Sentencia Civil Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 268/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-10/002618

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 268/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 525/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:AUTODISTRIBUCION CARPRISS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua:JAVIER HERNANDO MENDIVIL

Recurrido/a / Errekurritua: MAGGI CATENE S.P.A.

Procurador/a / Prokuradorea:ANA DE BERISTAIN EGUIA

Abogado/a / Abokatua:LUIGI CHICCO

SENTENCIA Nº: 348/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº525/10seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango y del que son partes como demandante, AUTODISTRIBUCIÓN CARPRISS, S.L.,representada por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado Sr. Hernando Mendivil y como demandada, MAGGI CATENE, S.P.A.,representada por la Procuradora Sra. Astigarraga Albistegui y dirigida por el Letrado Sr. Luigi Chicco, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 5 de marzo de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dña. Esther Asategui Bizkarra, en nombre y representación de AUTODISTRIBUCION CARPRISS, S.L. frente a MAGGI CATENE, S.P.A. y declarar conforme a derecho la resolución efectuada por la actora del contrato de distribución en exclusiva suscrito con la demandada en fecha 26 de marzo de 2007, basada en el incumplimiento contractual por parte de la demandada del pacto de exclusividad, absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos de la demanda'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Autodistribución Carpriss, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación durante la que impugnó la misma la representación de Maggi Catene, S.P.A. y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 13 minutos y 28 segundos y la del del acto de juicio es la de 97 minutos y 10 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:

a.- el recurso de apelación interpuesto por la parte actora pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime íntegramente la demanda y en consecuencia:

1.- se declare conforme a Derecho la resolución efectuada del contrato de distribución en exclusiva suscrito con la demandada, comunicada por carta de 3 de noviembre de 2009, y basada en el incumplimiento contractual por parte de la misma del pacto de exclusividad.

2.- se condene a la demandada:

.- a recomprar a esta parte el producto que tenga en sus almacenes en el momento en que se proceda a la ejecución de la sentencia, abonándole el precio que en su día le satisfizo y los gastos que conlleve la devolución de las mercaderías, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 LECn , y de acuerdo con la argumentación expresada en el fundamento de Derecho IV apartado 4.1, de su escrito de demanda

.- a pagar a esta parte la cantidad de 76.720,39 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados.

.- a pagar a mi mandante la actualización de las partidas indemnizatorias consistentes en el almacenaje de material, el lucro cesante y el costo financiero, todo ello desde el día 30 de junio de 2010 hasta la fecha de la completa ejecución de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , y de acuerdo con la argumentación expresada en el fundamento de Derecho IV apartado 4.2 de su escrito de demanda,

.- y al pago de los intereses legales y costas.

Y ello por entender que habiendo declarado la sentencia de instancia la conformidad a derecho de la resolución del contrato de distribución en exclusiva que unía a las partes por el incumplimiento de la demandada del pacto de exclusividad, lo que se califica de esencial, sin embargo, tras una valoración cuidadosa de la prueba practicada ( es incierto como se dice en el antecedente de hecho quinto que al acto de juicio compareciera la parte demandada, pues ni ella respecto de la que se interesó tenerla por confesa ( art. 304 LECn .), lo que ahora se interesa con imposición de la multa del art. 292 LECn , ni sus testigos lo hicieron con notable perjuicio para esta parte que contrató un traductor jurado de italiano) junto con la documental aportada, parte de la cual motivó una denuncia por la demandada con la consiguiente tramitación de diligencias penales, por apropiación de documentos de terceros, hoy día archivada, tal no es parcial, sino total y dilatado en el tiempo que dura la relación, debiendo calificarse como doloso ya que a través de un testaferro sirve a la principal competidora de esta parte en España ( Recambios Bolívar), y ello no solo en relación con un pedido de 92.000 euros de cadenas Track, a través de una sociedad francesa, Tremas, como admite la Juzgadora, sino también por medio de otras actuaciones como la presentación como distribuidora de la misma, en exclusiva, de Recambios Bolívar en la Feria Motortec de Madrid en junio de 2007, debiendo valorarse para ello que se trata de una de las ferias más importante del sector, no pudiendo escudarse en el hecho de intentar vender el stock que arrastraba de la relación previa que se había resuelto, pues tal se incrementa con el pedido antes citado que se sirve a finales de año, el envío simultáneo a esta parte y Recambios Bolívar de una carta en octubre de 2008 a remitir a sus clientes explicándoles que era la única distribuidora de cadenas Track, la invitación al congreso de mayo de 2008 que en Italia celebra la demandada con sus distribuidores por el mundo a Recambios Bolívar y la cancelación de tal respecto de la de esta parte con la excusa de que no se iba a celebrar en ese momento por un problema de catálogos, el envío a Recambios Bolívar de la lista de precios de cadenas en relación con la campaña de 2008-2009 y finalmente la reunión celebrado el mismo día, 8 de julio de 2009, en el aeropuerto de Loiu, sin solución de continuidad de ambas partes, tratando de jugar a dos bandas. Este conjunto de circunstancias determinó que un contrato que se inicia en mayo de 2007 se resuelva por esta parte en noviembre de 2009, ante lo reiterado de su incumplimiento y el carácter doloso de tal.

Calificado el incumplimiento como doloso, las consecuencias del mismo son las siguientes:

a.- la recompra de la mercancía en stock al precio en su día satisfecho, con sus intereses y los gastos de devolución de la misma.

Y ello no solo porque así se infiere del art. 1303 Cº Civil en cuya aplicación yerra la Juzgadora de instancia, pues tal, conforme a su interpretación jurisprudencial, no solo es aplicable a los supuestos de nulidad sino también de resolución contractual por incumplimiento, sino también por el carácter doloso del incumplimiento ( art. 1107 Cº Civil ) dentro del marco de la indemnización de daños y perjuicios del art. 1124 Cº Civil , al no poder vender algo que había comprado con las expectativas de exclusividad del producto como se había previsto, ante la competencia contra lo pactado de Recambios Bolívar, a lo que finalmente se une una interpretación integradora del contrato de distribución firmado y en concreto las estipulaciones 17 y 18, no debiendo confundirse el concepto de cláusula penal con el de indemnización de daños y perjuicios derivada de la resolución contractual.

b.- la indemnización de daños y perjuicios fijada en la cantidad de 76.720,39 euros, por el informe pericial, debidamente actualizada conforme a los parámetros fijados en la demanda, y que obedece a diversos conceptos debidamente explicados por la perito Sra. Apolonia , quien comprueba la realidad de los datos que considera para establecer el mismo, teniendo en cuenta el modo en el que se da la relación contractual a lo largo de los años y el grave incumplimiento de la demandada, vulnerador del pacto de exclusividad, comprensiva del costo del gasto financiero de haber mantenido las cadenas sin vender ( stock), de los gastos derivados de su almacenamiento ( alquiler con facturas contabilizadas y pagadas en cuanto al arrendamiento global del almacén y consiguiente prorrateo en relación con el espacio ocupado por el stock ), los gastos de publicidad y propaganda por la Feria Motortec de Madrid y la pérdida de imagen o fondo de comercio ( calculado por la diferencia entre el porcentaje obtenido y el que se hubiera logrado de respetarse el pacto de exclusividad).

.- la impugnación formulada por la parte demandada pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime íntegramente la demanda contra ella deducida, con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que si bien es cierto que la resolución del contrato de distribución de autos declara en sentencia por un incumplimiento contractual parcial que se dice imputable a esta parte no ha causado perjuicio como tal al no conllevar condena pecuniaria alguna, sin embargo se ha de combatir por cuanto que para así apreciarlo la Juzgadora yerra al valorar la prueba practicada, pues lo funda en la venta a Recambios Bolívar en el año 2007, una vez iniciada la relación contractual con la actora, de cadenas Track por importe de 92.000 euros, cuando lo cierto es que tal lo fue por la empresa Tremas Industries, como se deduce de una cuidadosa lectura del doc. nº 9 de la demanda, que es quien como declara el testigo Sr. Victoriano les suministra y les gira la factura, lo que corrobora su representante legal el Sr. Amador quien asevera como la demandada le cobró todo el material, como a cualquier otro cliente y al margen de sus relaciones comerciales habituales.

Es mas la actora yerra al enfocar el alcance de la ' exclusiva territorial ' que le fue concedida, pues tal no podía implicar la ausencia de competencia por otros agentes.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, para el análisis de las mismas y de lo ajustado a derecho o no de la resolución de instancia, se hace preciso establecer una serie de premisas jurídicas sobre las que sentar nuestra resolución:

I.- La prueba.

Al respecto son varias las cuestiones que determinan una previa reflexión:

.- la carga de la prueba y su valoración.

