Sentencia Civil Nº 346/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 68/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/016471

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 68/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Juicio verbal LEC 2000 838/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eulalio

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE LUIS ANDIKOETXEA GRACIA

Abogado/a / Abokatua: BORJA GUTIERREZ RUPEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: Asunción y Irene

Procurador/a / Prokuradorea: IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA y IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA

Abogado/a/ Abokatua: LUIS ALBERTO PEDROSA RODERO y LUIS ALBERTO PEDROSA RODERO

S E N T E N C I A Nº 346/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº 838/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrente el demandante D. Eulalio representada por el Procurador Sr. Andikoetxea Gracia y dirigido por el Letrado Sr. Borja Gutiérrez Rupérez.

Y como partes recurridas, que se oponen al recurso, las demandadas D.ª Asunción Y D.ª Irene representadas por la Procuradora Sra. Jiménez Echevarría y dirigidas por el Letrado Sr. Luís Alberto Pedrosa Rodero.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 27 de septiembre de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la representación de Eulalio , contra Irene y frente a Asunción , a quienes se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 68/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor D. Eulalio , propietario de la vivienda NUM000 de la casa nº NUM001 del BARRIO000 de Zarátamo, formula demanda contra Dña. Asunción y Dña. Irene , propietarias de las viviendas superiores, interesando su condena a que realicen las reparaciones necesarias en los elementos comunes (fachada, escalera o elementos estructurales) de la casa para conseguir su impermeabilización total y evitar que sigan produciéndose humedades y filtraciones de agua en su vivienda, así como las reparaciones de los daños por filtraciones de agua causados en la misma, o, subsidiariamente la indemnización de 2.684,66 euros, en base al art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal y el art. 1902 del Código Civil . Funda su pretensión en el informe pericial del Arquitecto D. Jose Daniel, que determina la causa en la acumulación de agua y el mal estado de la escalera exterior de acceso a las plantas segunda y tercera de la casa, por falta de mantenimiento de esta escalera, en relación con el título constitutivo que reza que 'b) los gastos de conservación, uso y reparación de la escalera de acceso a la vivienda de la planta NUM000 , serán de cuenta y cargo de dicha vivienda; por el contario, los mismos gastos pero concernientes a la escalera de acceso a las viviendas segunda y tercera, serán de cuenta y cargo de éstas por partes iguales'.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda promovida, al considerar que la cláusula estatutaria se acordó cuando la realidad física del edificio era distinta a la actual, antes la escalera de acceso a las dos plantas más altas era exenta, no había construcción alguna por debajo de la misma, y ahora sí y corresponde con la prolongación de la vivienda del demandante, pasando la escalera de tener como única finalidad la de dar acceso a las plantas superiores a convertirse en cubierta de la vivienda del actor, aportándose a tal fin dictamen pericial del Arquitecto Técnico D. Casiano. La escalera cuya espacio inferior es habitable precisa de tratamiento de impermeabilización y aislamiento térmico, como cubierta del edificio, que no son precisas cuando no hay debajo de la escalera edificación alguna. Por lo tanto, dicha claúsula estatutaria como obligación de abonar los gastos de uso, mantenimiento y conservación son los de acceso a las viviendas superiores, pero no puede extenderse a la función de cubierta de la vivienda del demandante, por lo que, concluye, las necesidades de impermeabilización deben ser asumidas por la Comunidad de Propietarios, no solo por dos de sus comuneras. Igualmente se tiene por demostrado que las demandadas han cumplido con su obligación de mantener en correcto estado la escalera y que las dos entradas concretas de agua a la vivienda del actor se deben a elementos comunes deficientes, como es el encuentro defectuoso con la bajante y el trabazón entre fachada y escalera.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el actor D. Eulalio alegando infracción procesal consistente en la admisión extemporánea de la prueba pericial del Arquitecto Técnico D. Casiano presentada de contrario en la celebración de juicio con vulneración del art. 377.1 de la LEC , y, en cuanto al fondo, alegando una incorrecta valoración de la prueba practicada y una indebida fundamentación jurídica.

