Sentencia Civil Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 162/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00349/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 162/2011

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 51/2007

SENTENCIA Nº 349/2011

En Madrid, a 2 de diciembre de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 162/2011, los autos del procedimiento número 51/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , el cual fue promovido por Dª Edurne contra IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Ha actuado en representación y defensa de la parte, en esta segunda instancia, la Procuradora Dª. Gloria María Rincón Mayoral y la Letrada Dª María Echevarría Arnáiz por Dª Edurne .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 6 de febrero de 2007 por la representación de Dª Edurne contra IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase Sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos:

" 1) La nulidad de la Junta Ordinaria de Socios celebrada el 30 de Junio de 2006, por infracción del derecho de información de la demandante.

2) Subsidiariamente, la nulidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta, en los puntos 1 y 2 del Orden del Día, sobre censura de la gestión social y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2005, por las causas expresadas en la demanda.

3) Se condene a la sociedad a deshacer las operaciones sobre las que recae la causa de nulidad , y a tomar las medidas necesarias para que se reintegren a la sociedad los fondos comprometidos en las mismas; en particular, que se declare la nulidad de todos los pagos hechos por la sociedad a D. Jose Daniel, a CONFIANC.E. ASESORES, S.L., y a cualquier otra persona física y/o jurídica vinculada al Administrador Único de la sociedad , así como de todos los gastos asumidos por la sociedad que sean gastos personados del Administrador, o gastos de CONFIANCE ASESORES , S.L., o de cualquier otra persona física y/o jurídica vinculada al Administrador Único de la sociedad.

4) La nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria celebrada el día 29 de Diciembre de 2006, sobre el punto 2 del Orden del Día, por virtud del cual la sociedad acuerda adquirir 40.045 participaciones de KAIN PROYECTO Y REHABILITACIÓN, S.L., de las que es titular el Administrador Único y socio mayoritario de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., D. Jose Daniel .

5) Se condene a la sociedad a llevar a cabo las medidas necesarias para deshacer la operación de venta, caso de haberse formalizado mientras dura la tramitación del presente procedimiento , y obtener el reintegro de los fondos abonados a D. Jose Daniel en ejecución de la misma, así como la cancelación de cualesquiera asientos contables en los que haya quedado reflejada la operación.

6) Se condene en costas a la sociedad demandada."

SEGUNDO.- Con posterioridad , por la representación de Dª Edurne se presentó nueva demanda, con fecha 14 de septiembre de 2007, contra IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, inicialmente turnada al Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid y luego acumulada al proceso inicial , en la que se suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos:

" 1) La nulidad de la Junta Ordinaria de Socios celebrada el 7 de agosto del 2007, por haberse convocado y celebrado fuera de plazo, o

2) Subsidiariamente, la nulidad o anulabilidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta, en los puntos 1 y 2 del Orden del Día , sobre aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2006 y censura de la gestión social, por las causas expresadas en la demanda, y

3) en cualquiera de los casos, se condene en costas a la sociedad demandada. "

TERCERO.- Tras seguirse el proceso por sus trámites correspondientes el juzgado lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó Sentencia, con fecha 16 de diciembre de 2009, cuyo fallo era el siguiente:

"Que ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador Dª Gloria Rincón Mayoral , en nombre y representación de Dª Edurne contra Iranzo Servicios Inmobiliarios SL, representada por la Procurador Dª Mª del Carmen Montes Baladrón, en materia de impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General del día 30 de junio de 2008 , DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General consistente en la autorización de compra de 40.045 participaciones sociales que D. Jose Daniel posee en la sociedad Kain Proyecto y Rehabilitación , CONDENANDO a la demandada a que lleve a cabo las medidas necesarias para deshacer la venta y obtener el reintegro de los fondos abonados al Sr. Jose Daniel , y la cancelación de cualquier asiento contable en el que aparezca reflejada la operación, y todo ello sin expresa condena en costas de este procedimiento.

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la procurador Dª Gloria Rincón Mayoral, en nombre y representación de Dª Edurne contra Iranzo Servicios Inmobiliarios SL, representada por la Procurador Dª Mª del Carmen Montes Baladrón, en materia de impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General del día 7 de agosto de 2007, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la demandante."

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Edurne se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada las autos con fecha 11 de marzo de 2011, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

QUINTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 1 de diciembre de 2011.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante, Dª Edurne, en su condición de socia de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, ha planteado en este proceso, mediante dos demandas procesalmente acumuladas, las siguientes pretensiones:

a) la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general de 30 de junio de 2006, cuyos nº 1º y 2º se referían a la aprobación de las cuentas anuales, aplicación de resultado y gestión social del ejercicio 2005; los motivos de impugnación eran los siguientes: 1) infracción del Derecho de información de la socia demandante; 2) vulneración del Derecho de la demandante a que se sometiesen a auditoría las cuentas anuales de la entidad; 3) la inclusión en contabilidad de partidas que supondrían percepciones encubiertas a favor del administrador social con las que no estaría conforme la demandante; y 4) la no inclusión en la memoria de las cuentas anuales de determinadas menciones exigidas por la ley , en concreto, por no explicitar lo que consideraba retribuciones encubiertas del administrador social.

b) la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general de 29 de diciembre de 2006, que tuvieron por objeto autorizar la adquisición de 40.045 participaciones en la entidad Kain Proyecto y Rehabilitación SL; los motivos de impugnación eran tres: 1) incursión en autocontratación, pues el Sr. Jose Daniel era el ofertante de las participaciones y a su vez las adquiría en nombre de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL; 2) infracción de la obligación de abstenerse en su voto el Sr. Jose Daniel por la existencia de conflicto de intereses; y 3) lesividad para el interés social en beneficio del socio Sr. Jose Daniel ; y

c) la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general de 7 de agosto de 2007, cuyo objeto volvió a ser la aprobación de las cuentas anuales, aplicación de resultado y gestión social del ejercicio 2005, aduciendo como motivo para ello que ya se había elaborado el informe de auditoría solicitado por la socia Dª Edurne ; los motivos de impugnación eran dos: 1) que no cabría la subsanación de acuerdos anteriores mientras éstos estaban todavía pendientes del resultado de la impugnación contra ellos planteada; y 2) la extemporaneidad en la convocatoria de la junta , por haberse realizado y celebrado fuera del plazo de seis meses desde el cierre del ejercicio al que se referían las cuentas a examinar.

