Sentencia CIVIL Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 859/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 859/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 187/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE LUCENA
SENTENCIA Nº 346/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUÍS MORENO GÓMEZ.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 28 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 187/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena , a instancia de Dª Brigida y D. Pelayo , representados por
el Procurador SR. BAENA COZAR y asistidos del Letrado SR. CALABRÚS CAMACHO, contra CAIXABANK,
S.A., representada por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistida del Letrado SRA. PINTOS GAVILÁN,
habiendo sido en esta alzada parte apelante CAIXABANK, S.A. y Dª Brigida y D. Pelayo , y siendo designado
ponente D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El la sentencia de 28 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 187/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena , cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por parte del Procurador de los Tribunales, Sr. Baena Cózar, en nombre y representación de la parte demandante, Dª. Brigida y D.

Pelayo , contra la entidad demandada, CAIXABANK, S.A., procede DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la CLÁUSULA QUINTA inserta en el préstamo hipotecario suscrito por las partes el día 20 de octubre de 2.005 sobre los gastos de la hipoteca, y por ende, SE CONDENA a la entidad CAIXABANK, S.A. a eliminar dicha cláusula del citado contrato, anulando y dejando sin efecto la referida cláusula, con devolución a los demandantes, Dª. Brigida y D. Pelayo , por parte de CAIXABANK, S.A., de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula por los conceptos de Notaría, Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por el importe de 867,20 euros, más los intereses legales correspondientes.

Y todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a Dª Brigida y D. Pelayo por el término legal, presentándose escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado al apelante, que presentó escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 26 de abril de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 28 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 187/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena . Dicha resolución estima parcialmente la demanda y declara la nulidad parcial de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes el día 20 de octubre de 2.005 respecto de los gastos de la hipoteca y condena a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula por los conceptos de Notaría, Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por el importe de 867#20 euros, no condenando a la demandada a la devolución de los gastos de gestoría y tasación.

CAIXABANK, S.A. recurre la sentencia, interesando la íntegra desestimación de la demanda. Frente a ello, Dª Brigida y D. Pelayo impugna la sentencia, interesando la revocación de la resolución apelada en el sentido de condenar a la entidad bancaria demandada a la restitución del 100 % de gastos de registro y 50 % de gastos de notaría, tramitación y gestión, lo que suma un total de 564#27 €.



SEGUNDO: NULIDAD CLÁUSULA DE GASTOS.

Tratándose de una condición general de la contratación, y como puede comprobarse de una simple lectura de la estipulación 5ª de la escritura de préstamo, existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)' , y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes' , y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios . Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se celebró el negocio jurídico cuestionado) contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indique el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario.

En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerado abusiva y, por tanto, nula, desestimándose en este punto el recurso interpuesto por la entidad bancaria.

Ahora bien, la declaración de nulidad de la cláusula no implica la devolución de las cantidades reclamadas, sino que dicha estipulación se elimina del contrato, debiendo determinarse quién debe hacer frente a tales gastos sin la cláusula en cuestión.



TERCERO: GASTOS DE NOTARÍA.

Al analizar los gastos notariales, debemos distinguir entre los suplidos y la retribución a los notarios conforme a su arancel.

Por lo que respecta a los suplidos, merece una especial consideración el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Sobre esta cuestión, las STS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , distinguieron los siguientes conceptos: a) al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. b) el derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; y c) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales. Dicho criterio se mantiene tras las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 .

En materia de retribución de notarial, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos. Su norma 6ª dispone que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial.

Las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , antes indicadas siguen dicho criterio, afirmando 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad' , mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' La parte actora presentó una factura emitidas por el notario, donde se distinguen los siguientes conceptos: a.- Derechos (150#08 euros) y exceso de caras (162#27 euros). Al tratarse de costes de la matriz, deben ser abonado por mitad, por lo que la entidad bancaria debería devolver la suma de 156#17 euros.

