Sentencia CIVIL Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1063/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20170008199

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1063/2018

Asunto: 101210/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 76/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C2

Apelante: Narciso y Teresa

Procurador: MARTA DIAZ MARTINEZ

Abogado: LAURA SIMO FERNANDEZ

Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A

Procurador: MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA

Abogado: ALMUDENA GARCIA MORCILLO

SENTENCIA Nº346/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 28 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr./A Juez de del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 28 de marzo de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procurador Dña. Marta Díaz Martínez, en nombre y representación de D. Narciso Y DÑA Teresa contra BBVA;

1. DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusiva y se tiene por no puesta la cláusula QUINTA ('5º. Gastos'), SEXTA ('Interés de demora') y SEXTA BIS ('Vencimiento Anticipado por el motivo expresado en su leta a)') insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 6 de julio de 2006 ante Notario D. José Marcos Picón Martín bajo el número 843 de su protocolo.

2. CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el actor y a su expulsión total de la escritura subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3. CONDENO a BBVA a abonar a la parte actora un total de OCHOCIENTOS DOS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (802,67 €) comprensivos del 60% de los aranceles notariales y la totalidad de los gastos registrales. Tal cantidad se incrementará con los intereses legales desde que fueron abonados por el consumidor y los intereses del artículo 576 LEC .

4. DESESTIMO la pretensión de condena dineraria efectuada por la parte actora relativa al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo abonar cada parte la costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Por auto de 28 de mayo de 2018 se dictó auto de rectificación en el sentido de añadir en el punto 3 del fallo lo siguiente: ' CONDENO a BBVA a abonar a la parte actora un total de OCHOCIENTOS DOS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (802,67 €) comprensivos del 60% de los aranceles notariales, de la totalidad de los gastos registrales y de la mitad de los gastos de gestoría. Tal cantidad se incrementará con los intereses legales desde que fueron abonados por el consumidor y los intereses del artículo 576 LEC .'

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en que interesa se revoque parcialmente la resolución de instancia con condena a la demandada al pago íntegro de las cantidades abaonadas a consecuencia de la aplicación de la cláusula nula y subsidiariamente, se impongan las costas causadas a la demandada a consecuencia de la estimación sustancial de la demanda.

Por medio de otrosi, interesa el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones con emplazamiento de partes, se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y Fallo, tras reasignación de ponencia, el día 28 de mayo de 2019, quedando en situación de resolver.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusula 5ª relativa a gastos , sexta relativa a intereses de demora y sexta bis sobre vencimiento anticipado en el apartado a)( esta última con allanamiento de la entidad) por vulneración de la normativa imperativa de la legislación protectora de consumidores y usuarios del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 6 de junio de 2006 , por abusividad y defectos de información, al establecer la imposición de la totalidad de los gastos e impuestos que derive de la operación a la parte prestataria consumidor, en aplicación de la doctrina sentada en STS de 23/12/2018 en la interpretación el artículo 89 del TRLGCS, que en diferentes apartados viene a calificar como cláusulas abusivas, la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (número 3º); en el caso de compraventa de viviendas, la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c), recordando respecto de la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, siendo el prestamista el que tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria pues así obtiene un título ejecutivo.

La cláusula 5 , es del siguiente tenor ' 'CINCO. Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación - incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco de cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluyendo los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su actuación en los procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiere satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª.'

Así mismo, estima abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora al 19 % en análisis de su contenido por aplicación del art 114 de la LH y la doctrina reiterada del TJUE y del TS.