Ya que el juzgado de lo mercantil sólo acogió la impugnación planteada por la demandante contra el acuerdo de autorización de compra de participaciones en la entidad Kain Proyecto y Rehabilitación SL, que anuló por estimarlo lesivo para los intereses de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, la actora insiste en esta apelación en que las peticiones vertidas en sus demandas, incluida la de nulidad de las propias juntas , debieron ser íntegramente estimadas. Al análisis individualizado de cada una de sus pretensiones dedicaremos esta Resolución al hilo de las decisiones adoptadas al respecto en la primera instancia.

Significamos que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 , de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas , por razones cronológicas (principio "tempus regit actum") , a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes a cada momento, resultan aplicables al litigio.

SEGUNDO.- La parte apelante formalizaba una pretensión inicial en unos términos que exigen la correspondiente matización por parte de este tribunal a fin de evitar posibles confusiones entre la nulidad de la junta y la de los acuerdos en ella adoptados. Como ha señalado esta misma Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en precedentes resoluciones ( Sentencias de 20 de abril de 2006, 18 de enero de 2007, 12 de abril de 2007 y 10 y 17 de enero de 2008 , 30 de abril de 2009 y 10 de diciembre de 2010 y 8 de abril y 7 de octubre de 2011, entre otras) las leyes societarias no prevén, como regla general , la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de Administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los artículos 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los mismos se regula la impugnación de acuerdos "de las juntas" ( artículo 115) o acuerdos "del Consejo de Administración " ( artículo 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ). Tal impugnación ha de fundarse en determinadas causas ( artículos 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ), bien de nulidad (si lo es porque se ha cometido una infracción legal), bien de anulabilidad (si lo es porque ha mediado contravención de normas estatutarias -que no sean mera reproducción de un mandato legal imperativo- o la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o de tercero).

La infracción legal determinante de la nulidad del acuerdo puede producirse: 1º) respecto de normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales (por ejemplo , un acuerdo de una junta general que acuerde nombrar como auditor de cuentas de una sociedad obligada legalmente a auditarlas a una persona no inscrita en el ROAC y por un periodo inferior al establecido imperativamente en los arts. 204.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 8.4 de la Ley de Auditoría de Cuentas ), y en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos , pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de Administración; y 2º) respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de Administración; en tal caso, puede distinguirse los siguientes supuestos: a) que se trate de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día, o la no indicación en la convocatoria del Derecho que tienen los socios a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las mismas) , por lo que los demás acuerdos aprobados en la junta o en el consejo de administración que no estén relacionados con esa infracción del Derecho de información no están afectados por el motivo de nulidad; ó b) que la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria , constitución o celebración de la junta general o del consejo de Administración afecte de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, viciando de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí; así ocurre, por ejemplo , cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ); se trata, en todo caso , de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que ha sido adoptado. Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración, determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos, cuando se habla , impropiamente, de la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de Administración". Pero en puridad , lo que es nulo o anulable, pues es lo que la ley prevé que puede impugnarse, no es "la junta" o "el consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino lo que de ellos merece trascendencia jurídica, que son los acuerdos sociales allí aprobados.

La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno , carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos, que es el instrumento mediante el que se conforma la voluntad del órgano social, cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. Si existe rastro de precedentes jurisprudenciales en los que se haya accedido a declarar la nulidad del acto formal de reunión del consejo o de la junta es partiendo de que en él se habrían adoptado acuerdos que eran propiamente el objeto de la impugnación judicial.

TERCERO.- En la Resolución apelada se llega a la conclusión de que habría que entender que los acuerdos de la junta de 30 de junio de 2006, referentes a la aprobación de cuentas, distribución de resultados y examen de la gestión del ejercicio 2005, deberían considerarse sin efecto como consecuencia de la adopción , en nueva junta de 7 de agosto de 2007, de acuerdos relativos al mismo asunto, lo que habría determinado una pérdida sobrevenida de objeto del procedimiento impugnatorio relativo a los primeros.

Sin embargo, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, ha afirmado, con reiteración, que la ratificación , subsanación o convalidación de un acuerdo social sólo puede producir efectos ante un proceso judicial en trámite si se hubiese producido con anterioridad a la presentación de demanda impugnando dicho acuerdo, criterio que se asienta en el principio "ut lite pendente nihil innovetur" (efecto procesal inherente al de la "perpetuatio iurisdictionis" que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda) y en la necesidad de preservar el principio de seguridad jurídica. Así lo mantiene en las Sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 26 de enero de 1993, 20 de octubre de 1998, 21 de mayo y 12 de julio de 2002 , 21 de mayo de 2004, 11 de noviembre de 2005, 23 de enero de 2006 y 3 de octubre de 2008 . La jurisprudencia considera que, tras iniciarse un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe a la sociedad que desease subsanar las deficiencias cometidas es la que establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida Ley, consistente en que, a petición de parte, y siempre que sea el momento procesal oportuno , pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que estime que fuera posible la eliminación de la misma.

Es cierto que, tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y , más concretamente, con fundamento en lo establecido en los artículos 22 y 413 de la misma, no han faltado voces favorables a una matización de la doctrina apuntada. En este sentido, la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su auto de fecha 13 de febrero de 2004, o la Audiencia Provincial de Barcelona , Sección 15ª, en Sentencia de 26 de enero de 2009, entre otras, se muestran proclives a admitir que , incluso durante la tramitación del proceso, pueda la sociedad, mediante nueva junta y por propia iniciativa, rectificar, revocar o sustituir el acuerdo impugnado, lo que debería determinar la finalización del proceso por satisfacción extraprocesal del demandante o carencia sobrevenida de objeto.