En resoluciones de esta Sala como su sentencia, entre otras de 26 de junio de 2012 ha declarado:

'..... para valorar la conducta de cada una de las partes a la hora de acreditar las bases de su pretensión y oposición, esto es como se distribuye la carga de la prueba, para valora en su caso las consecuencias de su falta, debiendo para ello considerar lo que ha declarado al respecto la Sala a la que pertenece esta Juzgadora, entre otras, en sus sentencias de 5 de octubre y 17 de abril de 2007 :

' SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del recurso y en cuanto a la que se denuncia por la recurrente infracción del artículo 217 de la L.E.Civil ha de recordarse que la doctrina jurisprudencial reiteradamente establece bajo la vigencia del artículo 1214 del Código Civil - doctrina que se estima aquí plenamente aplicable en cuanto el artículo 217 de la vigente L.E.Civil al igual que aquel precepto regula el ' onus probandi ' sin contener norma alguna sobre valoración de prueba - que cuando existe prueba no resulta vulnerado el principio de distribución de la carga de la prueba puesto que la doctrina del ' onus probandi ' no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de una absoluta falta de prueba, de tal manera que no se infringe dicho artículo ni el principio distributivo de la carga de la prueba cuando se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, en virtud de proceso de interpretación y valoración de la que se ha administrado al pleito por cada parte sin discriminación de la procedencia de la parte que ofreció los instrumentos probatorios correspondientes, esto es, sin importar quién la haya llevado a los autos ( SSTS de 6 de julio de 1984 , 19 de mayo de 1987 , 5 de octubre de 1988 , 16 de octubre de 1995 , 12 de marzo de 1998 , 17 de marzo de 2000 , 13 de marzo y 24 de mayo de 2001 , 26 de julio y 8 de noviembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 , entre otras muchas ).

Como se dice en más reciente STS de 10 de octubre de 2006 , que recoge doctrina anterior. '... Solo cabe acoger, por ello, un motivo de casación por infracción del artículo 1214 del Código Civil -cuya excepcional invocación en casación ha sido insistentemente declarada por esta Sala- cuando, ante la ausencia de prueba, el órgano jurisdiccional haya modificado, alterado o invertido la estructura de la regla de juicio ( Sentencias de 3 de junio de 2003 , 30 de noviembre de 2005 , 2 y 27 de febrero de 2006 , y 2 de marzo de 2006 ), y no cuando la sentencia atacada establece como debidamente demostrados los hechos que declara ( Sentencias de 2 de marzo y 30 de noviembre de 2005 , y 27 de febrero de 2006 )'. STS 28-2-2006 (R. 2587/99 ).' Asimismo, en Sentencia de 28 de febrero de 2006 se declaró que 'el art. 1214 del Código Civil , como reiteradamente tiene declarado este Tribunal, no tiene otro alcance que el de determinar los efectos de la carencia absoluta de prueba, por lo que tal precepto sólo podrá ser infringido cuando efectivamente haya absoluta falta de prueba, nunca cuando en autos existan pruebas, cualquiera que sea la parte que las aporte o su especie, pues todas las contenidas en los arts. 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o 1.215 del Código Civil , con aptas para producir la convicción judicial ( sentencias de 9 de enero de 1991 , 2 de junio de 1995 y 19 de enero de 2004, entre otras). En el caso el Tribunal de instancia ha dictado su fallo apreciando y valorando las pruebas aportadas a los autos por lo que no se ha producido ninguna alteración del 'onus probandi'.'

Por otro lado, no se ha de obviar lo preceptuado en el art. 217 LECn , que establece:

' 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

............

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'.'.

.- El significado de la prueba en un proceso en relación con el deber de motivación.

Esta Sala en sus sentencias, entre otras de 29 de junio de 2009 y 4 de mayo de 2011 , comparte al respecto lo razonado por la A.P. de Madrid Sec. 12 ª en su sentencia de 7 de julio de 2009 en la que dice:

'QUINTO.- La prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS de 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LECn una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia. '.

Por otro lado, el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de todos y cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn ), pues no hay necesidad de motivar el por qué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente por lo que se ha razonado que conocen el porqué de la decisión judicial, aunque no la comparta.

.- El interrogatorio de parte: su incomparecencia al acto de juicio: Ficta confessio.

Al respecto en cuanto a las consecuencias derivadas de la incomparecencia de una de las partes a la práctica de su interrogatorio, cuando para ello ha sido debidamente citada al acto de juicio, esta Sala ha reflexionado lo siguiente, entre otras en su sentencia de 27 de enero de 2010 :

' Estando ante un juicio ordinario en el que por la parte demandada, hoy apelante, se interesa se tenga por confesa a la parte actora, ante su incomparecencia, y en concreto respecto de las preguntas que formula en relación con los hechos objeto de debate que le puedan perjudicar ( minuto 1,50 y ss Cd nº1), lo cual es aceptado como posible, unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia, siendo ajeno con ello al debate que se suscita en relación con el juicio verbal sobre la necesidad o no de segunda citación, en la medida en que interesada la prueba en la audiencia previa de conformidad con lo dispuesto en los art. 414 y ss LECn ., su práctica se difiere al acto de juicio ( art. 431 y ss LECn .), para lo cual se da una citación específica, en los términos del artículo 304, con apercibimiento de que en caso de incomparecencia injustificada se producirá la consecuencia de tener por reconocidos como ciertos los hechos personales que le sean enteramente perjudiciales.

Ahora bien, para hacer uso de la clásicamente denominada 'ficta confessio', no se ha de olvidar que tanto en su antigua regulación en la derogada ley Procesal Civil, como en la actualidad ( artículos 304 y 440 de la nueva L.E.Civil ), tal es una simple facultad potestativa del juzgador, que podrá o no aplicarla, siempre moderadamente y con ponderación, según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades (Vid, sentencias de la A.P. de Sevilla de 30 de abril de 2003 y de Barcelona de 4 de octubre de 2004 ).'.

II.- El contrato de distribución.

Esta Sala en su sentencia de 14 de junio de 2012 , con cita de otras anteriores, como las de 15 de diciembre de 2008 y 7 de abril de 2011 , al analizar este tipo de contrato recoge las últimas resoluciones en la materia, y de manera especial la sentencia de Pleno de la Sala Primera de 15 de enero de 2008 en la quer al reflexionar sobre el mismo y sus consecuencias, en relación al litigio ante ella sostenido, declara:

' PRIMERO.- El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por la sociedad distribuidora de unos productos agroquímicos y fitosanitario contra la empresa fabricante de los mismos por haberle comunicado verbalmente el 30 de junio de 1997 que a partir del día siguiente dejaba de ser distribuidora, remontándose la relación entre ambas partes al año 1988 sin perjuicio de que quien inicialmente era distribuidor hubiera constituido, 'por razones fiscales', una sociedad limitada que vino a subrogarse en su posición y, a su vez, la sociedad anónima concedente hubiera cambiado de denominación en virtud de su fusión con otra.

Lo pedido en la demanda era la condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad de 41.249.685 ptas. como indemnización de los daños y perjuicios causados por la rescisión unilateral y sin preaviso del contrato de distribución en exclusiva, así como a indemnizarla 'por la clientela captada por el actor y de la que continúa disfrutando la demandada (enriquecimiento injusto)'. Y en los fundamentos de derecho de la propia demanda la pretensión indemnizatoria se justificaba frente a la demandada 'por cuanto (a) tras la resolución unilateral de la relación contractual se ha continuado aprovechando de la clientela captada por el Sr. Evelio durante más de 9 años y ello implica un inadmisible enriquecimiento sin causa; (b) porque la resolución se realiza sin preaviso, habiendo creado en el concesionario, poco tiempo antes de dicha decisión unilateral, unas buenas expectativas de trabajo; y (c) puesto que la resolución del contrato ha provocado en el agente la pérdida de los beneficios empresariales que se derivaban de la relación contractual que tenía con la demandada', citándose al respecto los arts. 1101 , 1106 , 1255 y 1258 CC .