Declarada la nulidad, con la consecuente expulsión del contrato, se reclamaba del banco la restitución de la totalidad de lo gastos notariales, la totalidad de los gastos registrales, el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos de gestión. La sentencia de instancia, señala que declarada la nulidad, el reintegro de gastos con base en esa declaración de abusividad formal o abstracta, sólo podrá ser declarado si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían conforme a la legislación vigente sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida, pues en determinados gastos interviene un tercero ajeno a los efectos del art 1303 del CC. Así , estima que no obstante la nulidad de la imposición de todo tributo al consumidor, el único tributo reclamado es Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y conforme a la la doctrina de la Sala Tercera y la regulación del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y la doctrina más reciente mantenida por varias Audiencias Provinciales, compete al prestatario que lo ha abonado a un tercero, la Hacienda pública, como ha señalado la STS de 15/3/2018; los gastos o aranceles notariales, estima que habrá de estar a lo que establece el derecho positivo y que en los mismos confluye tanto el interés del consumidor en la formalización de la escritura y el interés de la entidad de crédito para que pueda acceder al Registro, estimando equitativo el reparto de 40% para el consumidor y el 60 % para la entidad, cuyo importe procede restituir; en orden a los aranceles registrales, accede a la restitución de la totalidad los gastos de inscripción registral al no constar negociación individual y conforme a la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Finalmente, en orden a los gastos de gestoria cuya imposición generalizada estima abusiva ex art 89 del TRLCDC y U, dado que considera que el consumidor tiene interés en que las gestiones se lleven a cabo, distribuye equitativamente al 50 %, condenando a la entidad a la devolución de ese 50 %.

Frente a estos pronunciamientos parcialmente restitutorios del 60 % de los gastos notariales y del 50 % de los gastos de gestoría, así como la no estimación del el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sin discutir la nulidad de la cláusula de gastos( ni la de los intereses moratorios, ni la del vencimiento anticipado), esto es, frente a las consecuencias económicas fijadas en la sentencia de la nulidad de la cláusula, se alza únicamente la parte actora, alegando que conforme al art 1303 del CC, la nulidad de la cláusula comportaría la restitución íntegra de todos los gastos y tributos abonados por el consumidor, sin necesidad de acudir a la legislación positiva; en concreto, respecto de los gastos notariales, estima que el único interesado es el banco a los efectos de inscribir la hipoteca y dotar al título de carácter ejecutivo, por lo que procedería la restitución del 100 % y no del 60%, al igual que los gastos de gestión impuesta por la entidad interesada en la correcta formalización del a garantía. Así mismo, en relación a los efectos de la nulidad de la cláusula que imputa los tributos al prestatario, la solución contenida en la sentencia es contraria al art 1303 del CC y a la restitución íntegra de prestaciones y con transgresión de la doctrina del STS de 23/12/2015, pues si la imposición es nula, el banco habría de restituir su importe, dada la doctrina del TJUE sobre la imposibilidad de moderar los efectos de la nulidad e integrar la cláusula en el marco del art 6 de la Directiva 93/13, de forma que el juez nacional no puede aplicarla, debiendo restituir el banco las cantidades abonadas por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, interesando la estimación total de la demanda. Subsidiariamente, de desestimarse, interesa la imposición de costas a la demandada por estimación sustancial.

Por medio de otrosi, interesa del a Audiencia el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE sobre si la declaración de nulidad de una cláusula que impone a los consumidores el pago de los impuestos según la normativa nacional tributaria junto con otros que sería sujeto pasivo e l profesional, la consecuencia debe ser la integración del contrato conforme a la legislación nacional de forma que el profesional solo ha de restituir los impuestos pagados de los que él sea sujeto pasivo y no aquellos que sea sujeto pasivo el consumidor en elmarco del art 6 de la Directiva 13/93.

La parte apelada se opone al recurso y al planteamiento de la cuestión prejudicial.

SEGUNDO.- Con carácter previo y habiendo sido oída al objeto la parte apelada, procede analizar sucintamente la solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial interesada por la apelante y, anticipando la Sala, que la misma no procede porque esta Audiencia, tras la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, singularmente, las recientes SSTS de 29/1/2019 ,no tiene duda sobre los efectos jurídicos y económicos que la nulidad de una cláusula por abusividad referida a tributos regulados por la legislación estatal, alberga.

No está en cuestión ni la primacía del derecho de la Unión Europea - art 4 bis LOPJ - ni la jerarquía interpretativa que los textos constituyentes de la Unión atribuyen al Tribunal de Justicia a través de la cuestión prejudicial - art 19.3 TUE y art 267 TFUE -

Conforme a la jurisprudencia del TJUE, un Tribunal de justicia ha de plantear cuestión prejudicial cuando entienda aplicable a un caso una norma interna que considera contraria al ordenamiento europeo, o una norma europea de la que no conste interpretación y que podría suscitar dudas de compatibilidad con otras normas internas - STJUE de 9 de septiembre de 2015, C-160/14 -.

