Sentencia CIVIL Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 350/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00349/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006818
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000336 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Adriano , Florinda
Procurador: SONIA ROMAN CAPILLAS, SONIA ROMAN CAPILLAS
Abogado: JOSE JAVIER ROMAN CAPILLAS, JOSE JAVIER ROMAN CAPILLAS
S E N T E N C I A Nº 349/19
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON JOSÉ ANTONIO MARTÍN PÉREZ
En la ciudad de Salamanca a treinta de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº
336/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, Rollo de Sala Nº 350/19; han sido partes en
este recurso: como demandantes-apelados DOÑA Florinda y DON Adriano representados por la Procuradora
Doña Sonia Román Capillas y bajo la dirección del Letrado Don Javier Román Capillas y como demandado-
apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (actualmente BANCO SANTANDER) representado por el
Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández-Lomana.

Antecedentes

1º.- El día 8 de marzo de 2019 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. SONIA ROMAN CAPILLAS en nombre y representación de D. Adriano y Dª. Florinda , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A (ACTUALMENTE BANCO SANTANDER), representado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, debo declarar y declaro: 1º) La nulidad de la cláusula o estipulación 4ª de la escritura relativa a la cesión de crédito y notificación y condeno a la demandada a eliminarla del contrato y a notificar la cesión del crédito de conformidad a lo dispuesto en el artículo 149 del Código Civil .

2º)La nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés contenida en el apartado tercero de la estipulación tercera de la escritura de préstamo hipotecario y condeno a la entidad demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación al tipo de interés declarada nula y abonar a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde la fecha de la celebración del contrato hasta su efectiva eliminación.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia en los términos que se desprenden de los motivos desarrollados en el cuerpo de este escrito.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia confirmando la recurrida con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticuatro de julio de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada, Banco Popular Español, S. A (actualmente Banco Santander), se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 bis de esta ciudad, con fecha 8 de marzo de 2019 , la cual estimó la demanda contra ella promovida por los demandantes Adriano y Florinda , declarando la nulidad de la cláusula o estipulación 4ª de la escritura, relativa a la cesión de crédito y notificación, con condena a la demandada a eliminarla del contrato y a notificar la cesión del crédito, de conformidad a lo dispuesto en el art. 149 de la LH ; y la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés contenida en el apartado tercero de la estipulación tercera de la escritura de préstamo hipotecario, con condena a la entidad demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo, sin aplicación de la cláusula de limitación al tipo de interés declarada nula y abonar a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde la fecha de la celebración del contrato hasta su efectiva eliminación, con el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

Y se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra en los términos que se desprenden de los motivos desarrollados en el cuerpo del escrito de recurso.



SEGUNDO. - Es obvio que la disconformidad de la entidad financiera recurrente con la sentencia de instancia, se circunscribe, exclusivamente, a la declaración de nulidad que se hace en la misma de la cláusula de cesión del crédito de la escritura de préstamo hipotecario litigiosa, de 11 de junio de 2004, y a tal efecto sostiene que, no concurriendo perjuicio para el deudor cedido por el tenor de dicha cláusula, no es procedente su nulidad, sin que de ninguna de las maneras la renuncia a la notificación a la cesión, suponga un perjuicio para el deudor cedido o una merma de sus derechos de pago y consecuente liberación, etc.

Fundamentando dicha argumentación en la literalidad del art. 149 de la LH , que no obliga a notificar al deudor la cesión del crédito; en la doctrina del TS en materia de notificación de la cesión del crédito al deudor cuando se trata de préstamos hipotecarios, en interpretación del art. 1527 del CC , y en el sentido de señalar la no necesariedad de notificación de la cesión al deudor para que esta cesión sea válida, -con cita de la STS de 28-11-2013 ; y en la doctrina sentada por la STJUE de 7 de agosto de 2018, que resuelve que la falta de notificación al deudor cedido no constituye abusividad, etc.

Pues bien, dicho esto, para ofrecer una respuesta razonada a tales planteamientos, se hace necesario tener en cuenta, de principio, las siguientes consideraciones: a) El art. 149. 1 de la LH , antes de su reforma por la Ley 41/2007, disponía que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro...