La demandada admitió también la existencia de un contrato verbal de distribución desde el año 1988 pero negó la exclusividad y se opuso a cualquier tipo de indemnización alegando que podía extinguir libremente el contrato sin necesidad de preaviso.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 7.000.000 de ptas. Son fundamentos de su fallo, en esencia, que el pacto de exclusiva no era en verdad relevante porque, hubiera o no existido, lo cierto es que la parte actora había sido la única distribuidora de los productos de la demandada en la zona desde 1988 hasta 1997; que en el mes de junio de 1997 la demandada había comunicado a la actora que a partir de julio ya no le iba a vender directamente sus productos, de suerte que tendría que comprárselo a los dos nuevos distribuidores; que la decisión unilateral de la empresa concedente sólo a ésta beneficiaba, por ser presumible 'que la clientela conseguida por el antiguo concesionario siga comprando el producto al nuevo distribuidor'; que ello generaba un desequilibrio cuyo contrapeso era la obligación de indemnizar al distribuidor; que la solución más aproximada al caso enjuiciado era la del art. 28 de la Ley sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia de 1992 ; que según la prueba pericial los rendimientos por venta de los productos de la demandada se había más que duplicado entre 1988 y 1989 y habían aumentado considerablemente hasta 1994, siendo 'de suponer que en ese importante crecimiento de las ventas ha influido la labor del actor', según se desprendía de la prueba documental; que la remuneración atendible para cuantificar la indemnización conforme al apdo. 3 del citado art. 28 era 'el margen entre el coste del producto y el precio de venta, y no el beneficio neto descontados los gastos, es decir, el margen bruto y no el neto'; que sin embargo el perito no había podido determinar los beneficios del actor 'por la absoluta falta de colaboración de éste'; que en su escrito de conclusiones la parte actora había valorado ese margen bruto en 10 millones de pesetas durante los años 1995 y 1994, con base en lo cual pedía 30 millones de pesetas como media de las remuneraciones de tres años; que sin embargo, al desconocerse los márgenes de 1994, 1993 y 1992, y para evitar los mismos problemas en ejecución de sentencia, procedía cuantificar prudencialmente la indemnización en 7 millones de pesetas; que pese a ser compatible la indemnización por clientela con la de los daños y perjuicios, ni siquiera se habían alegado daños directamente derivados de la falta de preaviso ni la realización de especiales inversiones no amortizadas, limitándose la parte actora 'a valorar unos presuntos perjuicios como si estuviéramos ante la extinción de un contrato de trabajo por despido improcedente'; y en fin, que la parte actora no había probado daño alguno porque 'podía seguir comprando los productos a los nuevos distribuidores para venderlos entre sus clientes, y no se han alegado daños distintos de los derivados del ejercicio legítimo de la denuncia del contrato'.

Interpuestos por ambas partes litigantes sendos recursos de apelación, el tribunal de segunda instancia, declarando estimar en parte los dos recursos, confirmó la sentencia apelada salvo en cuanto fijaba la suma indemnizatoria, sustituyendo tal cuantificación en el fallo por su futura determinación en fase de ejecución de sentencia con arreglo a las bases establecidas en el fundamento jurídico sexto de la propia sentencia de apelación. En ésta se razona, en esencia, que según la prueba practicada debía considerarse existente el pacto de exclusiva, verbal como lo fue el propio contrato de distribución; que así resultaba de lo manifestado por otros distribuidores de los productos de la misma empresa concedente, del propio reconocimiento por ésta de haber hecho planes de campaña a sus distribuidores y del documento núm. 19 de los aportados con la demanda, según el cual todas las ventas se hacían por medio de esos mismos distribuidores y no habría ningún conflicto de intereses 'al ser distribuidor exclusivo', sin que la circunstancia de tratarse de un documento manuscrito le privase de fuerza probatoria porque procedía de alguien que 'todavía trabaja para la demandada' y no compareció a la prueba testifical; que según la prueba pericial todas las ventas en la zona se habían hecho por medio de la parte actora; que la 'resolución unilateral' del contrato por la concedente 'no se fundó en causa alguna', pues 'la relación entre ambas empresas era cordial' e incluso en repetidas ocasiones la concedente había elogiado la labor de la demandante como distribuidora; que la denuncia del contrato por la concedente 'tuvo lugar de forma sorpresiva, por lo que puede calificársele de abusiva al no respetar la buena fe y las correctas prácticas mercantiles, que hubieran exigido un preaviso a fin de que la actora pudiera adecuar su actividad a la nueva situación'.

Que 'la actora solicita una indemnización por daños y perjuicios independiente de la indemnización por clientela, pero aquéllos los refiere única y exclusivamente al lucro cesante que ha supuesto para ella la resolución unilateral, fundando la relativa a la clientela en la apropiación por parte de la concedente de la generada por su actividad mientras estuvo vigente el contrato, lo que no constituyen sino las dos caras de la misma moneda'; que pese a existir jurisprudencia reconociendo al distribuidor una indemnización por clientela, 'lo que dicha jurisprudencia no contempla, ni existe fundamento alguno que lo justifique, es pretender que ese aprovechamiento de la clientela, con el correlativo empobrecimiento del concesionario que perderá los beneficios que hubiera obtenido de haber seguido atendiendo la clientela por no haber tenido lugar la rescisión unilateral, dé lugar a dos indemnizaciones superpuestas, que en definitiva es lo que pretende la actora'; que la naturaleza de la indemnización por clientela sigue siendo 'la de indemnización de un perjuicio causado al concesionario o distribuidor, aunque en algunos casos no resulte atribuible a un incumplimiento imputable al concedente'; que 'su razón de ser gravita en que se entiende que la clientela es patrimonio del concesionario, pues la ha logrado con su esfuerzo y actividad profesional', de suerte que 'al producirse la ruptura es el concedente el que la aprovecha para sí o la puede suministrar a otro concesionario nuevo, surgiendo entonces la necesaria compensación económica que reequilibre las posiciones de las partes evitando perjuicios a una a costa del enriquecimiento de la otra'.

Que 'en consecuencia, como la actora no ha probado ni alegado siquiera la causación de otros perjuicios que los derivados del lucro cesante al perder la clientela ganada por la demandada, la indemnización por aquéllos se circunscribirá a esta última'; que la actividad de la actora había sido indudablemente beneficiosa para la demandada, pasando las ventas de 9.602.743 ptas. en 1988 a más de 36.000.000 de ptas. en 1996, siendo aquélla uno de sus mejores distribuidores; que para cuantificar la indemnización por tal concepto podía acudirse al art. 29 de la Ley sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia 'con carácter orientativo', como había hecho el juzgador del primer grado; que era correcto atender, como dicho juzgador, al margen bruto del distribuidor y no al neto, pues 'ciertamente la comisión que percibe el agente equivaldría al margen bruto del distribuidor, al tener que atender con aquélla a las necesidades de su negocio'; y que, sin embargo, 'no resulta correcto fijar una cantidad en tal concepto sin soporte probatorio, aunque ello sea imputable al propio peticionario, por lo que habrá de dejarse su determinación para la fase de ejecución de sentencia'.

Contra la sentencia de apelación recurre en casación únicamente la parte demandada mediante siete motivos formulados al amparo del ordinal 4 del art. 1692 LEC de 1881 .

SEGUNDO.- Los motivos primero al quinto impugnan la sentencia recurrida por haber declarado probado que el contrato de distribución entre las partes litigantes, pese a carecer de forma escrita, contenía un pacto de exclusiva acordado verbalmente, como el resto de su contenido. El motivo primero se funda en infracción del art. 1225 CC por haberse otorgado fuerza probatoria a documentos privados expresamente impugnados por la parte hoy recurrente y no ratificados por sus firmantes (empresas de productos competidores con los de la hoy recurrente); el segundo se funda en infracción de los arts. 1225 y 1228 CC e impugnan la fuerza probatoria atribuida a un documento manuscrito del que resultaría que todas las ventas se hacían mediante distribuidores, es decir sin ventas directas por la hoy recurrente, y por no haberse probado la autoría de tal documento, asimismo impugnado expresamente por dicha recurrente; el tercero se funda en infracción del hoy derogado art. 1253 CC por haber presumido el tribunal sentenciador que el mismo documento al que se refiere el motivo anterior era obra de un delegado de zona de la recurrente que, precisamente por continuar trabajando para ésta, no habría acudido al Juzgado para ratificarlo como testigo cuando fue citado para ello; el motivo cuarto se funda en infracción del también hoy derogado art. 1232 CC por haberse atribuido fuerza probatoria a idéntico documento en virtud de la confesión judicial del representante legal de la recurrente, cuando resulta que éste, al absolver la posición vigésima, precisamente negó que el delegado de zona fuese el autor de aquel documento; y el motivo quinto, en fin, se funda en infracción, otra vez, del art. 1253 CC por haberse presumido la exclusividad en virtud de una prueba pericial que no versaba sobre tal hecho, por todo lo cual, según la parte recurrente, la única prueba de la exclusividad sería la declaración de un testigo que incurrió en omisiones o contradicciones y que, además, no valdría por sí sola para demostrar ese hecho por impedirlo el asimismo hoy derogado art. 1248 CC .

Pues bien, basta esta última circunstancia señalada al final del alegato del motivo quinto para desestimar todos ellos, pues en definitiva se viene a reconocer que sí hay al menos una prueba directa de la exclusividad, y como resulta que la valoración de esa prueba se confiaba por la ley a la sana crítica del juzgador de instancia ( art. 659 LEC de 1881 , a la que se remitía el propio art. 1248 CC ), no siendo por ello impugnable en casación ( SSTS 31-1-92 , 15-3-96 , 28-4-97 , 16-10-99 y 14-7-03 entre otras muchas), claro está que el hecho probado del pacto de exclusiva ha de ser respetado en casación, máxime al carecer de forma escrita el contrato de distribución, algo frecuente en la práctica, y tener que acreditarse su contenido mediante pruebas distintas de un documento propiamente contractual.

