Sentencia Civil Nº 351/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 124/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN: 124/2015 -T

AUTOS Nº : 1066/11

En Sevilla, a catorce de Octubre de dos mil quince.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 1066/11, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por la entidad Dyrecto Estrategia de Inversión S.L., representada por el Procurador Don Alfonso Juan Escobar Primo, contra la entidad Carrión y Jiménez Abogados S.L., representada por la Procuradora Doña Ana María Asensio Vegas; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 26 de Mayo de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, don Alfonso Escobar Primo, en nombre y representación de DYRECTO ESTRATEGIA DE INVERSIÓN, S.L., debo condenar ycondeno a CARRIÓN Y JIMÉNEZ ABOGADOS, S.L.a abonar al actor la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON TRES CÉNTIMOS DE EURO (38.999,03 Â?), más los intereses legales en el modo explicitado en el penúltimo fundamento de derecho de la presente resolución. Se imponen a la parte demandada las costas causadas en el presente procedimiento.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por acuerdo de la Sala se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 13 de Octubre de 2015, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Alfonso Juan Escobar Primo, en nombre y representación de la entidad Dyrecto Estrategia de Inversión, S.L., se presentó demanda contra la entidad Carrión y Jiménez Abogados, S.L., en cuanto administradora de la entidad Hotel Sanlúcar, S.L., interesando que se le condenase al pago de 38.999,03 euros, importe de la deuda de esta última entidad con la actora, cuyo cobro había resultado imposible, al haber desaparecido del tráfico mercantil, sobre la base de un comportamiento negligente de la demandada y por no haber procedido a iniciar el proceso de disolución, pese a estar incursa en causa. La demandada se opuso, alegó la prescripción de la acción ejercitada; que dejó de ser administradora el día 15 de octubre de 2.007. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación por la demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- Dado que se insiste en esta alzada en la prescripción de la acción ejercitada, su examen ha de realizarse en primer lugar, dado que su admisión, vedaría entrar en el fondo del asunto. Entiende la recurrente que es aplicable el plazo establecido para la responsabilidad extracontractual, es decir, un año.

Una reiterada y constante jurisprudencia, no sin ciertas divergencias anteriores, ha señalado que el plazo para reclamar frente a los administradores es el de cuatro años que establece el artículo 949 del Código de Comercio . En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 29 de abril de 1.999 al declarar que: 'Por último, en torno de la exigencia de responsabilidad, al respecto se cuestiona si el tiempo para su cómputo es, el que marca el Código de Comercio, 949, que dice que la acción para exigir la responsabilidad correspondiente de los administradores o consejeros, prescribe a los 4 años desde que se produjo la conducta, o el acto lesivo, (o siguiendo el dictado del art. 1964 C.c ., en sede de la responsabilidad contractual de 15 años) o bien el art. 1968-2º del C.c ., de un año, si el marco es la responsabilidad extracontractual, con lo que se plantea el problema acerca de si la responsabilidad del Consejero o del Administrador, civil, o mercantil es contractual o extracontractual, pues, si es contractual, se estará dentro del marco de 4 años, del 949 del C. de C.; si es extracontractual, dentro de la responsabilidad aquiliana del 1902 C.c., y - se repite- será un año, ex art. 1968-2 º; el problema, pues, se relaciona sobre si el Consejero, o Administrador es un mandatario, o un representante, así como sobre sus conductas transgresoras, que irroguen un daño, con la polémica incluso doctrinal, cabe sostener que salvo la deficiente referencia a ese leal representante, del 127 de la L.S.A., el espíritu y la propia letra que resplandece en esta Ley, es la de considerar al Administrador o al Consejero como tal órgano, y en este caso, el juego dentro de la responsabilidad contractual, indiscutible, por lo que el plazo de ejercicio es el de 4 años, siendo ésta la razón por la que, la jurisprudencia más actualizada sigue esta tesis, porque antes de la reforma, se consideraba al Consejero o Administrador como tal mandatario de la Sociedad, y entonces, los contratos que celebraba con los terceros, sólo le ligaban a él y al tercero, con independencia, desde luego, de la responsabilidad subsidiaria inherente del ente, mientras que la contractual era contra el Consejero o el Administrador interviniente; sin embargo, con la nueva normativa, al considerarse como tal órgano al Administrador, se estima a todos los efectos, que la responsabilidad es de tipo contractual directamente con el ente', en idéntico sentido la de 22-6-95, 20-7-01, 7-6-02, 19-5-03 y 26-5-04.