Se ha venido señalando que, aunque, a priori, la cesión del crédito hipotecario exigía el triple requisito de escritura pública, notificación al deudor de dicha escritura e inscripción en el Registro de la Propiedad, a la postre, la doctrina y la jurisprudencia unánimemente habían interpretado que, para que la cesión surtiera efecto contra tercero, sólo precisaba cumplir un requisito: la inscripción registral; así viene a establecerlo el párrafo 2º del artículo 1526 C.C . El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción, pues, a falta de una excepción legal expresa, rige el art.3º de la LH -. Y, el otro requisito, notificación de la escritura de cesión al deudor, sólo era necesario para vincular al deudor con el nuevo titular, tal y como resulta, con meridiana claridad, de lo dispuesto en los arts. 1527 y 1198 CC y en el art. 176 RH .

Es decir, la notificación al deudor cedido constituía un mero instrumento de oponibilidad/eficacia de la cesión frente a ese concreto tercero , extraño al contrato de cesión.

Y, como en casi todas las escrituras de préstamo hipotecario era cláusula de estilo que el deudor renunciara al derecho a ser notificado, caso de cesión del crédito hipotecario, al amparo de lo dispuesto en el art.242 RH y el párrafo primero del art. 149 de la LH fue modificado por la Ley 41/2007, se ha planteado el problema de cómo ha de interpretarse, después de la reforma, el requisito de la notificación al deudor cedido de la escritura de cesión, requisito al que dicho precepto reformado, ya no hace mención.

Al respecto, en la doctrina, se han formulado dos interpretaciones: 1ª- la modificación del art. 149 LH para nada supondría una modificación del régimen, hasta la fecha vigente, de la notificación al deudor cedido; de modo que, para el futuro, el precepto habría suprimido, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia consolidada hasta la fecha, un requisito que, como hemos visto, sólo era exigible para vincular al deudor con el nuevo acreedor, pero no para que la cesión surtiera efectos respecto de terceros. Por lo demás, la notificación continuaría desempeñando su antigua misión de vincular al deudor con el nuevo acreedor. Es decir, para esta primera interpretación, las cosas seguirían exactamente igual que antes de la reforma, ya que, el art.

1527 del C.C ., no ha sido modificado; los arts. 150 y 151 de la LH tampoco han sido modificados y siguen contemplando la notificación de la cesión al deudor, y los arts. 176 , 242 y 243 R.H ., en los que se contienen importantes referencias a la notificación al deudor y se deducen fundamentales consecuencias del hecho de que el deudor haya sido o no notificado, igualmente, no han sido objeto de modificación; 2ª- la nueva redacción del art.149-1 de la LH habría pretendido poner fin a la distinción entre los efectos de la cesión respecto de terceros y respecto del deudor cedido, de modo que la inscripción de la cesión sustituiría, a todos los efectos, el requisito de la notificación y, en consecuencia, dicha inscripción surtiría efectos absolutos frente a todos, incluso frente al deudor. En definitiva, con la nueva regulación, el requisito de la notificación al deudor habría quedado derogado y sustituido por la inscripción, que haría sus veces.

Para la Sala, parece más razonable, la primera interpretación, en el entendimiento de que la notificación al deudor cedido continúa constituyendo un requisito para la oponibilidad/eficacia de la cesión frente a dicho deudor, para evitar discriminaciones entre el deudor cedido y los restantes terceros a efectos de oponibilidad/ eficacia de la cesión, en el sentido de que para aquél, a diferencia de éstos, no baste con la publicidad registral, tiene evidente fundamento. Si, por un lado, el deudor cedido es tercero extraño al contrato de cesión, en cambio, por otro, se trata de un tercero especialmente cualificado por su condición de sujeto pasivo del crédito cedido. No resulta, pues, sensato que el deudor, a la hora de pagar, compensar, novar, etc., tenga que estar pendiente de lo que el Registro publica; mucho más razonable resulta que cedente o cesionario pongan en su conocimiento el cambio de titularidad del crédito.

b) en realidad la STJUE de 7 de agosto de 2018, al pronunciarse sobre la cesión de créditos respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona (asuntos acumulados C-96/16 ), lo que ha venido a decir, -en un supuesto en el que en un contrato de préstamo a un consumidor por un Banco, no se contemplaba la cesión o compra de crédito, y, sin embargo, dicho Banco cede dicho crédito a un tercero, etc., es que, las dudas al respecto de si es compatible con la Directiva 93/13 CEEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, con una práctica empresarial de cesión o compra de créditos por un precio exiguo sin que exista una cláusula contractual específica en este sentido, sin que el deudor sea informado previamente de la cesión ni de su consentimiento a la misma y sin ofrecerle la oportunidad de recomprar su deuda para extinguirla reembolsando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión, etc., deben resolverse en el sentido de que tal Directiva no es aplicable a una práctica empresarial de cesión de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que éste haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.

