Sentencia CIVIL Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 137/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120178183033

Recurso de apelación 137/2019 -D

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 893/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES

Parte recurrida: Julián, Enriqueta

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 349/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 21 de mayo de 2020

Ponente: Beatriz Terrer Baquero

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 893/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAna Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 11/12/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Julián y Enriqueta.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMOla demanda presentada por Julián y Enriqueta contra BBVA SA, y en consecuencia:

1. declaroLA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS RELATIVAS a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimine las citadas cláusulas de la escritura de COMPRAVENDA AMB SUBROGACIÓ D'HIPOTECA I NOVACIÓ del 18 de Septiembre de 2008, teniéndola por no puesta; y

2. condenoa la demandada a abonar a la parte actora la suma de 1.116,7 €, todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.[...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/04/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Beatriz Terrer Baquero.

QUINTO. Esta resolución fue entregada, ya deliberada y escrita, para ser editada y notificada, el dia 29/04/2020.

SEXTO.Dado que por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 y sus sucesivas prórrogas, y que esta Sección, como otros organismos judiciales, está en situación laboral de servicios mínimos, no ha sido posible editar y/o tramitar esta resolución en la fecha en que fue entregada por el magistrado ponente a la oficina judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 682 de 11 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 893/2017, por la que se estima la demanda de ejercicio de la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación respecto de la cláusula relativa a la imposición al prestatario del pago de la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento del contrato de subrogación y novación del préstamo con garantía de hipoteca de fecha 18 de septiembre de 2008, declarando nula dicha cláusula. Y asimismo, como consecuencia de la nulidad, se condena a la Entidad bancaria prestamista demandada a la devolución a la parte prestataria demandante de la totalidad de las cantidades abonadas indebidamente por esta en aplicación de las cláusulas que se declaran nulas, comprensivas de la totalidad de los gastos de notaría, Registro de la propiedad y gestoría con respecto al otorgamiento de la escritura de subrogación y novación y su inscripción en el Registro, y más los intereses desde la fecha del abono de tales sumas; desestimando la pretensión sobre los gastos de tasación, y constando el desistimiento de la actora respecto a la impugnación de la cláusula de vencimiento anticipado y de reclamación del importe del Impuesto de AJD.

Apela la Entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula gastos, así como la repercusión de la totalidad de los gastos de notaría, gestoría y Registro de la escritura de constitución de préstamo hipotecario a la Entidad prestamista. En el recurso se reiteran los argumentos de la contestación a la demanda para fundar la validez de dicha cláusula al amparo de la normativa de consumidores y usuarios, poniendo de manifiesto que la información sobre la misma fue adecuada, concurriendo buena fe y justo equilibrio de las prestaciones; y asimismo, se alega la improcedencia de repercutir a la Entidad prestamista todos los gastos de Registro, gestoría y notaría, con fundamento en un error de la valoración de la prueba y de la normativa de aplicación, manifestando que quien tenía interés en la subrogación eran los demandantes y no tanto la Entidad.

La parte demandante apelada se opone al recurso interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En la demanda se ejercita la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, alegando que estamos ante una cláusula predispuesta frente a la que la parte consumidora prestataria demandante se limitó a adherirse, que no fue negociada individualmente, que adolece de falta de transparencia y que supone un desequilibrio importante de las obligaciones contractuales de las partes en perjuicio del consumidor, lo que es también apreciado por la Sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula estimando la demanda íntegramente. El recurso de apelación reitera los argumentos de la contestación a la demanda sobre la validez de la condición impugnada lo que implica, en definitiva, que para resolver el recurso sea necesario analizar si el material probatorio, en este caso exclusivamente documental, ha sido debidamente valorado por el juzgador de instancia con relación a la normativa y jurisprudencia existente al efecto.

En el supuesto presente, examinado el material probatorio aportado a los autos debemos estimar que el mismo ha sido debidamente analizado y valorado por la Juez de instancia y que la Sentencia recurrida, en cuanto a la declaración de nulidad, se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio de la juzgadora de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones.

En efecto, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) prevé en su art. 1: ' 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

Conforme al art. 5 son requisitos para la incorporación al contrato de las condiciones generales que se acepte por el adherente su incorporación al contrato y se firmen por todos los contratantes, y se haga referencia en el mismo a las condiciones generales incorporadas; y asimismo la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Previendo el art. 7 LCGC que 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.'.