Si a lo anterior, suficiente por sí solo para desestimar esos cinco primeros motivos del recurso, se une que el propio modo de articularlos revela un intento manifiesto de aislar cada prueba de todas las demás para, así, presentar como presunciones del tribunal o errores de éste en la valoración de determinados documentos lo que no es sino una valoración conjunta de la prueba practicada en el proceso, la desestimación de tales motivos no viene sino a corroborarse, porque ni la estrecha vía del error de derecho en la apreciación de la prueba, única admisible para impugnar los hechos probados bajo el régimen de la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92, permite desarticular las pruebas para eludir su valoración conjunta por el tribunal sentenciador ( SSTS 14-4-97 , 17-3-97 , 3-11-98 , 31-3-99 , 13-11-00 y 10-7-03 , entre otras muchas), ni la impugnación de un documento privado le priva por completo de fuerza probatoria cuando el dato que se trate de demostrar resulte de otras pruebas y la credibilidad del documento se pondere en atención a todas las circunstancias del caso (p. ej. SSTS 3-3-92 , 22-10-92 , 22-6-95 , 8-5-96 , 10-7-96 , 2-12-96 , 3-4-98 , 27-7-98 , 26-5-99 y 4-10- 99) ni, en fin, la prueba de confesión judicial puede aislarse del resto de las practicadas en el proceso ni prevalece sobre los demás medios de prueba ( SSTS 28-2-92 , 12-5-95 , 2-12-96 y 29-9-97 entre otras muchas).

TERCERO.- Por muy parecidas razones ha de ser desestimado el sexto motivo del recurso, fundado también en infracción del art. 1232 CC y orientado a negar el aprovechamiento de la hoy recurrente de la clientela creada gracias al esfuerzo de la actora, pues la sola circunstancia de que el representante legal de dicha recurrente, al absolver en su confesión judicial una posición relativa al volumen de ventas de sus productos en 1998 comparándolo con el de 1997, respondiera que podría haber sido inferior, en modo alguno puede desvirtuar el hecho probado de la muy fructífera labor distribuidora de la parte demandante, hecho sustentado en otras pruebas expresamente valoradas por el tribunal sentenciador y eludidas tanto en este motivo como en el resto del recurso, cuales son la pericial acreditativa de que mientras duró la colaboración entre las dos partes litigantes las ventas de productos de la hoy recurrente a la actora para su posterior distribución pasaron de importar 9.602.743 ptas. en 1988 a más de 36.000.000 de ptas. en 1996, el reconocimiento por aquel mismo confesante, al absolver la posición 30ª, de que la parte actora era uno de sus mejores distribuidores o, en fin, el reconocimiento de la labor de la actora por la hoy recurrente en diversas ocasiones según prueba documental, de suerte que el motivo aquí examinado carece de consistencia alguna.

CUARTO.- Procede finalmente examinar el séptimo y último motivo del recurso, fundado en infracción del art. 1258 CC y orientado a que esta Sala modifique su jurisprudencia sobre el derecho del distribuidor a una compensación por clientela al extinguirse el contrato por decisión unilateral del concedente no fundada en un incumplimiento del distribuidor. Para la parte recurrente el fundamento de dicha compensación no puede ser el enriquecimiento injusto del concedente, puesto que como ha señalado un autorizado sector doctrinal dicho enriquecimiento no carecería de causa sino que sería una consecuencia de la normal ejecución del contrato y del cumplimiento de su principal obligación contractual por el distribuidor, y la llamada 'pérdida de la clientela' por el distribuidor no sería sino 'un resultado previsible y originariamente asumido que se integra sin dificultad dentro del contenido negocial implícito al que hace referencia el art. 1258 del Código Civil que hemos reputado infringido', pues 'afirmar que tal consecuencia económica adversa carece de causa o de respaldo contractual, supone inaplicar el art. 1258 del Código Civil '.

El alegato del motivo se completa con la cita textual de varios párrafos de un trabajo del autor más representativo de aquel sector doctrinal, así como con la de uno de nuestros más importantes civilistas sobre el enriquecimiento injusto como fórmula a la que se acude a falta de argumentos jurídicos verdaderamente fundados, y termina rebatiendo la aplicabilidad de la doctrina del enriquecimiento injusto al contrato de distribución por responder a un 'sentimiento de justicia distributiva, con el fin de redistribuir la riqueza de los que se consideran más fuentes (los fabricantes) a los que se consideran más débiles (los concesionarios o distribuidores)' carente de respaldo normativo alguno El motivo así planteado, del que por pretender un cambio de jurisprudencia se entra a conocer pese a la inidoneidad del art. 1258 CC , por su carácter genérico, para sustentar por sí solo un motivo de casación, ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1ª.- La posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala después de dictarse la sentencia recurrida e interponerse el recurso ahora examinado (p. ej. SSTS 21-11-05 , 5-5-06 , 22-3-07 , 22-6-07 , 20-7-07 y 31-7-07 ).

2ª.- Por lo común tal jurisprudencia se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

3ª.- Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 (recurso núm. 1186/99 ) infiere del citado art. 28 y del art. 34 LAU un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 (recurso núm. 2972/99 ), con cita de otras anteriores, se funda en una 'equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto'; la sentencia de 22 de marzo de 2007 recurso núm. 5314/99 ) sitúa la base de la compensación por clientela en 'la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal', citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso núm. 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que 'el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes', y explícitamente declara que 'la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992 , del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución'; la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso núm. 3457/00 ) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que 'no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución'; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso núm. 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junio anterior sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

4ª.- Ciertamente no faltan sentencias de esta Sala en las que cabe advertir una posición crítica frente a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto como fundamento de la compensación por clientela en favor del distribuidor o concesionario. Así, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso núm. 1360/98 ), desde la consolidada jurisprudencia de esta Sala contraria a la aplicabilidad del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto cuando el beneficio y el correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio o en una causa contractual justa, razona que 'el posible enriquecimiento de la concedente debido a la extinción del contrato tendría una causa tan perfectamente identificada como indiscutiblemente lícita, y que no sería otra que el propio contrato', pues 'la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a ambas beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente'. Y tampoco faltan sentencias que, como las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 ( recursos núm. 4158/99 y 517/00 respectivamente), resaltan las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia para rechazar que al primero le sea analógicamente aplicable, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela expresamente prevista en el ordenamiento para el contrato de agencia.

5ª.- No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

6ª.- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

7ª.- En consecuencia, se sigue manteniendo como doctrina de esta Sala la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución, y en el caso examinado resulta que de los hechos probados, incólumes por la desestimación de los seis primeros motivos del recurso, se desprenden los requisitos o presupuestos de tal procedencia.'.

Esta doctrina, como no podía ser menos, se ha considerado en posteriores sentencias como las de 26 de marzo , 30 de abril y 24 y 15 de octubre de 2008 , y las en ella citadas, habiéndose declarado en esta última:

' Alegan que las diferencias que se detectan entre los contratos de distribución y agencia eliminan la identidad de razón que requiere el procedimiento de integración al que, ante la falta de pacto entre las partes y ausencia de regulación legal de los del primer tipo, había recurrido el Tribunal de apelación para condenarlas al pago de la indemnización por clientela prevista en el artículo 28 de la Ley 12/1.992 .

I. La analogía legis, en cuanto medio de integración de las lagunas existentes en el ordenamiento jurídico a consecuencia de su fuerza de expansión lógica, presupone que entre el caso regulado, del que se toma la norma, y el que no lo está y al que aquella va a ser aplicada, exista una semejanza que permita advertir una identidad de razón o 'eadem ratio decidendi' que justifique vincular la consecuencia jurídica a un supuesto de hecho que no es aquel para el que el legislador la ha establecido.

Ello sentado, las diferencias entre los contratos de agencia y distribución han sido destacadas por la doctrina y la jurisprudencia. Se afirma que, así como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión - por todas, las sentencias de 6 de noviembre de 2.006 , 20 de enero y 24 de mayo de 2.007 -.

La consecuencia de esas diferencias es la improcedencia de aplicar, de un modo automático, el artículo 28 de la Ley 12/1.992 a la liquidación de la relación contractual de distribución, cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial que, como regla, no existe - sentencias de 21 de marzo de 2.007 y 28 de abril de 2.008 -.

Sin embargo, las diferencias entre los dos tipos de contrato quedan considerablemente difuminadas en ciertos casos. Así, al margen de aquellos en los que hubiera tenido lugar una denominación o una calificación equivocada o en los que los contratantes hubieran recurrido a la simulación para ocultar la realidad bajo una falsa apariencia, son de mencionar los supuestos en los que el distribuidor queda vinculado al productor o mayorista en términos que superan las típicas relaciones de compraventa, al integrarse en su red y obligarse a adaptar a la estrategia empresarial de éste la propia.

No es, por lo tanto, correcto recurrir a la analogía para aplicar a la liquidación del contrato de distribución la norma del artículo 28 de la Ley 12/1.992 en todos los supuestos, esto es, sin tomar en consideración las circunstancias concurrentes en la relación entre las partes y las características del mercado relevante. Pero sí hacerlo cuando la prueba demuestre que la vinculación existente entre fabricante o mayorista y distribuidor se asemeja a la del agente.