Ahora bien , entendemos que la previsión del artículo 115.3 del TR LSA (aplicable también a las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión contenida en el artículo 56 de la LSRL ) , pese a ser anterior a la LEC 1/2000, no ha sido derogada por ésta, ni de modo expreso ni tácito (subsiste en el artículo 207.2 del TR de la Ley de Sociedades de Capital del año 2010 ), resultando compatible con ella en tanto que se trata de una norma especial aplicable en materia de litigios mercantiles sobre impugnación de acuerdos societarios que prevalece, en el aspecto concreto de que se trata, sobre la previsión general de la ley civil de ritos. Por lo que no estaría justificado soslayar los requisitos que se prevén en dicha norma del Derecho societario para posibilitar , en sede de un proceso impugnatorio, la eliminación de la causa de impugnación de los acuerdos sociales (lo que incluiría rectificarlos, revocarlos o sustituirlos), sobre todo por razones de seguridad jurídica, que es precisamente a lo que se atiene la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos citado con anterioridad.

Además, como este tribunal ha tenido oportunidad de señalar a propósito del artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en las Sentencias de esta Sección 28ª de la AP de Madrid de 5 de diciembre de 2008 y 21 de mayo y 18 de junio de 2010 : "Lo que se pretende en dicho precepto legal es evitar la tramitación completa de un litigio, con el consumo temporal y de medios económicos que ello conlleva , cuando el juez advierte en una fase temprana del proceso (normalmente, como límite máximo, en la Audiencia previa, en la que ya habrían sido oídas las partes y está ya delimitado el objeto de la contienda) que puede subsanarse la deficiencia, sobre todo si la parte interesada, reconociendo la existencia de la misma, se lo pide con esa finalidad, persiguiendo que se regularice cuanto antes el panorama social". Pero el citado precepto legal no constituye una vía para prevenir la posibilidad de pérdida del litigio, de modo que pueda jugarse a un tiempo , ante el tribunal, con la postura de oposición a la acción de impugnación y con la de subsanación, rectificación o sustitución de los mismos con posterioridad a ser demandada , pero de modo unilateral, sin conformarse con la demanda y al margen del cauce previsto al efecto en la ley para poder interesar en sede de un proceso de este tipo que se le autorice la corrección. Tal contradicción de la parte demandada no podría ser admitida en el seno del proceso, en el que debería actuarse con arreglo a la buena fe ( artículos 11.1 de la LOPJ, 247.1 de la L.E.C. y 7 del C. Civil ), por lo que si el defecto existía al inicio del proceso la sociedad demandada debería haberlo reconocido e interesar que se le permitiese su subsanación , si es que aspiraba a ello; en cambio, si pensaba defender la validez de los acuerdos debería hacerlo ateniéndose a las consecuencias procesales derivadas de la posible pérdida del litigio.

Lo que no priva de objeto al proceso es que, como ha ocurrido en este caso, se actúe por la demandada de modo unilateral y se prescinda por ella de los requisitos de la instancia de parte al efecto, de realizar la petición en el momento procesal idóneo y, sobre todo, del control judicial que debería mediar sobre ello, para no dar pié a un ulterior debate sobre el valor y la legalidad de los nuevos acuerdos. De no aplicarse el artículo 115.3 del TRLSA en sus propios términos, se articularía una vía para que la sociedad demandada , por más infracciones legales que cometiera en la adopción de acuerdos en el seno de sus órganos sociales, nunca perdiera un pleito, pese a llevar a sus socios u otros impugnantes legitimados a la exasperación de tener que soportar la tramitación de costosos litigios contra ella para forzarle a rectificar. No responde a esta finalidad desincentivadora del ejercicio del Derecho a la impugnación de los acuerdos sociales ilegales, antiestatutarios o perjudiciales la previsión del nº 3, párrafo segundo, del artículo 115 del TR de la LSA, sino a la de procurar la rápida solución del motivo de la contienda cuando la propia sociedad demandada colabora para ello activamente y de buena fe.

Aplicando tales consideraciones precedentes al presente caso, entendemos que la entidad demandada , IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, no debió desentenderse de los efectos del proceso ya iniciado, desde el 6 de febrero de 2007, si deseaba que tuviera alguna incidencia en él la adopción de nuevos acuerdos, si es que hubiese pretendido, aunque no lo explicitó así, subsanar , rectificar o sustituir los impugnados (que databan del 30 de junio de 2006). La parte demandada eludió el mecanismo previsto en el artículo 115.3 del TRLSA (aplicable por la remisión contenida en el artículo 56 de la LSRL ) para articular, pese a existir un proceso que estaba en marcha y cuyo resultado estaba pendiente, un posible intento de eliminación de la causa de impugnación, lo que permitió que , a efectos procesales, subsistiera durante el pleito el interés legítimo del demandante en que se resolviera la pretensión impugnatoria que había dirigido contra los acuerdos y a la que la demandada nunca se llegó a conformar en el seno del litigio. No trataremos ahora de los efectos que pudieran haber producido en sede extraprocesal los nuevos acuerdos (adoptados en junta de 7 de agosto de 2007) , que serían en todo caso susceptibles, a su vez , de su correspondiente impugnación , ya que volveremos sobre ello más adelante.

Entraña, en cambio, una paradoja, que la sociedad demandada haya Estado, por un lado, defendiendo la legalidad de unos acuerdos que, por otro lado, ha intentado sustituir por otros iguales , al margen del proceso, al ser consciente, obviamente , pues de lo contrario no lo hubiera hecho, de que estaban afectados de un vicio de nulidad. Haberse conformado con la demanda, mediante la alternativa del allanamiento, o bien haber intentado plegarse al mecanismo del nº 3, párrafo segundo, del artículo 115 del TR de la LSA, una vez que constató el defecto cometido , hubiese evitado tal contradicción y contribuido a una solución más ágil y seguramente menos onerosa de la contienda.