b.- Información registral (18 euros) y presentación por fax (18 euros). Entendemos que la primera se corresponde con la petición al Registro de la Propiedad de una nota simple informativa a efectos de comprobar la situación registral de la finca antes del otorgamiento de la escritura. Hay que entender que tal actuación fue interesada por el prestamista, que es a quien le interesa conocer la titularidad y cargas de la finca al momento del otorgamiento, por lo que no debe abonarla el prestatario. Otro tanto ocurre con la presentación por fax del testimonio de la escritura en el Registro, al que debe aplicarse el mismo criterio que respecto de los gastos de la inscripción: su abono corresponde al prestamista. Por tanto, la demandada debe devolver 36 euros.

c.- Copias simples (55#89 euros) y autorizadas (63#11 euros), así como timbre matriz y autorizadas (9#32 euros) y timbre simples (2#79 euros).

Los conceptos descritos en el apartado c) no permiten determinar con claridad quién es el interesado en el mismo. Por ejemplo, ello ocurre con las 'copias autorizadas y simples', así como los respectivos timbres.

Conforme a la doctrina antes expuesta, debe hacer frente a su coste quien las solicita. Pero de la factura aportada no se puede inferir quien ha interesado su expedición.

En la factura del notario deberían venir perfectamente identificados los distintos conceptos, de modo que pudiera determinarse de forma precisa con qué se corresponden. En relación a los suplidos, la regla 9ª.3 del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, específicamente dispone que 'el Notario rendirá cuenta por los gastos anticipados y por los pagos a terceros hechos en nombre o por cuenta del cliente'. Desde luego, el mismo deber de concreción es aplicable a sus derechos arancelarios en las correspondientes facturas.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que quien gestiona la tramitación de las correspondientes escrituras ante la notaría es la gestoría elegida por la entidad bancaria. Ya se configure tal actuación como un contrato de mandato o de prestación de servicios, la gestoría debe cumplir correctamente el encargo y exigir al notario el desglose antes indicado. En principio, debe presumirse que es la entidad prestamista la que elige la gestoría, sin que aquélla haya desvirtuado en forma alguna tal presunción. Por tal motivo, no puede recaer sobre el prestatario la falta de exigencia de la gestoría en cuanto al desglose de la factura, ya que la elección de aquélla ha recaído sobre la entidad bancaria, existiendo una culpa in eligendo o in vigilando, por lo que será ésta la que asuma en su totalidad el importe de esos concepto insuficientemente concretados.

En virtud de todo lo anterior, la entidad bancaria debería devolver la suma de 323#28 euros. No obstante, y en virtud del principio de congruencia procesal, como los actores únicamente han reclamado la mitad de los gastos notariales, la cantidad a devolver asciende a 239#73 euros.



CUARTO: GASTOS DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD Sobre los gastos de registro de la propiedad, las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 concluyen que los mismos debe afrontarlos el banco prestamista, afirmando que 'en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario' .

En consecuencia, la demandada debe devolver por tal concepto la suma de 107#80 euros.



QUINTO: GASTOS DE GESTORÍA Sobre esta materia, el Tribunal Supremo sostiene que, al realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, su costo debe distribuirse por mitad entre ellas. Las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , antes indicadas, señalan que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente.

Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad' .

Tales gastos ascienden a 208#80 euros, por lo que la demandada debe devolver la suma de 104#04 euros.



SEXTO: ITPAJD.

Como consecuencia de esa nulidad, el pago del citado impuesto deja de estar determinado, a efectos interpartes, por lo pactado entre ellas, siendo de aplicación la normativa propia del impuesto, que fija quién es el sujeto pasivo del impuesto.

Tratándose de materia tributaria, es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el órgano encargado de fijar Jurisprudencia relativa a esta cuestión. Dicha Sala mantenía desde 1988 con la normativa anterior y desde 2001 con la ahora vigente una Jurisprudencia constante en la que se atribuía al prestatario el pago del referido impuesto. No obstante, las sentencias de la Sección 2ª de dicha Sala de 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 modificaron el criterio anterior, entendiendo que era el prestamista el sujeto pasivo de dicho impuesto. Ante la incertidumbre que implicaba este viraje jurisprudencial, se dicta sentencia de Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 27 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3885/2018 ), que fija como doctrina que 'el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'.

Este criterio era el seguido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018 (ROJ: STS 848/2018 ), que señalaba que 'respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.