Estableciendo el art. 8 LCGC que ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'

En el ámbito de protección de los consumidores y usuarios, cuya condición como tal de la parte prestataria en el contrato de autos no se discute, debe estarse a la normativa resultante de la Directiva 93/13/CEE relativa a la protección de los consumidores y usuarios, traspuesta en nuestro derecho esencialmente en el Texto Refundido LGDCU aprobado por el RD Leg. 1/2007 (que refundió la regulación de LGDCU de 1984 y las modificaciones y leyes posteriores), aplicable al contrato de 18 de septiembre de 2008 de autos, así como la normativa sectorial relativa a los contratos bancarios de préstamo con garantía de hipoteca, y a la jurisprudencia que interpreta dicha regulación emanada de los tribunales españoles y del TJUE.

El art. 80 TRLGDCU (en la redacción vigente a fecha del contrato) preveía que ' 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.(...)

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.'

El art. 82 TRLGDCU se refiere al concepto de cláusula abusiva en general, sin perjuicio de concretar supuestos los preceptos siguientes, indicando: ' 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.'.

Contemplándose en el art. 83 TRLGDCU la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas y que se tendrán por no puestas.

Tomando como presupuesto lo anterior, en primer lugar, compartimos la conclusión de la Sentencia de instancia referente a que en el caso de autos debemos estimar que nos hallamos ante una cláusula predispuesta por el Banco, habida cuenta que no se ha aportado ninguna prueba por la demandada que acredite que la cláusula impugnada se negoció individualmente, de modo que la parte prestataria consumidora pudo influir en su contenido. Sin que pueda considerarse como un acto propio que revele la negociación el hecho de que la parte consumidora pagara los gastos consecuencia de la aplicación de una cláusula abusiva impuesta, y que haya estado un tiempo sin reclamar, al no poder apreciar que sea manifestación inequívoca de que existió una negociación y la aceptación de la cláusula.

Y en segundo lugar, compartimos igualmente las conclusiones de la Sentencia de instancia apelada respecto a la nulidad de esta condición contractual, atendiendo a las consideraciones del Fundamento de Derecho Quinto, apartado G) Séptimo motivo de la STS nº 705 de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013 ), que analizó la posible nulidad de la cláusula de atribución de los gastos de otorgamiento de la escritura de hipoteca y otros generados con ocasión del mismo (notariales, de registro, de liquidación del Impuesto de AJD, y de servicios complementarios de una gestoría encargada de realizar las labores de pago de notaría, inscripción en el Registro y liquidación del impuesto), y conforme a la cual debe atenderse en cada caso concreto a la redacción de la correspondiente cláusula, la negociación o información proporcionada, todo ello al amparo del art. 89.3 TRLGDCU que, dentro de las cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato, comprende: ' 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.'

En la misma línea, la STS, del Pleno, nº 147 de 15 de marzo de 2018 (rec. 1211/2017 ) que resume en su Fundamento de Derecho Cuarto los pronunciamientos jurisprudenciales previos en esta materia, expresa: ' 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'

Y conforme a las más recientesSSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente), se pone de manifiesto que ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

Considerando la normativa y jurisprudencia expuestas, que hemos seguido en esta Sala civil en nuestras Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018 y rec. 157/2018, respectivamente), nº 176 de 3 de abril de 2019 (rec. 284/2018), y las nº 415 (rec. 855/2018), nº 418 (rec. 902/2018), nº 419 (rec. 879/2018) y nº 425 (rec. 289/2018) todas ellas de 19 de septiembre de 2019, entre las más recientes, en el presente caso no se proporciona prueba por la Entidad bancaria respecto al hecho de que se produjera algún tipo de negociación o pacto entre las partes (de modo que la parte prestataria pudiera influir en el contenido de tal cláusula), a fin de distribuir entre ambas los gastos de otorgamiento de la escritura de subrogación y novación del préstamo con garantía de hipoteca (de la documentación aportada no resulta dicha negociación). Y en la redacción de la cláusula de autos no se contempla tampoco la más mínima previsión de reciprocidad en la distribución de los gastos, sino que todos y de la forma más genérica se atribuyen a la parte deudora, lo que es contrario a las previsiones de los arts. 82 y 89.3 TRLGDCU antes indicadas, conforme a la jurisprudencia citada, de modo que compartimos el criterio expresado en la Sentencia apelada de estimar que la totalidad de los gastos no pueden imponerse al prestatario de forma totalmente indiscriminada y genérica como sucede en los términos de la cláusula impugnada, por lo que dicha cláusula seríaclaramente abusiva.

