligatoriamente ha de formar parte del mismo cuando de la celebración de junta general ordinaria se trata, en concreto, el relativo a la censura de la gestión social.

Antes de entrar en el examen de la procedencia de los pedimentos de la recurrente con apoyo en el motivo indicado, entendemos conveniente efectuar ciertas precisiones en relación con el alcance que debe darse a tales pedimentos.

Como tenemos señalado (entre otras, sentencias de 1 de diciembre de 2008 , 11 de septiembre de 2009 , 4 de marzo y 1 de abril de 2011 ), la Ley de Sociedades Anónimas no preveía la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general. Si se examinan los preceptos que allí disciplinaban las acciones impugnatorias, concretamente los artículos 115 y siguientes, lo que se regulaba en ellos era la impugnación de 'acuerdos de las juntas' (la situación no ha variado con ocasión del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en el que se habla de impugnación 'de acuerdos sociales'). Ciertamente, en supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta, no era infrecuente en la práctica forense que se hablase de nulidad 'de la junta general'. En el propio texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, tras la modificación operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, se pasa a hablar, en el artículo 97.4 , de 'nulidad de la junta', con ocasión de la falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado. Sin embargo, en puridad, lo que era nulo o anulable, lo que la ley preveía que podía impugnarse, no era la junta, sino los acuerdos adoptados en la junta convocada, constituida o celebrada sin observar las exigencias legales o estatutarias. Sobre esta base, debemos entender que la recurrente, al pedir que se declare nula la junta de la entidad demandada celebrada el 30 de junio de 2008, lo que está solicitando es que se declaren nulos todos los acuerdos adoptados en el seno de la misma, por la omisión que denuncia en el orden del día publicado en la convocatoria.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el contenido propio y mínimo de la junta ordinaria viene definido legalmente en el artículo 95 de la Ley de Sociedades Anónimas y se integra por la censura de la gestión social, la aprobación, en su caso, de las cuentas del ejercicio anterior y la decisión sobre la aplicación del resultado, por lo que el vicio denunciado: la omisión de la censura de la gestión social, sólo afectaría, en su caso, a los otros acuerdos que forman parte de ese contenido típico y mínimo de la junta ordinaria sin que por esta causa pudieran extenderse los efectos de la nulidad a los demás acuerdos adoptados en la junta impugnada y, en concreto, en lo que aquí interesa, a la aprobación de la retribución de los administradores para el ejercicio 2008.

TERCERO.- Conviene destacar que, análoga problemática a la aquí enjuiciada, ya ha sido analizada por este tribunal en sentencias de fecha 16 de diciembre de 2011 y 4 de mayo de 2012 con relación, precisamente, a otras sociedades integradas en el mismo grupo que la aquí demandada. Se trataba en los precedentes supuestos de la impugnación de la junta general ordinaria de las mercantiles 'NUMAM, S.A.' y 'MELDEN, S.A.', celebradas también el día 30 de junio de 2008, si bien con relación a la primera de las citadas sociedades no se planteaba la cuestión de la retribución de los administradores.

Como es natural, ante problemas idénticos el tribunal dará idéntica respuesta y lo hará siguiendo los razonamientos expuestos en nuestras anteriores resoluciones sin más modificaciones que las impuestas por las particularidades del concreto supuesto aquí enjuiciado.

La convocatoria regular constituye un presupuesto para la válida constitución de la junta, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 ), y, por ende, para la validez de los acuerdos adoptados en su seno, constituyendo doctrina inveterada que las normas reguladoras de la convocatoria de las juntas generales tienen el carácter de ius cogens ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1987 , 23 de diciembre de 1997 y 20 de septiembre de 2006 , por citar solo algunas correspondientes a diferentes épocas), con una indudable vocación tuteladora del derecho de los socios. En este sentido, el artículo 95.1 de la Ley de Sociedades Anónimas impone que: 'La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado'.

Como indica doctrina autorizada, la delimitación competencial de la junta ordinaria que se hace en el precepto no tiene un carácter taxativo, pudiendo cualesquiera otras materias distintas de las allí contempladas ser incluidas en el orden del día de una junta ordinaria; pero sí tiene carácter necesario, en el sentido de que la junta convocada como ordinaria ha de tratar obligatoriamente sobre las materias allí señaladas. En línea con todo ello, cabe señalar, por lo que se refiere en concreto a la censura de la gestión social, que la competencia de la junta general ordinaria no es exclusiva, toda vez que a tenor del artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas la separación de los administradores puede ser acordada en cualquier momento, pero sí es necesaria, pues, con independencia de lo anterior, aquella materia ha de ser abordada en la junta que se convoque con tal carácter.