SEGUNDO.-La alegación infracción de normas procesales invocada por la parte apelante, al amparo del art. 459 del a LEC , por admisión improcedente de dictamen pericial aportada por la parte demandada en el acto del juicio, debe ser rechazado.

Basta citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de marzo de 2.007 , de la que extractamos:

'En el presente caso, tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265.4 LEC , de cuya lectura se deduce con claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista, en el cual, como queda acreditado, se propuso por el demandado.

Los arts. 265.1.4 y 336 LEC hacen referencia al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y de contestación a la misma) en el juicio ordinario; en el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista ( arts. 265.4 y 336.1 y 4 LEC ). Los dictámenes privados aportados con posterioridad a ese momento procesal habrán de ser inadmitidos por extemporáneos, mientras que los presentados en plazo deben ser admitidos por el Tribunal, cuya potestad jurisdiccional resulta circunscrita al control del cumplimiento del examinado plazo común para su aportación.

La interpretación realizada por el Juez de Primera Instancia núm. 2 de Coria del Río en el presente caso, exigiendo, con base en el art. 337.1 LEC , la aportación en el juicio verbal de los dictámenes periciales por parte del demandado con anterioridad a la vista no se corresponde, como queda señalado, con lo expresamente previsto en el art. 265.4 LEC , que se refiere a la aportación de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto de la vista del juicio verbal. Por otra parte el art. 337 LEC no resulta aplicable en la situación que se produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las partes no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo 'anuncian' en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se trata de una norma excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la contestación a la demanda'.

TERCERO.-En segundo lugar, la parte apelante denuncia infracción de los arts. 7 y 1.902 del Código Civil , arts. 12 , 14 d ) y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , art. 34 de la ley Hipotecaria y art. 217 de la LEC . Reconoce que la claúsula estatutaria impone los gastos de conservación, uso y reparación de la escalera litigiosa a los propietarios de las viviendas superiores, y que ha sido posteriormente cuando se edifica debajo de las escaleras, ignorándose esta circunstancias por el apelante que adquirió su vivienda el 4 de julio de 2.000, teniendo lugar la modificación o ampliación constructiva con anterioridad, en la escritura de obra nueva y ampliación del edificio de 19 de mayo de 2000, como se recoge en el dictamen pericial del Sr. Casiano que no ha sido aportada a autos. Manifiesta que no es admisible la valoración que efectúa la Magistrada a quo de que la claúsula estatutaria actual carece de validez al ser distinta de la realidad física, habida cuenta de que el apelante es un tercero de buena fe, esto es, es un tercero hipotecario con la protección que eso conlleva. Sigue diciendo que la ampliación litigiosa nunca fue permitida por la Comunidad por no haber traído a autos el preceptivo acuerdo comunitario adoptado por unanimidad para la validez de la modificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo o en los estatutos. Añade que siendo la ampliación ilícita e inoponible al actor las demandadas no han adoptado las medidas exigidas por el deber contenido en la claúsula estatutaria porque no han garantizado la estanqueidad de la escalera exterior.

Este motivo de apelación debe ser rechazado.

Es oportuno recordar que el recurso de apelación se configura fundamentalmente en nuestro ordenamiento como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado en primera instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como lo que se refiere las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') con las solas limitaciones derivadas de la prohibición de la 'reformatio in peius', y la prohibición de entrar en el examen de las cuestiones que no han sido impugnadas en el recurso por haber sido consentidas por las partes ('tantum devolutum quantum appellatum'). En este sentido, la reciente STS de 29 de julio de 2010 afirma que la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de primera y segunda instancia, que es imperativo el nuevo juicio sobre toda la prueba y que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente atribuye al tribunal de la segunda instancia un 'nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel (el de primera instancia) tribunal'.

No se aprecia equivocación alguna, ni en los presupuestos fácticos que se reputan acreditados por la Magistrada a quo, ni en la fundamentación jurídica que vierte y que justifica la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda, en base a considerar que las filtraciones de agua en la vivienda del actor no se deben a un defectuoso mantenimiento de la escalera para su acceso a las viviendas superiores, que es a costa de las demandadas. La causa de las filtraciones de agua en el domicilio del demandado no está en la escalera, sino en la deficiente pared comunitaria, esencialmente, en su unión con la escalera, así como el estado defectuoso de una bajante de la tubería general del edificio. Teniendo su origen en elementos comunes, y no en el mantenimiento de la escalera para acceso a las viviendas superiores, es la Comunidad de Propietarios la obligada a reparar los elementos comunitarios causantes de dichas filtraciones de agua.