La sentencia de 6 de noviembre de 2.006 , tras precisar que, dadas las diferencias entre ambos contratos, no pueden 'resolverse todos los problemas que plantea la falta de regulación del de distribución por medio de la aplicación analógica de la ley 12/1.992 ', y recordar la sentencia de 10 julio 2.006 - según la que 'sólo cuando exista verdaderamente una identidad de razón, base y fundamento del método analógico, será posible la aplicación de la Ley de agencia' - concluyó afirmando que 'no procede en términos generales la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos como el de distribución y similares', por mas que seguidamente señalase que ello 'no excluye que cuando exista identidad de razón, es decir cuando se pruebe que se ha creado una clientela que resulte de aprovechamiento para el principal, sea aplicable esta disposición, aunque deba examinarse en todo caso de quién resulta cliente, puesto que en los supuestos de fidelidad a la marca distribuida, esta clientela no podrá ser imputada al distribuidor'.

Esta doctrina se reitera en resoluciones ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, así en sus sentencias de 12 de julio y 22 de febrero de 2010 y 13 de mayo de 2009 , entre otras.

Es mas abundando en ella, en sus últimas resoluciones, el Tribunal Supremo incide en la naturaleza indefinida o temporal del contrato de distribución, así:

.- en la sentencia de 15 de marzo de 2011 , al reflexionar sobre la resolución del contrato de distribución de duración indefinida, declara:

' 39. La decisión de la cuestión así planteada debe partir de las siguientes premisas:

1) En nuestro sistema las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida y, en concreto, del de distribución de duración indefinida, de acuerdo con sus propios intereses (en este sentido, sentencia 886/2005 de 21 noviembre con cita de las sentencias de 16 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1990 y 27 de mayo de 1993 ).

2) Lógica consecuencia de ello, de acuerdo con el clásico argumento a maiori, ad minus, es que tanto el empresario concedente como el distribuidor tienen libertad para diseñar sus respectivas políticas comerciales y fijar las condiciones de acuerdo con las cuales están dispuestas a permanecer vinculadas, lo que comporta la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de la distribución, bien que, claro está, no podrá imponerlas coactivamente a la contraparte.

3) Cuando las modificaciones del contrato comporten la variación de elementos sustanciales y no sean aceptadas justificadamente por la contraparte provocando su desistimiento, singularmente en aquellos casos en los que las nuevas condiciones son inaceptables por rebasar los límites de la lógica comercial, dan lugar al desistimiento con causa y no permiten desplazar sobre quien desiste las consecuencias de la ruptura del contrato -en este sentido resulta de especial interés la previsión contenida en el artículo 30.c) de la Ley de contrato de agencia en la medida en la que en el mismo emerge una situación idéntica a la planteada, que reconoce derecho de indemnización al agente que hubiese denunciado el contrato'salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario'-.

4) Como regla, del desistimiento de la distribución por tiempo indefinido no deriva la obligación de indemnizar, afirmando la sentencia 1199/2003 de 16 diciembre que 'En relación con los contratos de distribución en exclusiva pactados sin plazo de duración o de duración indefinida, como es el que origina este litigio, dice la sentencia de 28 de enero de 2002 que «la reiterada jurisprudencia de esta Sala admite el desistimiento unilateral, siempre con la carga de preavisar con un tiempo razonable a la otra parte la terminación. De lo contrario sería abusivo el ejercicio de esta facultad o no conforme a la buena fe( sentencias, entre otras, de 24 de febrero y 23 de julio de 1993 )'.

5) Como sostiene la sentencia 892/2006 de 29 septiembre , tal indemnización está subordinada a que 'se acredite que la falta de preaviso o el escaso margen temporal del mismo causó un daño específico o una agravación que no se habría producido con un plazo prudentemente superior( sentencias de 18 de julio de 2000 , 13 de junio de 2001 , 22 de abril de 2002 , 16 de diciembre de 2003 , 9 de febrero de 2004 , 6 de junio de 2006 )'

40. En conclusión el desistimiento unilateral del contrato de distribución, como regla, no da lugar a indemnización alguna a favor de la otra parte, y en caso de mediar mala fe o abuso en la forma de ejercitar la facultad de desistir la indemnización nada más comprende los eventuales daños y perjuicios provocados por ilícitud pero no los derivados del desistimiento, ya que, a la postre, son los contratantes quienes definen la duración, exclusiva, territorio, cuantía de la comisión, plazo de preaviso en su caso, posible indemnización por clientela, etc. en función de las características del producto o servicio distribuido , tiempo necesario para rentabilizar la inversión y cuantos otros factores que influyen en las decisiones comerciales.

2.2. Indemnización por clientela en los contratos de distribución .

41. También debemos partir de las siguientes premisas:

1) En los casos de desistimiento unilateral en el contrato de distribución hay que estar a lo pactado, por lo que no ha lugar a indemnización alguna al concesionario cuando así se haya previsto en el contrato, afirmándose en la sentencia 88/2010 de 10 de marzo que' pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1992 , las partes del contrato de distribución pueden válidamente excluir la compensación por clientela o modularla, como precisó la sentencia de 22 de junio de 2007 ', y en la 215/2010 de 13 abril que'La validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil , está admitida por la jurisprudencia - sentencias de 18 de marzo de 2002 , 18 de marzo de 2004 , 27 de noviembre de 2006 , 20 de julio y 4 de diciembre de 2007 , 9 de julio y 23 de diciembre de 2008 y 4 de marzo de 2009 -.

2) En defecto de pacto, si se prueba la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley de contrato de agencia , como tenemos declarado en la referida sentencia 88/2010, reiterando las de 21 de marzo de 2007 , 28 de abril de 2008, 15 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2009, las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución , destacadas por la doctrina y la jurisprudencia - el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión-, son determinantes de'la improcedencia de aplicar, de un modo automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución , cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe', afirmándose en la sentencia 378/2010 de 22 de junio que ' la más reciente jurisprudencia de esta Sala rechaza la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución incluso para la compensación o indemnización por clientela (por todas STS 15-1-2008 del Pleno, en rec. 4344/00 )'

3) Lo expuesto, como sostiene el acuerdo 3/2005, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005, no es obstáculo para la aplicación de los criterios que emergen en el mismo' cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la, indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente.

42. En definitiva el derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de agencia.

...

2.4. La indemnización por clientela en la agencia.

44. Finalmente, a fin de dilucidar si existe derecho a indemnización por clientela en los casos de extinción del contrato de distribución, debe tenerse presente lo que dispone el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia -Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran -, de cuya exégesis; como tenemos declarado en la sentencia 868/2010 de 10 de enero de 2011 , reiterando la 731/2007, de 26 de junio , resulta que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) La extinción del contrato.

2) La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

3) La posibilidad razonable de que la actividad del agente (o distribuidor) puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

4) La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela.'.

.- en la sentencia de 3 de marzo de 2011 , al reflexionar sobre la resolución en los contratos de distribución con duración determinada, declara:

' TERCERO. - Indemnización por clientela en contratos de duración determinada.

La jurisprudencia ha declarado la plena compatibilidad de las indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios, tanto fundada esta en la normativa específica como con base en el Derecho común, por tratarse de instituciones con regulación, naturaleza y presupuestos diferentes.

Así, el derecho a la indemnización por clientela que el artículo 28 LAg reconoce al agente presupone, además de la extinción de la relación contractual que le une al empresario - aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado en el contrato: artículo 23 -, que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a este o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias (por todas, SSTS de 26 de junio de 2.007 y las que en ella se citan, así como STS de 29 de mayo de 2009, RC núm. 130/2005 ).

Por su parte el artículo 29 LAg reconoce al agente el derecho a ser indemnizado por los gastos causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones, expresas o implícitas, del empresario, con tal que no se hubieran amortizado al extinguirse anticipadamente la relación (al respecto, STS de 11 de diciembre de 2.007 y las que en ella se citan, y STS de 13 de febrero de 2009, RC núm. 2200/2003 y 2 de junio de 2009, RC núm. 2550/2004 ).

Además, como señala la STS de STS de 19 de diciembre de 2005, RC núm. 1674/1999 , con cita de las de 22 de marzo de 1988 , 16 de febrero de 1990 , 19 de noviembre de 2003 , 30 de abril de 2004 , 23 de junio de 2005 , 7 de octubre de 2005 , «es posible, y compatible con estas indemnizaciones sujetas a régimen especial, una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, con base en las normas de Derecho común».