En consecuencia, no podemos aceptar lo argumentado en la Resolución apelada en cuanto a la procedencia de la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal en lo referente a los acuerdos adoptados en la junta de 30 de junio de 2006. No puede sostenerse que resulte imposible anular unos acuerdos ya dejados, siquiera implícitamente (pues nunca se dijo de modo expreso) sin efecto , pues lo que ha de analizarse es cuál era la situación al tiempo de la demanda, en la que los mismos estaban vigentes. Lo cual nos lleva al análisis de las causas de impugnación alegadas en la demanda con respecto a los acuerdos nº 1º y 2º de la junta de 30 de junio de 2006.

CUARTO.- Consideramos que, al menos, uno de los motivos opuestos por la demandante para impugnar los acuerdos nº 1º y 2º de la junta general de 30 de junio de 2006 de la entidad IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL merecía haber sido acogido. Nos referimos a aquél por el que se denunciaba la infracción del Derecho de la socia demandante a que se hubiera emitido el informe de auditoría por ella solicitado.

Estamos ante una sociedad sobre la que no pesaba, en principio , ni por criterios cuantitativos ( artículos 84 de la LSRL y 175 y 203 del TRLSA ) ni cualitativos (sociedades que cotizan en mercados regulados , etc), la obligación de someterse a una auditoría de cuentas. Existe, no obstante , el Derecho de la minoría (que represente más del 5%, lo que la actora cumpliría al tiempo en el que efectuó su petición, según se decidió en el previo expediente Administrativo) a interesar del Registro Mercantil el nombramiento de auditor de cuentas para revisar las de un determinado ejercicio social, y ello con cargo a la sociedad, tal como establece el artículo 86.3 de la LSRL . La demandante lo ejercitó antes del transcurso de tres meses desde el cierre del ejercicio a auditar (artículo 359 del RRM), es decir , en tiempo hábil para ello. Sin embargo, al momento de celebrarse la junta, no se había producido todavía la designación de auditor ni, por lo tanto, existía ningún informe de auditoría.

Este tribunal viene entendiendo que no existiría vulneración del Derecho del socio a la revisión de las cuentas por auditor independiente que contempla el artículo 86.3 de la LSRL por no entregarle el informe de auditoría al socio antes de aprobar las cuentas cuando, no siendo una entidad obligada por ley a ser auditada , aquél no existía al tiempo de celebrarse la junta. No obstante, si la carencia del informe interesado por el socio , en el caso de no ser aquél en principio preceptivo, se hubiese debido a algún tipo de obstaculización por parte de la sociedad podríamos considerar que habría mediado una infracción de un Derecho reconocido por la ley al socio minoritario, en concreto del que tiene a exigir un informe de verificación realizado por auditor independiente, que resulta complementario al Derecho de información, aunque no debe ser confundido con él. En cambio, cuando no hubiese constancia de que ello se hubiera debido a un comportamiento obstativo de la sociedad (cuya existencia deberá demostrar el socio demandante), sino que pueda deberse a avatares ajenos a su voluntad , deberá prevalecer la norma que impone la obligación de celebrar la junta en el plazo previsto en la ley (en este caso, antes de finales de junio de 2006). Por lo que la validez del correspondiente acuerdo de aprobación de cuentas no podría ser puesta en entredicho por ese motivo.

En el presente caso constatamos, precisamente, que la entidad IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL opuso, con anterioridad a la celebración de la junta, obstáculos materiales a la realización de la auditoría. Porque dicha entidad se limitó, inicialmente, a ejercer su Derecho, previsto en la normativa reglamentaria (artículo 354 del RRM) , a oponerse a que se efectuara la designación de un auditor, cuyos honorarios se iba a ver obligada a tener que satisfacer. Sin embargo, emitida un pronta Resolución del Registrador Mercantil (con fecha 27 de abril de 2006) adversa a tal oposición, dicha entidad puso todos los obstáculos que pudo para evitar recibir la notificación de lo resuelto por el citado Registrador (dejando caducar las comunicaciones del servicio postal y no atendiendo los avisos telefónicos del Registro), con lo que consiguió evitar de modo transitorio la firmeza de la Resolución y con ello impedir que se efectuase la designación de auditor, de modo que se consumiera el plazo que mediaba hasta la junta general (30 de junio de 2006) sin que la auditoría pudiera realizarse, cuando de lo contrario podría haber habido tiempo suficiente para hacerla con antelación.

Como antes hemos apuntado, este tribunal viene entendiendo que la nulidad de los acuerdos relativos a las cuentas sociales por falta del informe de auditoría pedido por la minoría sólo estaría justificada si ello hubiese sido el resultado de una inexcusable actuación impeditiva de la sociedad ( Sentencias de la Sección 28ª de la AP de Madrid de 20 de septiembre de 2007 , de 11 de marzo de 2011 y 21 de octubre de 2011 ). Pues bien, estamos precisamente ante un caso de esa índole, pues la sociedad que debía ser auditada actuó con un manifiesto desbordamiento de los límites normales del ejercicio de un Derecho (que es el patrón de enjuiciamiento que señala el artículo 7.2 del C. Civil ) con la única finalidad de interferir en la práctica de la auditoría con anterioridad a la junta. Tal maniobra no puede merecer el amparo de este tribunal, por lo que en este particular la impugnación de la socia , por infracción de la legalidad, debe prosperar.

QUINTO.- Aunque ello merezca una relevancia relativa, pues la causa anterior ya resultaría bastante para conseguir la nulidad de acuerdos sociales pretendida por la actora, consideramos oportuno señalar, para evitar posibles dudas, que el resto de los motivos que se aducían en la demanda no hubieran resultado suficientes para obtener la nulidad y por ello no procedían tampoco algunas de las peticiones que, siquiera de tinte accesorio, se postulaban en el suplico de la demanda y que , obviamente, partían de tal premisa.