Pero también dice esa misma jurisprudencia que 'los órganos jurisdiccionales nacionales ostentan una amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretación o la apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisión por su parte' - STJUE de 22 de junio de 2010, asuntos C-188/10 y C189/10 ), añadiendo que si consideran esos mismos órganos que carece de relevancia la cuestión para la resolución judicial, no han de plantearla - STJUE de 18 de julio de 2013, asunto C-136/12 -.

Por otro lado, la STC 99/2015, de 25 de mayo expresamente se declara que 'el órgano judicial es competente para valorar la eventual aplicación de la normativa de la Unión Europea al caso concreto, de manera que si a dicho órgano no le asaltan dudas sobre ese particular, en esta sede constitucional no cabe formular censura alguna por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, salvo por deficiencias de motivación'.

Olvida la parte, como se abordará en el fundamento siguiente, que los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva no pueden afectar a un tercero- la Hacienda Pública- que no es parte de ese contrato, por mas que el mismo contenga estipulaciones desproporcionadas e impuestas al consumidor por el profesional

Así, en STS 147/2018, de 15 de marzo , al abordar los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos:

' Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos , cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional. '

La parte recurrente razona que la aplicación de la norma legal prevista para el caso de ausencia de pacto supondría integrar la cláusula declarada nula, con infracción tanto de los arts. 6.1 de la Directiva 93/12, de 5 de abril , y 83 del TRLGDCU, como de la jurisprudencia del TJUE.

Ciertamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado reiteradamente en contra de la facultad del juez de moderar las cláusulas declaradas nulas por abusivas. Así, la STJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , recuerda.

Pero en el caso enjuiciado no se trata de moderar o integrar cláusula alguna, sino de que, una vez declarada nula y expulsada del contrato, nos hallamos ante una laguna sobre la atribución del pago que se llena mediante la aplicación de la disposición legal que la cláusula pretendía conculcar o de la previsión normativa contemplada para los casos en que no hay pacto entre los contratantes. En ningún caso, el banco se ha beneficiado del cobro de un tributo que por ley ha de satisfacer el consumidor, por lo que no procedería un efecto restitutorio de algo que nunca ha percibido la entidad, sino un tercero, en este caso, la Hacienda pública, como el TS ha reiterado en las recientes SSTS de 29/1/2019 sobre las que se entrará a continuación.

En conclusión, no habiendo duda sobre la cuestión y compartiendo la tesis mantenida por el Tribunal Supremo sobre la cuestión, no considera el Tribunal que deba formular la cuestión prejudicial solicitada por la parte, pues solo es el órgano jurisdiccional el que puede decidir si existen dudas sobre la interpretación de una norma de la Unión Europea aplicable al caso concreto. Y, en el presente caso, a juicio de esta Sala no existen tales dudas, siendo así que, además, ninguna ponderación ni moderación se ha realizado de la cláusula declarada nula, sino que para resolver sobre la pertinente distribución de gastos se ha acudido - ante la ausencia de la cláusula declarada nula - a la normativa sectorial vigente sobre la materia.

TERCERO.- Como anticipábamos, la esencia del extenso y difuso recurso de la parte se centra en lo que estima una inaplicación del art 1303 del CC una vez estimada la nulidad d por abusividad de la cláusula de gastos, no combatido en esta alzada, lo que a su juicio, comportaría la restitución de la totalidad de los gastos notariales- la sentencia estima restitución del 60%, la totalidad de los gastos de gestoría repartidos al 50% y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pero olvida el recurrente, la acertada argumentación que la resolución de instancia expone en el fundamento tercero y que, a salvo la distribución de 60-40 % de gastos notariales comparte la Sala.

Como anticipábamos al no estimar duda alguna para elevar la cuestión prejudicial, se señala en STS de 29/1/2019 la número 47 lo siguiente: ' En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que la declaración de abusividad de una cláusula supone su expulsión del contrato y su total inaplicación, en virtud de los principios de efectividad y no vinculación contenidos en los citados preceptos de la Directiva.

Decisión de la Sala :

1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor , en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse , C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost , C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus , C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos , no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 . Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado'.