Consecuencia de ese diferente régimen es que razones que pueden tenerse por válidas para sustentar el rechazo de una pretensión de indemnización fundada en el incumplimiento del concedente -como la inexistencia de ese incumplimiento, o la inexistencia de denuncia unilateral antes de plazo por tratarse de contrato de duración determinada en que además se ha respetado el plazo de preaviso-, no conducen sin embargo al rechazo sin más de la indemnización por clientela con base en el artículo 28 LAg siempre que la prueba obrante determine que concurren los presupuestos para ello y no conste pacto expreso en contrario (STSS de 3-12-2010, RC núm. 164/2007 y 4 de diciembre de 2007). A esta conclusión se llega por la jurisprudencia más reciente de esta Sala (SSTS de 15-1-08 del Pleno, en RC núm. 4344/00 , y de 30-4-2010, RC núm. 677/2006 ), que, al tiempo que afirma que debe rechazarse la aplicación automática del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución , declara que la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor, sin que, y esto es lo relevante, el tenor literal de dicho precepto ni la doctrina de esta Sala condicionen el derecho del agente a percibir una compensación por clientela a la circunstancia de que el contrato tenga una duración indeterminada. El artículo 28 LAg reconoce ese derecho al agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, siempre que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran, pero con independencia de que el contrato extinguido se hubiera pactado por tiempo determinado o indefinido. Y en igual sentido y además con relación al contrato de distribución , la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 20 de julio de 2007, RC núm. 3457/2000 ; 15 de enero de 2008, RC núm. 4344/2000 y las que en ella se citan; y 29 de mayo de 2009, RC núm. 130/2005 ), declara expresamente la posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato «aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado».'.

III.- La resolución de los contratos: art. 1124 Cº Civil .

Esta Sala en su sentencia de 7 de diciembre de 2011 respecto de la misma declara lo siguiente:

' ... la resolución de los contratos en la que partiendo de un contrato válidamente celebrado, se pretende privar de efectos al contrato que se había perfeccionado, no tiene un tratamiento unitario ni en el Código Civil y ni en la doctrina, como consecuencia de la pluralidad de causas que pueden dar lugar a la resolución.

Así en la doctrina se cita, entre otras, la resolución recogida en el art. 1124, la resolución como consecuencia de una condición resolutoria, la resolución cuando se produce una alteración extraordinaria de las circunstancias (la cláusula rebus sic stantibus) y no es posible otra manera de reequilibrar el contrato, la resolución fundada en el incumplimiento de la otra parte, la resolución unilateral cuando se establecen en el contrato o en la ley...

Con carácter general, se puede afirmar que es una acción resolutoria siempre que se fundamenta la pretensión de privación de efectos del contrato en el incumplimiento de la otra parte. Es bastante habitual en el lenguaje no jurídico y a veces en algunas leyes confundir la resolución con la rescisión, aunque son dos consecuencias jurídicas claramente diferenciadas. La rescisión, como antes se ha razonado es una consecuencia extraordinaria que en el Derecho común se concede únicamente en los supuestos previstos expresamente en la ley.

Por otro lado cuando estamos ante la resolución recogida en el art. 1124 se refiere a las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, en las cuales la prestación de una parte es la causa de la prestación del otro y viceversa, estando unidas desde su origen ambas prestaciones en el llamado sinalagma genético.

Así esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre y 23 de setiembre de 2008 , 30 de noviembre de 2009 , 22 de enero y 2 de marzo de 2010 y 23 de febrero de 2011 , entre otras, declara en relación con la resolución de esta clase de contratos (contrato de compraventa de un solar), que al ser de naturaleza bilateral se imponen obligaciones para ambas partes, y par que se pueda ejercitar la acción resolutoria por incumplimiento al amparo del art. 1124 del Cº Civil , es necesario considerar lo siguiente:

'.... la Sala Primera en su sentencia de 26 de setiembre de 2000 declara que es cierto que ' el art. 1124 CC , en sus párrafos 1 y 2 establece lo siguiente: «La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe». «El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible»,' La prosperabilidad de la acción impone el cumplimiento de una serie de requisitos que no son otros que los establecidos, por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 10 de Julio de 2002 :

a) Reciprocidad de las obligaciones convenidas.

b) Exigibilidad de las mismas.

c) Cumplimiento del reclamante de lo que a él le incumbía.

d) Voluntad manifiesta del contrario a no cumplir la suya.

Dicha voluntad o 'animus debitoris', hay que construirla o determinarla no como un incumplimiento doloso, sino simplemente como la existencia de una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó'

A tal efecto ha de considerarse que en relación a la voluntad incumplidora la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 15 de Julio de 2003 , recogiendo la Jurisprudencia consolidada declara: 'La moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (entre otras, sentencias de 10 de Octubre de 1994 , 3 de Abril y 26 Septiembre 2000 ; 26 de Julio de 2001 , 13 de Noviembre y 23 de Diciembre de 2002 , y 13 de Febrero de 2003 . Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa imputable al que pide la resolución', como resaltan las recientes sentencias de 7 de Mayo de 2003 , 9 de Marzo de 2005 y 3 y 24 de Febrero de 2006 '. Esta doctrina se reitera en resoluciones recientes como las de 6 de setiembre de 2010.

Finalmente en una reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 19 de mayo de 2008 ha dicho 'Como declaró la sentencia de 4 de enero de 2.007 - con cita de las de 25 de febrero de 1.978 , 7 de marzo de 1.983 y 22 de marzo de 1.985 - 'no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática'.

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -.

Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -.

Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 -'. Esta reflexión fundada en resoluciones del Tribunal Supremo, Sala Primera, se ve corroborada por las sentencias dictadas por el citado órgano jurisdiccional de 12 de abril de 2011 y 18 de julio de 2012 , entre otras.

Si ante el incumplimiento de una de las partes contractuales la otra opta, en lugar de exigir el cumplimiento por la resolución del contrato y la reclamación de daños y perjuicios, se ha de discriminar sobre el alcance de ambas pretensiones:

I.- La acción de resolución contractual tiene como consecuencia en nuestro ordenamiento jurídico, cuando estamos ante un contrato en el que se dan obligaciones recíprocas, la devolución de las mismas, siendo ello una consecuencia legal procedente de la desaparición de la causa que fundamentaba los desplazamientos patrimoniales previstos en el contrato.

En nuestro ordenamiento jurídico, como declara la Audiencia Provincial de Lleida, Sec. 2ª en su sentencia de 7 de enero de 2010 ' una vez producida la resolución de un contrato, la consecuencia natural es la restitución de las recíprocas prestaciones que se hubiesen satisfecho, único medio para restablecer la situación inmediatamente anterior a la perfección del contrato, pues en caso contrario se produciría una situación de enriquecimiento injusto. Este principio general encuentra su salvedad en el supuesto de prestaciones que hayan sido agotadas, en cuyo caso no es posible reestablecer la situación preexistente, como puede ser el caso de las obligaciones de tracto sucesivo. Con gran claridad dice la STS de 27-10-05 , con cita de las de 17-6-86 y 5-2-02 , que: 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil que expresamente se remite al art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'. En el mismo sentido se pronuncia la de 23-1-99, que indica como fundamento o razón de ese carácter retroactivo de los efectos de la resolución que: 'y la resolución lleva inherente la retroacción, en virtud de la cual ha de volverse al estado jurídico preexistente, para que no queden en beneficio de un contratante las prestaciones recibidas del otro antes de la resolución, pues el retorno al estado anterior no quedaría logrado sin el reintegro del valor de las prestaciones aportadas por razón del contrato (la cosa con sus frutos, en su caso, y el precio con sus intereses)...

En definitiva: producida la resolución «ope legis», en cuanto concurre la circunstancia que la fundamenta, sin necesidad de que lo declare un Tribunal, siquiera sea necesario cuando alguien se oponga a ello y declarada bien hecha la resolución, sus efectos se producen «ex tunc», no «ex nunc», y acreditada la interpelación judicial con concesión de intereses desde ella, en modo alguno puede decirse que se infringen los preceptos citados en perjuicio del condenado a su pago, porque la vuelta de las cosas a su estado primitivo, como si el contrato no hubiera existido, requiere la devolución del precio con sus intereses, ya que de ellos disfrutó el obligado a devolver'. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 10-2-06 , 27- 10-05 , 5-2-02 y 11-2-03 . Por ello, al solicitar ahora la actora la devolución del equipo, no introduce una pretensión nueva en el proceso, tal y como sostiene la apelada, a pesar de no plantearla en primera instancia, si no que agota las consecuencias de la resolución contractual declarada. Además, pues, de la devolución del equipo a la demandante, ésta, a su vez, debe devolver a la demandada compradora el precio recibido. '.

II.- la acción de daños y perjuicios.

En relación con la pretensión de daños y perjuicios deben realizarse las siguientes aseveraciones:

a.- El incumplimiento de un contrato por sí solo no implica ni supone la existencia de perjuicios, al efecto de relevar de su prueba a la parte que pretende su indemnización a no ser que de los hechos acreditados por las partes o por ellas admitidas se deduzca la existencia del daño, debiendo aquélla soportar las consecuencias de su falta de prueba ( art. 217 LECn .).