Así, no consideramos que llegara a consumarse una infracción del Derecho del socio a recibir información con anterioridad a la celebración de la junta, que era lo alegaba la actora en su demanda al amparo de los artículos 51 y 86 de la LSRL . Para empezar , debemos recordar que el artículo 86.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, como el artículo 212.2 del TR de la Ley de Sociedades Anónimas, no impone a la sociedad la remisión al domicilio del socio, si éste lo pidiera, de la copia de las cuentas anuales y demás documentación que haya de ser sometida a la aprobación de la junta. Lo que los citados preceptos contemplan es que cualquier accionista o socio "podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita , los documentos" en cuestión, pero, en modo alguno, que tengan Derecho al envío de la documentación a su domicilio. Por lo tanto , no se trata, en principio (y a salvo de previsión estatutaria al respecto), de que la sociedad esté obligada a enviar nada al domicilio del socio, sino de que le permita acceder a la documentación que le interese cuando éste se lo pida. Pues bien, aunque es cierto que la demandante tuvo que salvar algunas dificultades para ello, pues el responsable de la entidad demandada opuso inicialmente ciertas trabas , consiguió finalmente , como era el interés de aquélla, acceder en el domicilio social a la documentación que precisaba con anterioridad a la celebración de la junta e incluso pudo proceder, según se desprende del acta notarial, al examen de soportes contables que prevé el artículo 86.2 de la LSRL, hasta el punto de que, como demuestra en su demanda , ha llegado a conocer de modo suficiente el alcance y significado de las cuentas. Si tal Derecho quedó finalmente satisfecho no podía ser el determinante de la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta que a continuación fue celebrada.

Por otro lado, el reproche dirigido hacia la constatación contable de que determinadas operaciones podrían haber supuesto la obtención de fondos por personas o entidades vinculadas al administrador único, Sr. Jose Daniel, no resultaría suficiente para decretar la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales, porque éstas no son el vehículo para la percepción por los administradores de su retribución sino el instrumento de dación de cuenta ante los socios y ante terceros de la situación económica de la entidad en un determinado ejercicio. Por ello lo que puede exigírsele a las cuentas es que reflejen la imagen fiel de lo que ha ocurrido en la sociedad en un determinado ejercicio, sin que pueda ser motivo de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales el que se pretenda tachar de ilícitas o de perjudiciales para la sociedad a determinadas de las operaciones contabilizadas en su lugar y por su cuantía correspondientes.

La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA - al que se remitía el artículo 84 de la LSRL -, que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial (especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad , el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización , si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo , sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 133.4 del TRLSA, por remisión del artículo 69 de la LSRL ( y ahora el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital ), prevé que "en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado , autorizado o ratificado por la junta general".

Como ya tuvimos ocasión de señalar en las Sentencias de esta Sección 28ª de la AP de Madrid de 21 de mayo de 2010 y de 10 de diciembre de 2010 tampoco podría justificarse la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales con el argumento de que con la aprobación de las mismas se viniera a sancionar actuaciones de los órganos rectores de la sociedad reputadas lesivas para el interés social o abusivas en perjuicio del socio minoritario, lo que en definitiva supondría admitir la utilización de esa vía como medio indirecto para la impugnación de otros acuerdos previos de los órganos sociales, o para la obtención de tutela jurídica frente a los actos de aquellos que se reputen perjudiciales al margen de los cauces legales específicos establecidos al respecto, pretextando para ello como excusa el reflejo que los efectos de las citadas actuaciones hubieran podido tener en la contabilidad social. Por ello la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 señala que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad, y nada añade a las actuaciones de la Administración que hubieran podido resultar lesivas, llegando a afirmar: ".que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas."

La percepción de fondos no se habría producido merced a las cuentas aprobadas, que simplemente reflejan una determinada aplicación anterior de aquéllos y dejan constancia de ello, sino , en su caso, mediante el acto mismo de empleo indebido de ese dinero, en el momento en que verdaderamente tuvo lugar, lo que podría propiciar las acciones que procediesen para combatirlo, mas no puede justificar la impugnación de su mera plasmación contable, que es precisamente el mejor soporte para fundar reclamaciones al respecto.

Por las mismas razones, tampoco cabría deducir la incidencia de dichas aplicaciones de fondos, con razón o sin ella , del resultado contable del ejercicio, sin perjuicio de lo que ulteriormente resultase de las acciones que pudieran ejercitarse para conseguir la restitución de su importe, cuyo éxito es lo que podría motivar, a partir de entonces y no antes, el reflejo contable de un ingreso, que de otro modo la demandante no puede computar para variar a su antojo la virtual situación económica de la entidad demandada.

Precisamente por lo que acabamos de explicar, tampoco podemos acoger la denuncia que efectúa la demandante con la excusa de que , en su opinión, no se habrían reflejado en la memoria de las cuentas anuales, como exigía el artículo 200 del TRLSA, lo que considera una retribución del administrador único. Este alegato supone volver sobre lo mismo , pues no se trata, en realidad , de que se haya dejado de reflejar en las cuentas los sueldos, dietas y remuneraciones devengadas en el ejercicio por el administrador único , sino de que la actora considera que el administrador se estaría lucrando a costa de la sociedad por la vía indirecta de la repercusión del coste de servicios facturados por un tercero (Confinace Asesores SL , Estudio Jurídico Almagro, etc) o la repercusión indebida de ciertos costes (alquiler sede, mudanza, etc). De nuevo no estamos ante un problema de imagen fiel, sino, en su caso, de responsabilidad del administrador social ( artículo 69 de la LSRL ) si, a la luz de las cuentas , se le pudiese imputar una actuación, cuando menos, negligente , consistente en aplicar indebidamente tales fondos con daño para la sociedad o para tercero.

SEXTO.- La demandante-apelante recurre también la Sentencia, porque pese a haberse anulado en primera instancia el acuerdo adoptado en la junta de fecha 29 de diciembre de 2006, lo que así se ha resuelto por considerarlo lesivo para el interés social en beneficio de un socio (el Sr. Jose Daniel ), habría desestimado, en cambio, como fundamento de tal decisión, los otros dos motivos aducidos en la demanda. Aunque no resulta fácil de comprender el interés que puede mover a la actora a apelar por estas razones , cuando ha obtenido una victoria en este aspecto, este tribunal no eludirá el acometer el análisis de tales alegatos, en la medida en que se acogió su pretensión subsidiaria (la de anulación del acuerdo) y no la principal (la que perseguía la declaración de nulidad de pleno Derecho de lo acordado por la junta).

