Sentencia CIVIL Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 306/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00350/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0007667
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001466 /2017
Recurrente: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
Recurrido: Vidal , Estibaliz
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA nº 350/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1466/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 306/2018 , en los
que aparece como parte apelante, CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO, representada
por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistida por el

Abogado DON GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA, y como parte apelada, DON Vidal y DOÑA Estibaliz
, representados por el Procurador de los Tribunales, DON JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado
DON JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que Estimando Parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador d. Javier Fraile Mena, en la representación que tienen encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta, del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes relativas a los gastos a cargo de la parte actora.- 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.- 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 2103,6 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .- 4.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación, para la inscripción de la sentencia.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de julio de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación de CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO la sentencia que estima en parte la demanda que frente a la misma plantea la representación de d. Vidal y dª Estibaliz , declarando la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario firmado por ambas partes el 24 de julio de 2.015, condenando al tiempo al pago de 2103#60 € a que ascendieron los gastos de Registro de la Propiedad. Notaría, gestoría y tasación del inmueble hipotecado, así como los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia y desde entonces y hasta el completo pago los legales incrementados en dos puntos.

Son motivos de la impugnación la validez de dicha cláusula e inaplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 ; correcta aplicación de la normativa para imponer a los prestatarios dichos gastos; improcedente condena a la restitución de las cantidades abonadas por los prestatarios e improcedente condena al pago de los intereses legales desde la fecha de cada pago.



SEGUNDO.- El texto de la cláusula incluida en la escritura pública litigiosa es el siguiente: 'Gastos.

Los gastos de tasación de los inmuebles hipotecados en esta escritura, los que origina este otorgamiento, aranceles notariales y registrales, sus copias, impuestos de todas clases e inscripción en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta del deudor, así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de hipoteca en su día, salvo los que la ley prohíba con sanción de nulidad'.

Debe señalarse que desde que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por acuerdo de 25 de mayo de 2.017, acordó que determinados órganos judiciales tendrían competencia exclusiva aunque no excluyente (un nuevo acuerdo posterior estableció la excluyente) para el conocimiento de los litigios acerca de condiciones generales de la contratación incluidos en contratos de financiación con garantía real inmobiliaria en los que los prestatarios fueran personas físicas (habiendo correspondido para el Principado de Asturias al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo y las apelación frente a sus resoluciones a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias), se han establecido una serie de criterios para estas resoluciones, con apoyo sustancial en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 y del 15 de marzo de 2.018 , como consecuencia de lo cual debe rechazarse esa primera afirmación que hace el recurso en relación con que no es aplicable la primera de las sentencias citadas en litigios como el presente.

Y ante una cláusula de la literalidad anteriormente reseñada se impone señalar que al introducir que todos y cada uno de los gastos del préstamo deberá asumirlos el prestatario, claro está que se produce un claro desequilibrio hasta el punto que se le impone al prestatario consumidor hasta los de todas las copias con independencia de su destinatario, cualquiera de los notariales o registrales así como los de tasación del inmueble hipotecado, con lo cual ninguna otra consideración inicial se impone como necesaria. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de cualquier actuación, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.



TERCERO.- Acerca de los gastos de Registro, la sentencia de esta misma Sección número 248/17, de 10 octubre , decía: En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado.

En relación con los gastos de notaría debe señalarse, con palabras de nuevo de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales hasta el punto de incluirse, como ya quedó dicho con anterioridad, todas cuantas copias se saquen, de manera tal que la situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no se diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse, pese a ser constante la reiteración, a la misma resolución cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Cierto es que de acuerdo con la normativa fiscal no solo recaería sobre la entidad prestamista el cubrir parte de dichos gastos, pero es a consecuencia de esta inclusión de todos los gastos a cargo del prestatario, quien no pudo intervenir ni en la redacción ni en la discusión de tales cláusulas, la consideración de cláusula abusiva y en consecuencia nula.

Con relación a los gastos de gestoría debe ratificarse lo que señala la sentencia que se discute, es decir que no se aportó prueba alguna que acredite que hubo pacto entre las partes, tras la correspondiente negociación por el cual los prestatarios asumieron la obligación de abonar el coste generado por la intervención de una gestoría impuesta por la entidad demandada, lo que lleva al Juzgado a la cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 que consideraba que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, como es el que se examina y que debe ratificarse. La prueba acerca de acuerdo sobre esta materia corresponde a la entidad bancaria por aplicación del artículo 82. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que señala: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato', y en párrafo aparte: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Debe tenerse en cuenta que la contratación de un servicio de gestoría se presenta como innecesario suponiendo obligar a un servicio accesorio e innecesario sin acreditación de la solicitud del consumidor en los términos del artículo 89. 4 (TRLGDCU)', lo que ha sido señalado también por esta misma Sección en sentencias de 10 de octubre de 2.017 y de 2 de febrero del presente año.