Así como declara la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec. 4ª en su sentencia de 10 de junio de 2011 'Es incuestionable que el incumplimiento comporta la obligación de indemnizar daños y perjuicios que se recoge en diversos preceptos del Código Civil. Así el art. 1124 CC dispone en el párrafo segundo 'El perjudicado (por el incumplimiento) podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.' Por su parte, el art. 1101 declara que 'quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que en cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas'.

Cuestión distinta es el alcance o extensión de la obligación indemnizatoria a cargo del deudor incumplidor.

Al respecto la reciente STS 17 de marzo de 2011 dice:

'...aunque se pruebe la existencia del daño, e incluso su relación causal con el incumplimiento por aplicación de la teoría de la causalidad adecuada o de la 'conditio sine qua non', no siempre cabe imputar el mismo a la conducta del deudor pues se habrá de tener en cuenta el fin de protección de intereses que comporta el contrato. No todos los daños que pueda experimentar el acreedor por incumplimiento del deudor, aun probados, son indemnizables, pues sólo lo serán aquellos en los que se cumplan determinadas exigencias jurídicas y, entre ellas, en al ámbito subjetivo, que se trate de un deudor doloso en los términos a que se refiere el artículo 1107, párrafo segundo, del Código Civil , en cuanto hace al mismo responder frente al acreedor de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

Con independencia de la amplia discusión doctrinal acerca de la distinción entre el deudor de buena y de mala fe, esta Sala ha declarado en sentencia de 10 marzo 2009 que, según reiterada jurisprudencia, no pueden imputarse objetivamente al deudor todos los daños conocidamente derivados de la obligación ( artículo 1107 Código Civil ), pues para ello es exigible que la sentencia de instancia haya declarado expresamente el carácter doloso del incumplimiento, cosa que no ocurre en el caso examinado.

El carácter doloso en el incumplimiento ha de comportar no sólo la voluntad de incumplir sino también la conciencia de que tal incumplimiento no está amparado por la ley ni por el contrato, situación que no cabe predicar de la conducta de las hoy recurrentes (...).En consecuencia, los daños y perjuicios de los que había de responder el deudor eran, en este caso, los previstos o los que se hubieran podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que fueran consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento ( artículo 1106 y 1107, párrafo primero, del Código Civil ); en suma, aquellos que estuvieran dentro de la órbita del contrato o del fin de protección de intereses amparados por el mismo.'

A la hora de delimitar el daño indemnizable en la responsabilidad contractual, la dogmática actual acude a la doctrina del fin de protección del contrato que supuso, en sus orígenes en el Derecho alemán, aplicar al ámbito de la responsabilidad contractual la doctrina del fin de protección de la norma utilizada para la determinación de la responsabilidad extracontractual. Su formulación partía de la afirmación de que el contrato indica las obligaciones, señala qué intereses del acreedor han de ser satisfechos y explica qué consecuencias, de las producidas por el incumplimiento sobre el patrimonio del acreedor, debe reparar el deudor. El deudor no doloso que ha lesionado el interés del acreedor responde frente a él no, sin más, por todas las consecuencias imaginables de su conducta contraria al contrato, sino sólo por las pérdidas que se irroguen a los intereses del acreedor protegidos por medio del propio contrato, que son las que, además de previsibles, sean consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento'.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente es desde la que se ha de valorar la prueba practicada, respecto de la cual esta Sala al igual que la Juzgadora de instancia ( el antecedente de hecho quinto de la sentencia hace referencia a que comparecen todos los convocados, cuando ciertamente no lo hace el representante legal de la demandada aunque sí su representación legal, ni alguno de los testigos, mas ello no es determinante pues lo importante es lo que se deduce de la grabación del acto de juicio al que el citado fundamento se remite), no considera necesaria la aplicación de la ficta confessio del representante legal de la demandada, como facultad que es de este Tribunal, al estimar, por un lado, que puede ser entendible su incomparecencia por su residencia en Italia, pudiendo haber acudido al auxilio judicial, lo que entendemos igualmente justifica la no tramitación del incidente para la imposición de la multa a que se refiere el art. 292 LECn ., y por otro, ya existen elementos de prueba suficientes para la decisión del litigio que corroboran lo que con el interrogatorio se pretende acreditar.

Pues bien, tras ponderar la prueba practicada, esta Sala comparte la resolución recurrida cuando considera en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, los cuales se asumen en reiteración de inútiles resoluciones, que en relación con el contrato de distribución en exclusiva y sobre las cadenas Track firmado entre las partes en litigio, el día 26 de marzo de 2007 ( doc. nº 2 y 3 demanda no impugnados), se ha dado por parte de la demandada, Maggi Catene S.P.A., el incumplimiento de pacto de exclusiva, como consecuencia de su relación comercial con Recambios Bolivar, S.L.

Y ello por cuanto que como muy bien se razona por la Juzgadora de instancia no resulta entendible que la demandada, tras romper con quien hasta ese momento había sido su distribuidora en España, Recambios Bolivar, S.L., como consecuencia de la firma de un nuevo contrato con la actora en marzo de 2007, si bien con efectos desde el día 1 de mayo, lo que le comunica por carta el día 19 de abril de 2007 ( doc. nº 4 y 5 demanda no impugnado y testifical del jefe de compras de la citada empresa, Don. Victoriano minuto 19,25 y ss y 19,45 y ss Cd nº 1), admita ya en mayo de 2007 un pedido del mismo material que el que ahora distribuye en exclusiva la demandante, por un importe superior a 92.000 euros ( pedido importante si tenemos en cuenta que el importe de las compras a la demandada por la actora en los años 2007-2008-2009 hasta la resolución, según el dictamen de la perito Sra. Apolonia , lo fueron de 279.722,50 euros, doc. nº 11 demanda), y para ello y con una evidente voluntad de eludir su obligación, utiliza a una tercera empresa, Trades Industrie, radicada en Francia, como así se deduce de la declaración de su representante legal Don. Amador ( f. 784 y ss, y f. 811 y ss), correctamente interpretada en la sentencia, y se corrobora con el doc. nº 9 demanda y la testifical Don. Victoriano ( minuto 18,37 y ss Cd nº1), sin que tenga sentido que siendo una empresa que no es distribuidora de Maggi Catene, sino que participa en el montaje de sus productos con el ensamblaje de las piezas que se le remiten, venda las cadenas que monta a un cliente español, por más que, en otros casos, y después del montaje, puede enviarlas directamente a los clientes de Maggi sin devolverlas tras su montaje, pues ello no la convierte en su vendedora.

Es mas, tal conducta que implica el incumplimiento de una de las obligaciones del contrato de distribución de autos, que, por su propia naturaleza, se observa o se incumple, no siendopor ello susceptible de gradación o de incumplimiento parcial, se ha considerado como determinante de la resolución de esta clase de contratos, en un supuesto similar, por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 30 de abril de 2010 , y justifica, por tanto, la pretensión de la actora de resolución del contrato manifestada en la carta que con fecha 3 de noviembre de 2009 remite a la demandada ( doc. nº 10 demanda no impugnado), para lo que está legitimada al haber cumplido con sus obligaciones, y no se ve impedida por más que se haya dado el cumplimiento de otras obligaciones, como lo es la venta de las cadenas para su distribución, mereciendo, además, en el presente caso la consideración de un incumplimiento doloso. Tal declaración, pese a lo que alega la parte impugnante ante la petición de la apelante en su escrito de interposición del recurso, no es extemporánea ni entraña por ello una cuestión nueva en esta alzada, pues basta la lectura de la fundamentación jurídica de su demanda sin necesidad de trasladarse al fallo tal petición, para entenderse que así se solicitó.

Y decimos que es doloso por cuanto que la parte tenía voluntad de incumplir y era plenamente consciente que su conducta no estaba amparada ni por la Ley ni por el contrato, pues no se puede interpretar de otro modo el hecho de acudir a subterfugios para eludir el cumplimiento de las obligaciones que libremente aceptó con todas las consecuencias, y sin que ello limite su libertad de comercio o de actuación, siendo, desde luego, la exclusividad una condición importante para que la actora aceptase el contrato, tal y como se deduce de las negociaciones previas, teniendo en cuenta que tanto la actora como Recambios Bolivar, S.L., eran competidoras si bien con un mayor campo de actuación aquélla ( el mundo del camión), siendo ésta la razón dada por Maggi Catene para la resolución del contrato con Recambios Bolivar.