El simple alegato de que podría mediar autocontratación no es idóneo para conseguir la nulidad de pleno Derecho de lo acordado en junta , como la demandante se proponía. La autocontratación no es por sí misma, si no incurre en las prohibiciones que expresamente pueda prever la ley (como las del artículo 1459 de la LEC ), una actuación ilícita, pero debe considerarse sujeta a límites, sobre todo para prevenir conflictos de interés que pudieran perjudicar al representado. Pero precisamente ese análisis , en el caso objeto de litigio , cabía realizarlo en sede de impugnación de lo acordado por la vía de los acuerdos perjudiciales para la sociedad (entidad representada) y beneficiosos para un socio (en este caso, el socio-administrador, que también representaba a la sociedad). En la Sentencia ya se llega a la conclusión de que el acuerdo era perjudicial para la sociedad (pues no se justificaba la inversión en participaciones en una sociedad que , dada su situación económica, no auguraba nada positivo y que sólo beneficiaba al Sr. Jose Daniel, que se libraba de ellas a costa del sacrificio patrimonial de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL) y por eso resulta anulado, por lo que entendemos adecuadamente resuelto y analizado este problema.

Por otro lado, no se produjo una infracción legal por el mero hecho de que el socio, aunque al tiempo ejerciese el cargo de administrador , votase para la adopción del acuerdo de adquisición de participaciones sociales de la entidad Kain Proyecto y Rehabilitación SL, pues no se encuentra entre los casos en los que el artículo 52 de la LSRL le hubiera impuesto un deber de abstención específico que conllevase la prohibición de votar por incurrir en posible conflicto de intereses. No debe olvidarse que el Sr. Jose Daniel ejercía su Derecho al voto en su condición de socio de la entidad, no de administrador (por lo que no cabe, a estos efectos, oponerle los deberes que como tal le serían exigibles), y que una interpretación excesivamente amplia de lo abarcado por el conflicto de intereses (cuando la ley ya especifica en el artículo 52 de la LSRL - que ha pasado a quedar integrado en el artículo 190 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado Real decreto Legislativo 1/2010- en qué asuntos concretos el socio tiene prohibido ejercer el voto) podría entrañar además, especialmente en este tipo de sociedades cerradas , una alteración del normal funcionamiento de la sociedad capaz incluso de impedir la adopción de acuerdos o de desnaturalizar el sentido de los mismos. En consecuencia, tampoco está justificado el recurso de la demandante en este aspecto.

SÉPTIMO.- La recurrente presentó una demanda, que fue luego acumulada al proceso derivado de la inicial, por la que impugnó los acuerdos de la junta general de 7 de agosto de 2008, nuevamente relativos a las cuentas y gestión del ejercicio 2005, decisión que la sociedad adoptó al constatar que se habían impugnado los adoptados al respecto en 2006 y aducir que ahora ya contaba con el informe de auditoría que la actora había interesado en su momento.

Debemos precisar que en el presente caso la sociedad IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL ni tan siquiera presentó formalmente los acuerdos de esa junta de agosto de 2007 como si de una ratificación de los precedentes del año 2006 se tratase, sino como un nuevo acuerdo adoptado una vez que se disponía ya del informe de auditoría , cuya falta había motivado, entre otras causas, la precedente impugnación. Por lo tanto estamos ante un nuevo acuerdo, autónomo del anterior.

En cualquier caso, si, como parece temerse la demandante, pretendiera anudarse a dicho acuerdo un efecto ratificador del anterior, debemos precisar que, como ya tuvimos ocasión de señalar en ocasión precedente ( Sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 3 de diciembre de 2010 ) , la adopción de un acuerdo de ratificación de otros anteriores que se hallasen impugnados judicialmente no vulneraría por sí mismo el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, pues esta norma sólo podría entenderse vulnerada, en su caso, por la Resolución que, en el seno del proceso de impugnación de los acuerdos ratificados, entendiera subsanados los mismos, archivando el procedimiento o desestimando la demanda al atribuir indebidamente efectos sanatorios al acuerdo de ratificación cuando no resulte procedente. Cuestión distinta es la eficacia que deba atribuirse a los acuerdos de ratificación en función del resultado del anterior litigio pues, de apreciarse su nulidad , la ratificación acordada ulteriormente no podría tener otro valor que el de un nuevo acuerdo de idéntico contenido al que era objeto de ratificación que desplegaría sus efectos desde la fecha de su adopción sin retrotraerlos a la de los ratificados.

Como indicábamos entonces, la jurisprudencia ha analizado este problema, pues en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 se dice: «.esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse varias veces sobre la cuestión de la ratificación o convalidación de acuerdos sociales impugnados, pendientes de resolución judicial , sentando el criterio de que las vulneraciones habidas en la adopción de un acuerdo que determinen su impugnación no pueden convalidarse por medio de acuerdos adoptados en Junta posterior que expresamente los ratifiquen pues esta actuación subsiguiente "no se compadece con el respeto debido al planteamiento judicial de la cuestión, pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio "ut lite pendente nihil innovetur". ( Sentencia de 21 de mayo de 2002, con cita de la de 26 de enero de 1993 ). En esta línea, la Sentencia de 21 de mayo de 2002 se hace eco de la anterior de 20 de octubre de 1998, invocada por el recurrente, que en torno a la correcta interpretación del artículo 115.3 de la LSA manifestó que dicho precepto "debe ser interpretado en el sentido de que esta ratificación surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos, pues , de no sostenerse esta interpretación, bastaría con que, una vez iniciado el proceso, se convocase una nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes , para dejar sin contenido la demanda formulada, lo que entra en patente contradicción con el principio procesal de la "perpetuatio iurisdictionis" que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda...". La referida Sentencia de 20 de octubre de 1998 examina igualmente el precepto, aquí reputado infringido, el artículo 115.3 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , señalando al respecto: "El párrafo 1º del apartado 3 del artículo 115 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas lo que preceptúa es que "no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro", pero lo que no establece, ni expresa, ni tácitamente , es que, iniciado ya un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad afectada por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior, ratificar o tratar de convalidad el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y unilateral violación del principio "ut lite pendente nihil innovetur" , con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidido". Sin embargo , la citada doctrina no resulta conculcada por la Sentencia recurrida, en la medida en que la Audiencia se pronuncia a favor de la validez del único acuerdo cuya nulidad se propugnaba, y que no era otro que el adoptado (.) dejando claro que dicho pronunciamiento no le atribuye ningún efecto sanatorio o convalidante de los vicios de que pudiera adolecer el anterior acuerdo (.), que ya constaba impugnado. Ocurre que la Audiencia, aunque no lo diga expresamente,