Como no podía ser de otra forma, esa doctrina ha sido seguida por esta Sala en distintas resoluciones.

Así, decíamos en la sentencia de 19 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 909/2018 ) que . Igualmente, sosteníamos en la sentencia de 9 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 875/2018 ) que 'respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Por lo tanto, procede estimar este motivo de apelación en cuanto que la suma de 567,63 euros que se reclamaba por el impuesto liquidado por la Administración Autonómica, debe ser excluido de la reclamación ya que le corresponde su abono al prestatario'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina la estimación del recurso en este apartado, pues la sentencia recurrida, después de declarar la nulidad de la condición general que atribuía el pago del ITPAJD al prestatario, y habiendo entregado éste su importe al banco para su abono, condenaba al demandado a su devolución. Como se deduce de lo anteriormente expuesto, no procede devolución alguna por tal concepto, ya que era el demandado el obligado a su abono, por lo que no existe causa que justifique tal devolución. De hecho, los actores asumen esta consecuencia en su escrito de impugnación.

SÉPTIMO: GASTOS DE TASACIÓN.

La sentencia de instancia no condena a la entidad bancaria a la devolución de tales gastos.

Dicha decisión debe ser confirmada.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosos casos sobre esta cuestión, entendiendo en el estado actual de nuestra Jurisprudencia que la entidad bancaria no está obligada a la devolución de las cantidades percibidas por tal concepto. Así, en la sentencia de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1227/2018 ) señalamos que 'no están interesados en la referida tasación los prestatarios por tener que dar una garantía al acreedor que les presta el dinero, sino antes al contrario, se trata pura y simplemente, por un lado, de cumplimentar las exigencias que ya dispone la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , que determina la obligación de la prestamista de tasar los bienes ofrecidos en garantía hipotecaria, pues tiene marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría otro argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida; y por otro, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En sentido negativo a la aceptación de este tipo de cláusula se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1, de 1.2.2018, recurso 467/2015 , que remitiéndose a otra anterior de la sección 5 de la misma, de 6.7.2017, afirma que 'la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle oportunidad alguna de tasación alternativa está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato'. Es cierto que existen criterios contrarios como el expresado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3, de 29.1.2018, recurso 540/2017 , que remitiéndose a la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 2.6.2017 . En idéntico sentido esa misma Audiencia Provincial, sección 4ª, de 26.1.2018, recurso 476/2017). Estas se apoyan es que es obligatorio para este tipo de préstamo ofrecer una garantía suficiente por lo que habrá de ser tasado bien por servicio de la entidad o por profesional habilitado designado por el cliente (artículo 3 bis I.), que estará obligado a aceptar la prestamista que podrá realizar comprobaciones sin repercutir su coste al cliente. Pero, por el contrario y en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, entendemos que es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria' . También nos pronunciamos en ese sentido, entre otras, en la sentencia de 29 de octubre de 2018 (ROJ: SAP CO 1117/2018 ).

OCTAVO: INTERESES.

La resolución recurrida se limita a indicar en este punto que la cantidad objeto de condena devengará 'los intereses legales correspondientes'. Los actores pretenden que expresamente se fije que los intereses se devengarán desde el momento del pago a la entidad bancaria.

La restitución de las cantidades indebidamente cobradas por el prestamista no tiene su base legal en el art. 1303 CC , tal y como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018), que señala que 'el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art.

1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. (...) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía' .

Esta doctrina tiene incidencia en la determinación de los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas. Tales intereses serán los legales desde el momento de su abono al prestamista, señalando la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018) que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )' .

Desde la fecha de la presente sentencia, el interés legal se incrementará en dos puntos, conforme al art. 576.2 LEC , al haberse discutido en el recurso la cuantificación de la deuda y fijado definitivamente en la presente resolución.

OCTAVO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso y la impugnación han sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. y la impugnación formulada por Dª Brigida y D. Pelayo contra la sentencia de 28 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 187/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena , 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de condenar a la entidad CAIXABANK, S.A.

a devolver a los actores la suma de 451#57 euros, que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de su pago por los actores a la citada entidad y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.