Centrándonos en los concretos gastos y tributos objeto de impugnación( aranceles notarial, gastos de gestoria e IAJD), como esta Sala ya expuesto en reiteradas ocasiones( entre otras RAC 1144/18 sentencia de 7 de mayo de 2019 y Rac 437/17 de 14 de mayo de 2019) tras la STS de 15/12/2015 y de 15/3/2018 que aplica la resolución y ulteriores resoluciones, sino mas que reiterada en las recientes SSTS de 23-1-2019 , números 44, 46, 47 y 49 yrespetando el propio límite de la apelación, por cuanto aún cuando la resolución de instancia no realiza una distribución de los gastos notariales por mitad en criterio jurisprudencial vigente, sino que los imputa al 60-40%, ello no es objeto de impugnación por lo que ninguna modificación procede bajo el principio de la prohibición de la reformatio in peius.

1- En orden a los aranceles notariales, esta Sala ya se ha pronunciado en los RAC nº 1497/17 y 1294/17 de 31 de julio de 2018, y mas recientemente la sentencia de 19 de marzo de 2019, a ellas nos remitimos, solo destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad. Sobre este asunto, razonan las SSTS de 29/1/2019 referenciadas fijando doctrina: ' 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

No obstante, referido criterio, la juez de instancia estima la distribución al 60-40 % y dado que frente a ello no se alza el banco, so pena de incurrir en reformatio in peius para el recurrente, ha de estarse a referida distribución sin que la apelación pueda agravar la posición del recurrente, por lo que, ninguna modificación procede pues, si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, tales facultades revisorias se hallan limitadas, como cuida de puntualizar entre otras la S.T.C., por una parte por la prohibición de la 'reformatio in peius', y en segundo lugar por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que han sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación; siendo las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitan el ámbito del recurso ( S.T.S. 722/2006 de 6 de julio).

2- Con relación a los gastos de registro de la propiedad, la posición de esta Sección civil era la imputación al banco prestamista, SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17, también las anteriormente reseñadas, es la que adopta las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, por lo que la atribución que hace la sentencia es correcta y no es objeto de impugnación por la recurrente.

3- Respecto el IAJDque la sentencia estima acertadamente compete al prestatario consumidor por ley su pago a un tercero, la Hacienda Pública, bastaría la reproducción de la resolución de instancia al objeto,nuevamente reiterada en SSTS de 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo y las citadas SSTS de 23/1/2019. Respecto de este extremo la nº 47 de las STS citadas señala ' esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos:

'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo , el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre de 2018 , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'

4- Gastos de gestoríaque la resolución imputa al 50 % conforme reiterado criterio de esta Audiencia y que el TS ha reiterado en la sentencia 49 de 29/1/2019 en los siguientes términos: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario : la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

En definitiva , teniendo en cuenta los límites de la apelación y los pronunciamientos combatidos, la resolución ha de ser confirmada con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Respecto de las costas de primera instancia que la juzgadora no impone a ninguna de las partes `por estimación parcial y que combate el recurrente, ninguna modificación procede, pues por mas que alegue'estimación sustancial', en la demanda se ejercitaba de forma acumulada de una acción declarativa de nulidad de tres cláusulas y además, una acción de condena al pago de la cantidad de 4.844,98 euros, siendo así que la sentencia , además de la nulidad de las tres cláusulas- una por allanamiento- condena al pago de 802,67 euros, con lo que no puede hablarse de estimación sustancial, sino parcial. Es mas, aún cuando las consecuencias jurídicas y económicas de la nulidad de la cláusula de gastos en lo relativo a gastos notariales, registrales y de gestión, ya habían sido reiteradas por el Tribunal Supremo, todavía existían posturas discordantes en las Audiencias Provinciales y, en cuanto al IAJD, la discrepancia alcanzaba al propio Tribunal Supremo que tras las SSTS de la Sala Tercera de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, se vio avocado a convocar Pleno recayendo la STS de 27 de noviembre de 2018 que definitivamente impuso el criterio hoy vigente de obligación de pago del tributo por el consumidor prestatario, tal y como se recoge en SSTS de 29/1/2019, por lo que, al tiempo del dictado de la sentencia de instancia y de la propia interposición del recurso, concurrían dudas de derecho que justifican en el marco del art 394 y art 398 de la LEC, la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Narciso y Teresa contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2018 por el Ilmo/a. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS laexpresada resolución, sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.