concibe este segundo acuerdo como un acuerdo con idéntico objeto que el primero , e independiente de aquel, cuya razón de ser no se encuentra en la necesidad de dotar de eficacia al anterior sino que busca plasmar (.) la voluntad del máximo órgano social en un asunto tan transcendental (.) por lo que la audiencia entiende que la validez del segundo ha de surtir efectos "ex nunc", esto es, a partir de la fecha de su adopción, y no retroactivos o "ex tunc", desde la fecha en que se adoptó el anterior, como había sido normal en caso de que estuviéramos ante un supuesto de convalidación. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros de 1 de diciembre de 1994 señala que la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado , y no ex tunc, como correspondería a la naturaleza de la ratificación, siendo además lo esencial que los efectos de acuerdo de 3 de noviembre "han quedado claramente establecidos en la Sentencia recurrida" ( Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1992 ). ».

En conclusión, nos encontraríamos en el presente caso ante un nuevo acuerdo y no ante una mera ratificación del precedente, como ocurría en el caso del acuerdo contemplado por el Tribunal Supremo, pero en todo caso su eficacia, aun entendido como acuerdo de idéntico contenido al precedente, sería ex nunc y no sanatoria de los anteriores.

OCTAVO.- La proyección de las conclusiones jurídicas que hemos expuesto sobre las circunstancias del caso que nos ocupa significa que lo decidido por los socios en la junta de 7 de agosto de 2008 merece la consideración de nuevos acuerdos, aunque su contenido sea igual a los de la precedente junta de 30 de junio de 2006 que habían sido objeto , en su momento, de impugnación, y como tales podían ser objeto de impugnación independiente , en tiempo y forma, como así ocurrió, por parte de la demandante, en función de las causas que ésta estimase que concurrían al tiempo en que aquéllos fueron adoptados y los pudieran revelar como ilegales, antiestatutarios o perjudiciales para la entidad (motivos que podrían o no coincidir , en todo o en parte, en función del devenir de la actuación social, con la impugnación precedente, pues se podría haber incurrido en similares deficiencias o en otras totalmente diferentes).

La demandante ha opuesto en su segunda demanda dos motivos concretos para sustentar su impugnación. El primero de ellos, en el que aducía que no cabría acuerdo subsanatorio mientras mediaba impugnación, ya lo hemos contEstado con anterioridad; en efecto, no podía subsanar, ratificar o convalidar los acuerdos precedentes con efecto retroactivo, pero sí valer como un nuevo acuerdo que produce sus propios efectos a partir de su adopción. Por lo que no puede ser bastante la razón aducida por la actora para decretar su nulidad y borrarlos del tráfico jurídico , como se pretendía en la demanda.

El segundo motivo era el alegato de que la junta resultaba extemporánea, por no haberse celebrado esta segunda ocasión dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio al que se referían las cuentas que se sometían a aprobación. Sin embargo, también este segundo motivo fue adecuadamente repelido por el Juzgado, pues con relación a la extemporaneidad en la celebración de las juntas en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada ya ha tenido este tribunal oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones - Sentencias de la Sección 28ª de la AP de Madrid de 17 de octubre de 2007, 16 de enero, 30 de junio y 30 de diciembre de 2009 -, en el sentido de que las reglas de convocatoria de la junta general de este tipo de entidades venían reguladas por el artículo 45 de la LSRL, sin que fuesen de aplicación supletoria las normas de la Ley de Sociedades Anónimas , sin perjuicio, como es obvio, de las remisiones que a la misma aquélla expresamente efectuaba; pero ni ésta ni cualquier otra norma mercantil especial tenían el carácter de derecho supletorio como expresamente destacaba la Exposición de Motivos la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Por otra parte, la remisión que realizaba el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al Capítulo VII de la Ley de Sociedades Anónimas respecto de las cuentas anuales ( artículos 171 a 222) no alcanzaba, como es evidente, a su artículo 95 en el que se regulaba la convocatoria de la junta general ordinaria de la sociedad anónima. Y lo cierto es que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, a diferencia del TRLSA , no distinguía entre junta general ordinaria y extraordinaria por lo que sólo cabía establecer una distinción entre juntas periódicas y las que no lo eran, sin que se debiera plantearse el problema de que la extraordinaria pudiera tener o no el contenido de la ordinaria.

Es cierto, sin embargo, que el artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada imponía a los administradores la obligación de convocar una junta para su celebración dentro de los seis primeros meses al cierre del ejercicio con el objeto de censurar la gestión social , aprobar, en su caso , las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado y que el incumplimiento del plazo facultaba a cualquier socio para instar la convocatoria judicial, pero no existía obstáculo alguno en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada para que , vencido el plazo , los administradores convocasen voluntariamente la junta con el objeto indicado.