Corolario de cuanto se lleva dicho es que en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho tema en el correspondiente anuncio de la convocatoria, siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de los demás acuerdos que integran el contenido mínimo de la junta general ordinaria ( artículo 97.2 TRLSA : 'El anuncio expresará. todos los asuntos que han de tratarse').

Básicamente, la argumentación de la sentencia para rechazar las pretensiones de la parte recurrente se construye en torno a la idea de que aunque formalmente el orden del día no incluyera un punto relativo a la censura de la gestión social -y, correlativamente, debemos añadir, no se adoptara un acuerdo expreso al respecto-, dicha materia debe entenderse tratada bajo otros puntos, siendo esto lo verdaderamente trascendente. Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. No solo porque implica hacer tabla rasa de la disciplina establecida para la convocatoria de las juntas generales de las sociedades anónimas, en los términos ya expuestos, sino también porque la línea que lo inspira, tendente al encuadramiento de la censura de la gestión social en otras materias más o menos próximas, resulta errónea.

No cabe, en efecto, entender subsumida la temática relativa al examen de la gestión de los administradores durante el ejercicio social de referencia (2007) en la discusión y ulterior votación sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que se plantea a propuesta de la demandante -que interesó oportunamente el complemento de convocatoria- contra los tres administradores de la entidad demandada, don Carlos Francisco , don Pedro Miguel y don Artemio , como consecuencia de las cantidades percibidas durante el ejercicio 2007 amparadas en el correspondiente acuerdo social, según se deduce del propio acta notarial de la junta.

Tampoco existe base para entender consumida esta cuestión por la deliberación, discusión y votación sobre las cuentas anuales: el dictado del artículo 95.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ('La junta general ordinaria . se reunirá . para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior.') es suficientemente esclarecedor en cuanto a la distinción existente.

Del mismo modo, ha de establecerse la necesaria separación conceptual entre la censura de la gestión social, corolario de la obligación de los administradores de rendir cuentas de su gestión, y la aprobación del informe de gestión, que no entraña sino la asunción de dicho informe por la junta, resultando legalmente acotado el contenido de aquel en el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas , a tenor del cual deberá recoger una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, consistente en un análisis equilibrado y exhaustivo de la evolución y los resultados de los negocios y la situación de la sociedad (incluyendo, en la medida necesaria, los pertinentes indicadores clave de resultados financieros y no financieros respecto de la actividad empresarial, así como referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales), junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta la sociedad, así como información sobre los acontecimientos importantes para la sociedad ocurridos después del cierre del ejercicio, la evolución previsible de aquella, las actividades en materia de investigación y desarrollo y las adquisiciones de acciones propias, así como determinada información (detallada en el apartado 4) con respecto al uso de instrumentos financieros por la sociedad, cuando resulte determinante para la valoración de los activos, pasivos, situación financiera y resultados de aquella. Dicho informe puede constituir, sin duda, un elemento de primer orden a la hora de valorar la emisión del voto dando por buena o, por el contrario, reprobando la gestión de los administradores, pero en modo alguno su aprobación ha de entenderse como formación de juicio sobre la actividad gestora de los administradores.

Alude también el juez de la primera instancia al silencio observado por la recurrente respecto de la omisión del punto que nos ocupa en el anuncio de la junta al solicitar la publicación de un complemento a la convocatoria, la cual dio lugar a la conformación final del orden del día que se abordó en aquella, afirmando que bien pudo la demandante solicitar la inclusión del tema cuya omisión luego denuncian como fundamento de su demanda. El derecho a solicitar un complemento a la convocatoria introducido por la Ley 19/1995, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, mediante la adición a la redacción anterior del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas de los apartados 3 y 4, tiene como finalidad proteger a la minoría societaria, facultándola para completar el orden del día anunciado mediante la inclusión de nuevos puntos en el mismo. De esta forma, el razonamiento del juez a quo, en cuanto se pretenda enlazar con una eventual obligación de formular la petición de suplemento a la que alude, carece de fundamento. Tampoco parece que la censura que se efectúa del silencio de los recurrentes pueda encontrar fácil acomodo en la natural exigencia del ejercicio de los derechos de buena fe y la proscripción del abuso del derecho.