Cuando las normas estatutarias contenidas en el título, refieren la exclusión de ciertos gastos, lo hacen siempre partiendo la estructura y configuración del edificio, y en esencia las facultades de aprovechamiento o uso. Es unánime la jurisprudencia que mantiene que ha de predicarse una interpretación restrictiva de las cláusulas que exoneren la regla general de la participación en los gastos comunes. Por lo tanto, dicha exclusión de gastos se refieren a los del uso propio de una escalera que sirven de acceso a las viviendas superiores, que no tenía necesidad de ostentar las cualidades de estanqueidad e impermeabilización a dependencias inferiores, porque entonces no servía de cubierta a la ampliación de la vivienda del apelante.

No se plantea duda alguna de que en el año 2.000 la escalera exterior estaba exenta de edificación alguna por debajo, y tras la ampliación de la vivienda del apelante, pasó estructuralmente a formar parte de la cubierta de la vivienda ampliada de la planta baja. Asimismo consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Bilbao la ampliación de obra llevada a cabo por la menciona escritura pública de 19 de mayo de 2.000, con anterioridad a la adquisición de la vivienda por el apelante.

En todo caso, la precisión de quién debe soportar las reparaciones precisas para garantizar la estanqueidad debe analizarse atendiendo a la naturaleza y alcance de las obras a realizar, origen de las deficiencias existentes y servicio o función que prestan los elementos a reparar. La propia Ley de Propiedad Horizontal, al delimitar las obligaciones que corresponden a cada propietario individual o las de la Comunidad, lo hace no sólo en función del carácter privativo o común, sino que toma en consideración otros aspectos consustanciales al especial régimen de copropiedad existente.

La SAP de Albacete de 18-2-10 declara que 'Los gastos ordinarios de mantenimiento del elemento común de uso exclusivo corresponden al propietario beneficiario del mismo, mientras que la reparación de defectos que exceden del propio desgaste por su uso ordinario o que tienen su origen en vicios ruinógenos o defectos estructurales corresponden a la Comunidad de Propietarios. Así lo ha establecido en Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de febrero de 1993 , en un caso similar al que aquí se resuelve. Según el Alto Tribunal, 'punto de partida para resolución del tema planteado es que las terrazas de los pisos de que se trata merecen la calificación de elemento común del inmueble pues aun cuando su uso y disfrute corresponda en exclusividad al titular del piso a que pertenezcan -en este caso propietarios de los pisos-, está fuera de duda que sirven, al propio tiempo, de cubierta del edificio, con lo que, en el aspecto estructural, tienden a la consecución del bien general o común de los partícipes en la Comunidad, y de aquí, que, sin necesidad de abordar el problema de si las terrazas permitieran ser incluidas dentro de los conceptos de instalaciones y servicios a que alude el segundo párrafo de la regla estatutaria descrita, el matiz diferenciador que importa, por su relevancia, es el concerniente a la naturaleza de los gastos a satisfacer, lo cual, está en relación, a su vez, con la índole de la reparación a efectuar. En este orden de cosas, resulta evidente que como las obras de reparación tendían a suprimir filtraciones de agua y humedades derivadas de determinados vicios constructivos, las mismas excedían de las naturalmente debidas al uso y conservación de la cosa, con lo que, los gastos que comportaban no podían estimarse de «ordinarios y normales» del régimen prevenido en el segundo párrafo de la regla de referencia, determinándose así su falta de aplicación al caso concreto de autos, especialmente, cuando, por lo razonado, tales gastos habrían de conceptuarse comprendidos en el párrafo primero de aquella, en coincidencia de la obligación 5.ª establecida en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal '.

CUARTO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nosviene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Eulalio , representado por el Procurador D. José Luís Andikoetxea Gracia, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao , en los autos de Juicio Verbal nº 838/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0068 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 20 de junio de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.