En todo caso, aun cuando se hubiese tratado de una sociedad anónima tampoco podría prosperar la pretensión de la actora pues ni antes ni después de la reforma introducida por la Ley de 14 de noviembre de 2005 (que zanja definitivamente la polémica en pro de la validez de la junta) cabía considerar como motivo de nulidad de la junta la aprobación de las cuentas fuera del plazo de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio. Somos conscientes de que en lo relativo al tratamiento que merecían los acuerdos adoptados en una junta ordinaria celebrada fuera de plazo se ha producido un cierto vaivén jurisprudencial. Frente al criterio, en principio mantenido por la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 19 de abril de 1.960, 4 de mayo y 13 de octubre de 1.961, 10 de mayo de 1.967 y 27 de octubre de 1.983 ), que defendía, en contra del mayoritario en la doctrina, la nulidad de la junta de aprobación de cuentas celebrada fuera del plazo establecido en el artículo 95 de la Ley de Sociedades Anónimas , porque ello entrañaría un acto contrario a la ley, susceptible de impugnación según el artículo 115 y porque esa junta sería extraordinaria y carecería por ello de competencia para tratar tales asuntos, el Tribunal Supremo modificó su postura para admitir la validez de la junta ya se considerase como extraordinaria (en este sentido Sentencias de 31 de octubre de 1.984 , 18 y 30 de octubre de 1.985, 6 de febrero 1987 y 20 de abril de 1.987, con antecedente en la de 11 de noviembre de 1968 ), ya como ordinaria ( Sentencia de 25 de abril de 1986 ), sin perjuicio de la responsabilidad exigible a los administradores por el incumplimiento de la obligación de convocar y del Derecho de cualquier socio a instar la convocatoria judicial.

Sin embargo, el Tribunal Supremo dictó una Sentencia con fecha 3 de abril de 2003 en la que retomaba la vieja jurisprudencia que había sido abandonada por la propia Sala 1ª y declaraba nula la junta general de una sociedad anónima celebrada pasados seis meses desde el cierre del ejercicio, en la que se aprueban las cuentas del ejercicio anterior , porque ya no podía tener carácter de ordinaria y sí sólo de extraordinaria sin que ésta esté facultada para al aprobación del balance y cuentas del ejercicio anterior, apartándose así del criterio mantenido en la de 25 de abril de 1986 y las anteriormente citadas que rechazaban la nulidad. No obstante, la jurisprudencia que ya estaba consolidada no podía entenderse modificada por una sola Sentencia posterior y además se produjo la reforma del artículo 95 de la Ley de Sociedades Anónimas , operada por la Ley de 14 de noviembre de 2005, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que expresamente admitió la validez de la junta general aunque hubiese sido convocada o se celebrase fuera de plazo, lo que puede considerarse como una interpretación auténtica del precepto ante las dudas generadas por la Sentencia de 3 de abril de 2003. En este sentido, la propia Sala 1ª del TS ha zanjado la controversia con su Sentencia de 18 de noviembre de 2009 , en la que señala , a propósito de la reforma a la que acabamos de referirnos, que "El nuevo precepto legal (.) releva al Tribunal de tener que unificar la doctrina jurisprudencial existente, porque es el propio legislador el que ha establecido la norma a seguir , y (.) al tener la norma valor aclaratorio o interpretativo, debe atribuírsele efecto retroactivo, porque si bien el art. 2.3 CC dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la regla "tempus regit actum" que recoge tiene diversas excepciones y entre ellas cuando se trate de "normas interpretativas o aclaratorias" ( SS. 22 de octubre de 1.990, 6 de marzo de 1.991 E.D.J. 1991/2438, 9 de abril de 1.992 , 24 de noviembre de 2.006 EDJ 2006/319011 y 20 de abril de 2.009, entre otras)".

Así pues, retornando al ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, tras el precedente "excursus" efectuado a mayor abundamiento argumental, cuando el artículo 45.2 de la LSRL otorgaba a los socios la posibilidad de promover la convocatoria judicial en caso de incumplimiento de su obligación de convocar por parte de los administradores sociales, la finalidad del precepto no era otra que la de vencer la resistencia de éstos , diseñándose un procedimiento expeditivo para que, con un trámite previo de Audiencia tendente a conocer las razones de abstención que pudieran aducir tales administradores , se encontrase el juez en disposición de compeler, en su caso, a una celebración que en otro caso resultaría inviable. Ahora bien, es patente que, con independencia de la responsabilidad en que pudieran incurrir los administradores por no haber convocado junta dentro de los seis primeros meses del año con objeto de aprobar las cuentas del ejercicio anterior (que en este caso estaría además atenuada por el hecho que había mediado una impugnación de la que fue convocada en plazo), tal abstención no condenaba irremisiblemente a dichas cuentas a quedar de modo indefinido huérfanas de aprobación, de tal suerte que , siendo evidente la necesidad de convocar una junta general con dicho objeto -aun extemporánea-, constituiría un ritualismo absolutamente estéril la imposición de un obligado trámite judicial cuando no existiese ninguna voluntad contraria de los administradores que vencer, sino que, de hecho se llevaba a cabo finalmente la convocatoria. No podía acogerse, por tanto, la nulidad pretendida por la extemporaneidad en la celebración de la junta.

Ninguna otra causa impugnatoria se aducía de modo expreso en la segunda demanda para justificar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de agosto de 2007. Es por ello que, al margen de que implícitamente pudieran hacerse también extensivas algunas de las consideraciones que hemos efectuado al analizar la demanda inicial sobre las razones que no hubiera bastado para decretar la nulidad de los acuerdos de la junta de 30 de junio de 2006 (si es que la parte demandante las tenía en mente, porque no las explicitó en esta segunda ocasión y ello las dejaría fuera del debate procesal relativo al segundo de los litigios, por más que el trámite del mismo hubiese discurrido acumulado al inicial) , no podría prosperar esta segunda demanda, por lo que en este particular el recurso de apelación debe ser desestimado.

NOVENO.- No procede efectuar imposición de las costas derivadas de la apelación puesto que ésta resulta parcialmente acogida, tal como prevé el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Edurne contra la Sentencia dictada el 16 de diciembre de 2009 por el juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el juicio ordinario nº 51/2007 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos en parte la resolución recurrida , al objeto de adicionar a la misma la procedencia de declarar, asimismo, la nulidad de los acuerdos nº 1º y 2º de la junta general de la entidad IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL celebrada el 30 de junio de 2006.

3.- Confirmamos en sus restantes pronunciamientos dicha Resolución.

4.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.