Lo anterior nos lleva a estimar el recurso respecto de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2007, la propuesta de aplicación de resultado y del informe de gestión, adoptados en la junta celebrada el 30 de junio de 2008, resultando innecesario entrar a examinar los restantes motivos de impugnación relativos a los citados acuerdos adoptados.

CUARTO.- Como ya hemos indicado, el vicio de convocatoria apreciado no afecta al acuerdo relativo a la retribución de los administradores, cuyo examen se efectúa a continuación.

Bajo el punto tercero del orden del día, la junta general de la entidad demandada aprobó una retribución anual y global para todos los consejeros, para el ejercicio 2008, de 203.000 euros, que se distribuiría mensualmente entre los consejeros (tres) en las cantidades que aprobara el propio consejo de administración. Esto es, de distribuirse por parte iguales, la cantidad máxima anual que podrían percibir cada uno de los tres consejeros ascendería a 67.666,66 euros.

Dicho acuerdo tiene cobertura en el artículo 16 de los estatutos, introducido por acuerdo de la junta general celebrada el día 29 de enero de 2007, conforme al cual: '. El cargo de administrador será remunerado. La retribución de los administradores consistirá en una asignación anual fija y determinada, a satisfacer mensualmente. La Junta General establecerá el importe de la retribución que deberá satisfacer la Sociedad al conjunto de los administradores. El Consejo de Administración estará facultado para distribuir entre sus miembros el importe global fijado por la Junta General.

La retribución prevista en este artículo será compatible e independiente de cualesquiera otras percepciones profesionales o laborales que puedan corresponder a los administradores por en razón de la prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral con la sociedad, según el caso....'.

En esencia, en la demanda se alegaba que mientras que se está burlando a los socios minoritarios su derecho al dividendo al no acordarse el reparto de los beneficios en las juntas celebradas en los años 2006 y 2007, así como en la aquí impugnada de 2008, los administradores, don Carlos Francisco , don Pedro Miguel y don Artemio , perciben retribución desde el año 2007 al haberse modificado los estatutos para sustituir el carácter gratuito del cargo por el sistema de retribución antes transcrito. Alegan, además, que los administradores de la entidad demandada perciben también retribución, por su condición de administradores e incluso dos de ellos además como empelados, en otras sociedades del grupo.

Sin perfilar adecuadamente el motivo por el que se impugna el acuerdo, la parte actora considera que la retribución de los administradores es abusiva, desorbitada y lesiva, beneficiando el acuerdo a los administradores que, además, son socios mayoritarios, de lo que se deduce el claro propósito de desviar los beneficios sociales a favor del grupo de socios mayoritarios y, concluye, que todo ello supone 'un ejercicio antisocial del derecho, así como un abuso de derecho apoyado sobre un fraude de ley'.

La sentencia apelada interpretó que la parte actora solicitaba la nulidad del acuerdo por incurrir en causa de nulidad por vulnerar el artículo 7 del Código Civil y, subsidiariamente, por incurrir en causa de anulabilidad al amparo del artículo 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , al lesionar, en beneficio de determinados accionistas, los intereses de la sociedad.

La sentencia rechaza la concurrencia de abuso de derecho en tanto que el acuerdo aquí impugnado supone la fijación de la retribución de los administradores para el ejercicio 2008, todo ello con arreglo al artículo 16 de los estatutos y aun cuando el acuerdo por el que se estableció el sistema de retribución, modificando el citado precepto estatutario, fue impugnado judicialmente, dicha impugnación ha sido desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el procedimiento nº 144/07, siendo lícita la percepción de retribución como administrador y trabajador.

De igual forma rechaza la causa de anulabilidad al no apreciar que el acuerdo impugnado cause perjuicio alguno a la sociedad, indicando que la remuneración de los administradores, siempre que no sea desproporcionada y lesiva no pueda causar perjuicio a la sociedad porque se encuentra amparada en los estatutos de la sociedad y, en el supuesto enjuiciado, la retribución fijada para el ejercicio 2008 en un 30% inferior a la percibida durante el ejercicio 2007, sin que la parte actora haya acreditado el perjuicio para la sociedad.

La parte demandante insiste en la nulidad del acuerdo impugnado por entender que vulnera el artículo 7 del Código Civil , resaltando que no articula el motivo de nulidad sobre la base de la doble percepción de la retribución como administradores de la sociedad demandada y asalariados en otras sociedades del grupo sino por la percepción de retribución como administradores de la demandada y en otra sociedad del grupo, la mercantil 'BARADA, S.A.'.