Es mas, tal voluntad de no pérdida de vinculación con quien había sido su distribuidora, que desde luego no se justifica por el stock que tuviera al tiempo de la resolución del contrato, pues tal se incrementa voluntariamente con el pedido de mayo de 2007, se corrobora con sus actos posteriores, como lo son el hecho reconocido de invitar a quien no era su distribuidor, Recambios Bolivar, S.L.. a su Congreso en Italia en el año 2008, y no a la actora ( doc. nº 9 demanda, Don. Victoriano , minuto 27,28 y ss y 27,40 y ss Cd nº 1 y Sr. Modesto , minuto 0,47 y ss Cd nº 2), el enviarle la lista de precios del año 2008/2009 ( doc nº 9 demanda), o una carta el día 13 de setiembre de 2007 para sus clientes indicando ser distribuidor de sus productos, y otra igual sentido a la actora en octubre de 2008 ( doc. nº 8 demanda Don. Victoriano , minuto 26,32 y ss Cd nº 1 Don. Modesto , minuto 6,13 y ss Cd nº 2) y las reuniones el mismo día, el 8 de julio de 2009 destapado el problema en el aeropuerto de Loiu, con ambas partes, lógicamente por separado (Don. Victoriano , minuto 28,20 y ss Cd nº 1 Don. Modesto minuto 2.02 y ss Cd nº 2) siendo más discutible el tema de la feria de Madrid del año 2007, pues desconociendo la fecha de su celebración, y si bien se dice en la publicidad que era distribuidora de la demandada ( doc. nº 6 demanda ), ello declara Don. Victoriano lo fue sin su autorización y una manera de intentar vender el stock ( minuto 25,08 y ss, 33,39 y ss, 34 y ss Cd nº1), a lo que en cierto sentido alude el testigo Don. Modesto , empleado de la actora ( minuto 44 y ss Cd nº 1 y minuto 0,12 y ss Cd nº2).

CUARTO.-Establecida la procedencia de la resolución del contrato por el incumplimiento imputable a la demandada del pacto de exclusiva, procede determinar sus consecuencias para ello debemos considerar:

.- las inherentes a la resolución contractual.

Tales, como se deduce de la fundamentación jurídica de esta resolución y en ello se discrepa de la sentencia de instancia, son procedentes por la propia naturaleza de la acción ejercitada, sin necesidad de acudir al contrato o a la aplicación analógica de alguna de sus cláusulas previstas para otros supuestos diversos ( estipulación nº 17 ó 18), y no son otras que la devolución del stock del material que estuviere en el almacén de la actora y por ello el abono por la demandada del precio satisfecho en su dia, esto es su recompra, con sus intereses y además y en buena lógica, de los gastos que conlleven la devolución de las mercaderías, si no las retira la demandada, ahora condenada, mas como la propia actora reconoce que en el momento en el que la perito Doña. Apolonia cuantificó el stock en su dictamen no puede coincidir con su estado al momento del dictado de la ejecución de esta sentencia, ya que se han ido dando ventas ( doc. nº 11 demanda Doña. Apolonia , minuto 8,15 y ss Cd nº2), no hay objeción para que en el trámite de ejecución de sentencia con la referencia al citado informe y con la metodología establecida en él, se establezca la cuantificacion de la obligación de recompra.

Ello no implica contravención del contrato de distribución y de su significado, pues estamos ante la aplicación de la teoría general de los contratos ante el incumplimiento de una obligación determinante como lo es el pacto de exclusiva, en el que por tal motivo el acopio de los bienes a distribuir es importante dado que el mercado tiene al distribuidor como único vendedor.

.- los daños y perjuicios.

Al respecto se ha de significar que la circunstancia de que se haya calificado como doloso doloso el incumplimiento de la demandada, conforme al art. 1107 Cº Civil no exonera a la parte actora de la acreditación de su realidad y que no se indemnizan las meras expectativas, pues lo único que implica es que el quantum del perjuicio no tiene otros límites que la realidad y el valor del daño, no pudiendo venir mediatizado la determinación de su entidad pecuniaria por acuerdo o pacto alguno.

Si ello es así, la parte apelante reitera en esta alzada las pretensiones desestimadas en la instancia, respecto de las cuales esta Sala comparte la resolución recurrida, por cuanto que:

.- el costo de financiación del stock, ciertamente no se ha probado, pues como declara la perito es un mero cálculo, ya que no se interesó un préstamo y se financió con fondos propios ( minuto 9,58 y ss y 10,41 Cd nº2), sin que la alegación de la disminución que ello supone de capital, por no haber vendido más dada la competencia de Recambios Bolivar S.L., no deja de ser una hipótesis, pues se desconoce la evolución del mercado y lo que ésta ha vendido del pedido tras el contrato de autos, y respectos a las posibles dificultades financieras que esta situación le ha generado, no se prueban.

.- los gastos de almacenamiento del stock, son de manera adecuada desestimados, incluso con la actual argumentación de la parte apelante de que con su reclamación así como de los que se devenguen mientras no se retire la mercancía ( esto es un daño futuro que no sabemos si se va a dar o no y que por ello no puede ser reclamado ahora, pues depende del cumplimiento de la sentencia), lo que se trata de obtener es una indemnización por el hecho de que no teniendo almacén propio, debió alquilar uno que tiene ocupado por unas cadenas inmovilizadas por no haber cumplido la demandada su pacto de exclusiva, lo cual de nuevo como se ha razonado no se sabe si se hubiera dado igualmente de haberse cumplido con lo pactado, a lo que se une que sigue vendiendo cadenas y aprovechando el espacio, pudiendo haber puesto desde el mismo momento de la resolución las cadenas a disposición de la demandada.

.- los gastos de lanzamiento de la actividad, que incluyen los costos de publicidad y propaganda y entre ellos los de la feria de Motortec de Madrid, han sido correctamente desestimados por la Juzgadora, cuya argumentación se asume a lo que se une que no debemos olvidar que pese a ello la actora durante todos estos años ha vendido cadenas y ha obtenido un beneficio por ello, y por tanto se ha valido de la publicidad, catálogos, asistencia a ferias...

.- la indemnización por pérdida de imagen y por lucro cesante, son adecuadamente rechazadas en sentencia, ya que si bien es cierto que el hecho de tener una distribución en exclusiva no es igual que el compartirla y que la incidencia de ello es díficil de valorar, pues por un cliente puede considerarse mal visto atribuirse una condición que aunque realmente se tiene, el mercado lo desconoce por la concurrencia de Recambiso Bolivar, S.L., lo cierto es que no hay un dato cierto de lo que ello puede suponer desde un punto de vista económico, ya que para ello no se pueden aplicar parámetros contractuales previstos para supuestos diversos, ni pretenderse que el margen de beneficio obtenido hubiera sido mayor de haber sido respetada la exclusividad, pues, por un lado, se basa tal pretensión en la declaración Don. Victoriano en cuanto a lo que su empresa tenia entre 2003 y 2007, el 40% ( minuto 31,29 y ss Cd nº1), pero desconocemos si los precios eran iguales, o la situación de mercado, y por otro, la argumentación de la perito en cuantos a sus fuentes ( internet o experiencia) no es suficiente ( minuto 12,01 y ss y 17,13 y ss Cd nº2), cuando lo determinante hubiera sido conocer la incidencia que en los beneficios de Recambios Bolivar, tuvo la venta de las cadenas adquiridas tras el contrato entre las partes en litigio, no las anteriores, pues no tiene porque no vender aquello que en stock tenia, y que desde luego no podía ignorar la actora que ello era así, pensemos en el incidente de la Feria de Madrid, lo cual no le lleva a reaccionar en contra en ese momento.

Lo expuesto conlleva la desestimación de la impugnación y la estimacion parcial del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la recompra de las mercancías que se admite, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

QUINTO .-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la desestimación de la impugnación y la estimación parcial del recurso de apelación con revocación parcial de la resolución recurrida, pese a lo cual se mantiene la estimación parcial de la demanda procede mantener la no imposición de las costas de la instancia ( art. 394 nº 1 LECn .), y no imponer las de esta alzada causadas por el recurso de apelación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .), e imponer, por el contrario, a la parte impugnante las motivadas por su impugnación ( art. 398 nº 1 LECn .).

SEXTO.-La estimación aún parcial del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Por el contrario, la desestimación de la impugnación, conlleva, a tenor de lo previsto en el apartado 9 de la Disposición Adicional citada, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra, en nombre y representación Autodistribución Carpriss, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez, y desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Astigarraga Albistegui, en nombre y representación de representada en esta alzada por la Procuradora Sra. De Beristain Eguia, contra la sentencia dictada el día 5 de marzo de 2012 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango, en los autos de Juicio Ordinario nº 525/10 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra, en nombre y representación Autodistribución Carpriss, S.L., contra Maggi Catene, S.P.A., representada por la Procuradora Sra. Astigarraga Albistegui, debemos declarar y declaramos conforme a derecho la resolución efectuada por la actora del contrato de distribución en exclusiva suscrito con la demandada, comunicada por carta de 3 de noviembre de 2009, basada en el incumplimiento contractual por parte de la demandada del pacto de exclusividad, y en consecuencia, se condena a la misma a recomprar el stock del material que estuviere en los almacenes de la actora en el momento en el que se proceda a la ejecución de la sentencia, mediante el abono por la demandada del precio satisfecho en su dia, con sus intereses, así como los gastos que conlleven la devolución de las mercaderías, si no las retira la condenada, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada causadas por el recurso de apelación y con expresa imposición a la parte impugnante de las derivadas de su impugnación.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Autodistribución Carpriss, S.L el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido para impugnar por Maggi Catene, S.P.A., a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 026812. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.