Por último, al hilo del argumento de la apelante referente a que en el caso de autos (compraventa de vivienda hipotecada y subrogación en el préstamo) la hipoteca ya estaba constituida e inscrita en el Registro y por tanto la interesada en este contrato era la parte prestataria, debemos señalar que la subrogación en el préstamo con garantía de hipoteca implica una novación subjetiva del préstamo en la persona del deudor que necesariamente debe ser consentida por la Entidad prestamista para que surta efectos (arts. 1203, 1205 y concordantes CCivil), y además en este caso se produjo también la modificación de otras condiciones del contrato como la ampliación del capital o el pacto de intereses; e igualmente, debemos considerar que en estos casos no solo se procederá a la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, sino que también la novación del préstamo con garantía hipotecaria tiene acceso al Registro y debe ser otorgado en escritura pública para poder ser inscrito en el mismo. De suerte que no podemos apreciar que la prestamista sea totalmente ajena a los gastos que se generan (comparece en la escritura y expresamente consiente en la novación del contrato), ni que la subrogación se otorgue en escritura pública y se inscriba en el Registro de la propiedad sólo en interés del prestatario consumidor, sino que también concurre el interés de la Entidad bancaria en que la novación sea objeto de inscripción, más cuando en este caso concreto la subrogación va acompañada de una novación de otras condiciones del contrato.

Por lo tanto, la imposición de todos los gastos generados por la escritura a cargo de la parte consumidora compradora y al mismo tiempo prestataria, en lo que se refiere a las relaciones entre la Entidad bancaria y la prestataria por la subrogación en el préstamo hipotecario (no son objeto de reclamación los gastos derivados de la compraventa, en cuya operación no interviene el Banco), en cuanto que supone una novación del mismo, no puede recibir un tratamiento diferente al de la imposición de los gastos de otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario. Así lo hemos venido considerando en esta Sala y, entre otras, así se han pronunciado las SSTS nº 49, del Pleno, de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017), y la más reciente nº 546 de 16 de octubre de 2019 (rec. 950/2017).

Debiendo desestimar en este extremo los motivos del recurso de apelación.

TERCERO.- La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno derecho, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 83 TRLGDCU y al art. 8 LCGC antes mencionado, pudiendo subsistir en este caso el contrato de 18 de septiembre de 2008 pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación.

En el caso concreto de la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir las cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las recientes SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente) que expresan en su Fundamento de Derecho Cuarto: ' 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.'

La apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA recurre la imposición de la totalidad de los gastos de notaría, gestoría y de Registro satisfechos por los prestatarios por el otorgamiento de la escritura de subrogación y novación del préstamo hipotecario de 18 de septiembre de 2008, sosteniendo que no son a su cargo, que el principal interesado en los mismos es el prestatario, o que las facturas se emitieron a su nombre.

Esta cuestión ha sido definitivamente resuelta por las SSTS nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 antes citadas, que hemos seguido en nuestras Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018 y rec. 157/2018, respectivamente), nº 176 de 3 de abril de 2019 (rec. 284/2018), y las nº 415 (rec. 855/2018), nº 418 (rec. 902/2018), nº 419 (rec. 879/2018) y nº 425 (rec. 289/2018) todas ellas de 19 de septiembre de 2019, entre las más recientes.

Así, la STS, del Pleno, nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017) indica: ' 3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

QUINTO.- Gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

Con arreglo a la jurisprudencia expuesta, en el supuesto presente procederá estimar parcialmente el recurso de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA en cuanto a que de los gastos de notaría de la escritura sólo le corresponderá satisfacerlos por mitad (lo que asciende al total de 305,40 €), los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad serán todos por cuenta de la Entidad (288,39 € en total), y también será a su cargo la mitad de los gastos de la gestoría (217,50 €), de modo que deberá ser condenada al pago a la parte apelada de la cantidad de 702,54 €.

CUARTO.- Habiendo estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398 con relación al 394 LECivil, no procede imponer las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia nº 682 de 11 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 893/2017, que REVOCAMOS parcialmenteen el sentido de que en el pronunciamiento 2 del Fallo, de condena referente a la cláusula gastos, la cantidad principala cuyo pago a la parte demandante se condena a BANCO BILBAO ARGENTARIA SA será de setecientos dos euros con cincuenta y cuatro céntimos de euro (702,54 €). Manteniéndose en todo lo demás los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

No procede efectuar condena en cuanto a las costas de segunda instanciacausadas por el recurso de apelación.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Así lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Los Magistrados :