El apelante reprocha a la sentencia que no haya tenido en cuenta que la resolución que rechaza la impugnación del acuerdo de modificación estatutaria por el que se estableció el sistema de retribución de los administradores no es firme, lo que, francamente, es manifiestamente irrelevante para la resolución de la impugnación del acuerdo por el que se fija la retribución para un concreto ejercicio. Por lo demás, el apelante tampoco ha considerado oportuno ofrecer al tribunal argumento alguno para fundamentar que la falta de firmeza de la citada sentencia afecte en alguna medida a la impugnación del acuerdo aquí debatido y, desde luego, el tribunal no aprecia que aquélla tenga la menor incidencia ni atisba el motivo que podría tener en mente el apelante cuando afirma que: 'No obstante el Juzgador no ha tenido en cuenta que la sentencia no es firme todavía.'.

La fijación de la cantidad de 203.000 euros como retribución anual y global para todos los consejeros de la entidad demandada que, de repartirse íntegramente y por partes iguales, supone una remuneración anual de 67.666,66 euros para cada uno de los tres administradores por el desempeño del cargo en una sociedad cuyo importe neto de la cifra de negocios ascendió en el ejercicio 2007, según las cuentas formuladas, a 24.534.101,78 euros y los beneficios a 423.119,32 euros, no parece, en modo alguno, desproporcionada ni abusiva y, naturalmente, es exigible de quien la impugna un mayor esfuerzo que la mera alegación de su carácter desproporcionado e injustificado. Además, la remuneración fijada para el ejercicio 2008 (203.000 euros) supone una minoración de un 30% respecto de la aprobada para el ejercicio precedente (290.000 euros).

No está de más recordar que los tribunales no están llamados a fiscalizar el acierto económico de las decisiones empresariales o dictaminar lo que en cada momento hubiese de resultar más conveniente para la sociedad, pues eso supondría inmiscuirse en la soberanía de los órganos sociales e interferir en la autoorganización asociativa, lo que forma parte del derecho fundamental de asociación ( artículo 22 de la Constitución ), ante el que el poder público debe ser respetuoso.

No es relevante que los administradores de la sociedad demandada perciban también retribución por serlo de otras sociedades del grupo, pues lo que debía acreditar la parte actora es que la remuneración fijada por su condición de administradores en la sociedad demandada resulta desproporcionada o abusiva en atención a la dedicación que exige el desempeño del cargo en esa sociedad, sin perjuicio de que, en su caso, impugne la remuneración fijada en otras sociedades que en cada caso puede estar o no justificada en atención a las circunstancias que concurran en cada una de ellas.

Tampoco cabe afirmar que la remuneración suponga un encubierto reparto de dividendos en tanto que la retribución de los administradores responde a una causa retributiva cual es la remuneración de la actividad que desempeñan como tales administradores en el seno de la sociedad y, en la medida que no se discute el efectivo ejercicio del cargo y no se ha acreditado que la cantidad fijada sea desproporcionada con relación a las obligaciones y responsabilidades inherentes al desempeño de su actividad, en ningún caso cabe sostener que se trate de remunerar el capital invertido en forma de reparto encubierto de dividendos.

Por último, considerando que los beneficios de la sociedad demandada en el año 2007 ascendieron a 423.119,32 euros, no parece riguroso afirmar que mediante la fijación de la retribución de los administradores sociales se sustraiga el derecho al dividendo de los socios minoritarios, cuestión distinta será la impugnación del concreto acuerdo que disponga no repartir los beneficios obtenidos, cuya nulidad aquí se declara por otras razones.

QUINTO.- En materia de costas, la estimación parcial del recurso de apelación con estimación parcial de la demanda, determina que no proceda efectuar condena en costas en ninguna de las instancias, todo ello de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María José Polo García en nombre y representación de la entidad 'ARVRO, S.L.' contra la sentencia dictada el día 17 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , en el procedimiento núm. 610/2008 del que este rollo dimana.

2) Revocar parcialmente dicha resolución y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña María José Polo García en nombre y representación de la entidad 'ARVRO, S.L.' contra la mercantil 'ATROIX, S.A.', representada por la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla y, en consecuencia, declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de socios de la entidad demandada, celebrada el día 30 de junio de 2008, bajo los puntos primero y segundo del orden del día, esto es, la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2007, de la propuesta de aplicación de resultado y del informe de gestión, acordando la cancelación de las inscripciones que hubieren causado en el Registro Mercantil, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con esta sentencia, confirmando en lo demás la desestimación de la demanda, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.