Es decir, considera que la Directiva sobre cláusulas abusivas 'se aplica únicamente a las cláusulas contractuales y no a las meras prácticas', obviando con ello que las prácticas no consentidas expresamente son cláusulas ex artículo 82.1 del TR de la Ley de consumidores y usuarios.

Señala también el TJUE que la mencionada Directiva no es aplicable a disposiciones nacionales como los artículos 1535 del Código Civil (sobre la venta de créditos litigiosos), ni a los artículos 17 y 40 de LEC , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.



TERCERO. - Así las cosas, en el presente caso, no es trasladable la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de recurso, en tanto que, aquí, la queja del demandante ha de concretarse, desde la perspectiva de la normativa de protección a los consumidores, más que en la validez o no de la cláusula litigiosa en cuanto en ella se contempla la facultad de la entidad acreedora de la cesión del crédito hipotecario a tercero, -que no requiere del consentimiento del cedido-, en lo que en dicha cláusula se establece, relativo a la renuncia del cedido a su derecho a ser notificado y tener conocimiento de la cesión, en caso que la misma se produjera, ex art. 149 LH .

Es en esta dimensión, desde la que se pronuncia el juzgador a quo indicando (fundamento jurídico segundo) que no se trata de enjuiciar si la eventual cesión a efectuar por la demandada es o no abusiva, si el demandado notificó o no la cesión efectuada, sino que lo que es objeto de discusión es si la cláusula supone una renuncia de los derechos que le reconoce el ordenamiento a la parte demandante, y si esa renuncia es el resultado de una negociación efectuada en condiciones de igualdad de los contratantes..., para concluir que la cláusula le fue impuesta a la parte prestataria y que le es claramente perjudicial y, por ello, abusiva y nula de pleno derecho, etc.

Para la Sala, con el matiz correspondiente, es de significar que esa renuncia anticipada a la notificación priva de las posibilidades jurídicas anteriores al conocimiento de la cesión y merma los derechos y facultades de los deudores cedidos, por lo que debe declararse nula, aun cuando la cesión esté admitida en derecho y su falta de notificación no afecte a su validez.

Para evitar reiteraciones, este Tribunal de alzada transcribe las siguientes consideraciones, que hace propias, de la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de fecha 11 de febrero de 2019 , que, a su vez cita las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2001 y 15 de julio de 2002 , y que muy gráficamente resuelve la cuestión en este recurso controvertida, señalando que: SÉPTIMO. Sobre la cláusula de cesión del crédito a terceros .

26. El recurso de los demandantes afirma que también resulta abusiva la estipulación del contrato por virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH . Afirma el recurso que esa renuncia al derecho a ser notificado cuando exista una cesión de derechos supone una merma de sus derechos.

27. Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil (EDL 1889/1) y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss. del Código Civil (EDL 1889/1); es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

28. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil (EDL 1889/1)), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

29. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil (EDL 1889/1) señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

30. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

31. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: 'La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1112 , 1528 y 1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC (EDL 1889/1)) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU (EDL 2007/205571). La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente .

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso.

Por lo tanto, como ser deduce de esta resolución, si no se cumplen los requisitos anteriormente citados, la cláusula de cesión de crédito deberá reputarse como abusiva por cuanto impone una limitación de derecho al consumidor de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU, además de privarle y restringirle las facultades de compensación de créditos prevista en el artículo 86.4 de dicha norma . No se desconoce que el artículo 242 del Reglamento Hipotecario permite la renuncia al derecho de que el banco informe a la parte prestataria, pero dicha norma no puede prevalecer sobre la TRLGDCyU en su artículo 10.

Y para evitar cualquier clase de equívoco sobre el alcance de la nulidad de la cláusula litigiosa que analizamos, puntualizar que, podrá, pues, sí, el Banco demandado ceder su crédito a quien quiera, si así lo desea y cuando quiera, a partir de este momento, pero, con previa notificación de la cesión a los demandantes.



CUARTO. - En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la expresada recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Banco Popular Español, S. A. (actualmente Banco Santander), representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 bis de esta ciudad, con fecha 8 de marzo de 2019 , en el Juicio Ordinario nº 336/2017 del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.