Por fin, con relación a la tasación de los inmuebles que se hipotecan debe ratificarse lo señalado en la sentencia que se discute con relación a que los interesados en dicha tasación son ambas partes, pero no solo el prestatario, como se deduce de la Memoria de Reclamaciones del Banco de España de 2.016, y con apoyo en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia del 6 de julio de 2.017 , puede señalarse que la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle posibilidad alguna de otra diferente está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato, y ello lleva al hecho concreto y ahora enjuiciado, siendo la realidad que el tenor de la estipulación en cuestión (dentro de los gastos a cargo del prestatario, cuando se individualizan los comprendidos, precisamente el primero dice así: 'gastos de tasación de los inmuebles hipotecados en esta escritura', sin dar opción al consumidor fija la carga de dicho gasto en todo caso y sin posibilidad de negociación para el prestatario.



CUARTO.- Discute también el recurso la condena al abono de las cantidades cubiertas por los prestatarios y que se refieren a aquellos cuatro distintos gastos. El recurso se detiene en que ninguna de tales cantidades ha sido recibida por la entidad bancaria prestamista, señalando subsidiariamente que en cualquier caso procedería 'un justo y equitativo reparto entre las partes' por lo que se refiere a los gastos de gestoría y tasación.

También esta cuestión ha sido resuelta en diversos asuntos por esta Sección, habiendo señalado lo siguiente: Ciertamente, la oposición a este pronunciamiento suele apoyarse en que en realidad la entidad bancaria prestamista no ha percibido tales cantidades sino que fueron abonadas a terceros como el notario, el Registro de la Propiedad, la gestoría o la entidad que tasó el inmueble hipotecado. Ahora bien, es la redacción de la cláusula la que obliga al prestatario a aceptar unas cargas que de haber existido negociación difícilmente habrían sido aceptadas. En esta dirección debe señalarse que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016, si bien se refería a la cláusula suelo, en el apartado 62 de la misma se decía: 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes', sin especificar si la restitución era exclusivamente de cantidades percibidas por el prestamista o también aquellas otras impuestas a los prestatarios aun cuando debieron abonarse a terceros. Y ello porque, la nulidad de tal cláusula debe conducir a la restitución del consumidor a la situación patrimonial anterior a la aplicación de la cláusula invalidada, lo que se presenta como consecuencia necesaria de tal declaración.



QUINTO.- El último motivo de la impugnación se refiere a la condena al pago de intereses, los legales desde la fecha de cada uno de los abonos hasta sentencia y desde esta y hasta el completo pago los legales incrementados en dos puntos.

Parece que en este extremo sí tiene razón el recurso: Esta Sección desde la sentencia número 14/18 del 17 de enero estableció lo siguiente: cuando las cantidades que debe reintegrar uno de los contratantes al otro como consecuencia de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas contractuales son las 'cosas que hubiesen sido materia del contrato', debe exigirse que los intereses sean calculados desde la fecha misma en que tales cantidades fueron percibidas por uno de los contratantes a costa del otro, es decir desde el pago de cada una de dichas facturas, pero cuando se trata de cantidades pagadas a terceros por imposición del prestamista, es decir que no fueron percibidas por este sino por terceros, en tal caso procede la aplicación del artículo 1100 del mismo Código Civil , es decir que el cálculo habrá de hacerse 'desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación'. Puesto que en el caso que se analiza, como documento número 8 se aportó junto con la demanda una reclamación extrajudicial recibida por la entidad demandada el 18 de julio de 2.017, será desde ese día el comienzo del devengo de tales intereses hasta la sentencia de la primera instancia, y a partir de ese momento los legales incrementados en dos puntos hasta el completo pago.



SEXTO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre costas ocasionadas en la alzada, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso planteado por la mercantil, CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Oviedo en procedimiento ordinario registrado con el número mil cuatrocientos sesenta y seis de dos mil diecisiete (1466/2017), en fecha nueve de enero de dos mil dieciocho (09/01/2018), debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, revocar tan solo la condena al abono de intereses a dicha mercantil que se fija en los legales desde el dieciocho de julio de dos mil diecisiete (18/07/2017), hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y los legales incrementados en dos puntos desde ese momento y hasta el completo pago.

No se hace pronunciamiento sobre costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.