Especialmente ha de destacarse la Sentencia de 7 de mayo de 2.004 , en cuanto resumen de la doctrina jurisprudencial, que aunque extensa conviene transcribir, ya que resuelve todas las dudas sobre la cuestión: 'Conviene traer a colación la STS de 24 de marzo de 2004 , cuya doctrina es de aplicación para dar respuesta a este motivo.

La referida sentencia contiene la siguiente argumentación:

'Después de una doctrina fluctuante, que iba desde estimar aplicable el plazo de un año establecido en el artículo 1968.2 del Código Civil , que entraría en juego por remisión del artículo 943 del Código de Comercio - STS de 21 de mayo de 1992 -, a aquella que determinaba que el plazo específico de prescripción de tal acción en él establecido en el artículo 949 del Código de Comercio - STS de 7 de junio de 1995 -.

En la actualidad tal cuestión está definitivamente zanjada por la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2001 , que establece que el plazo de prescripción aplicable a la acción individual de responsabilidad contemplada en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas es el de cuatro años, y en base a unas razones que ahora se reproducen, y que son:

A) El artículo 943 del Código de Comercio , punto de partida para llegar al artículo 1968.2 del Código Civil , se refiere textualmente a 'las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio'.

Sin embargo resulta que el propio Código de Comercio, en su artículo 949 , sí asigna un plazo determinado, el de cuatro años, a 'la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades', sin distinción alguna, por más que su emplazamiento sistemático, a la vista del contenido de los dos artículos que le preceden, permita opinar que podría estar refiriéndose sólo a la acción que contra el administrador ejerciten los socios.

B) La acción individual de responsabilidad, ya corresponda a los socios, ya a terceros, se regula específicamente en un precepto de la LSA-TR 1989, el artículo 135 , que es una norma mercantil cuyo complemento debe buscarse en el Código de Comercio, a tenor del artículo 121 de este último y dado su carácter de Cuerpo legal básico en el ámbito mercantil, antes que en el Código Civil.

C) Existiendo por tanto en el Código de Comercio una norma especial sobre el plazo de ejercicio de 'la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades', no hay por qué acudir al Código Civil en busca de otro plazo diferente que en realidad se establece para unas acciones menos específicas, las ejercitadas para exigir responsabilidad 'por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902 ', debiendo aplicarse la norma especial con preferencia sobre la general.

D) La polémica en torno a la naturaleza contractual o extracontractual de la acción individual contemplada en el artículo 135 LSA cuando la ejerciten los terceros frente a los administradores es en cierta medida estéril: primero, porque cuenta con una regulación propia en dicho precepto que la especializa o especifica respecto a la obligación genérica, contemplada en el artículo 1902 del Código Civil , de reparar el daño causado por culpa o negligencia; segundo, porque la parcial coincidencia de los requisitos o presupuestos de la obligación reparadora o indemnizatoria contemplada en cada uno de dichos preceptos no significa necesariamente identidad total, dada la conexión del artículo 135 LSA con sus artículos 133 y 127.1, con la consiguiente referencia a un determinado modelo de diligencia cuya inobservancia determina la culpa del administrador, y la exigencia legal de que la lesión causada a los intereses de los terceros por los actos de los administradores sea directa; tercero, porque la acción individual contemplada en el artículo 135 LSA lo es de indemnización 'por actos de los administradores', es decir en cuanto tales administradores o por razón de su cargo, lo que refuerza la aplicabilidad del artículo 949 del Código de Comercio ; cuarto, porque nada impide que junto con la acción del artículo 135 LSA , por la conducta ilícita del administrador en su actividad orgánica, coexista la acción genérica del artículo 1902 del Código Civil por los daños que el administrador hubiera podido causar a socios o terceros al margen de esa actividad, es decir no ya como tal administrador; quinto, porque si el art. 135 LSA se entendiera referido a la responsabilidad del administrador en su esfera personal, resultaría un precepto superfluo que perdería su justificación más segura como excepción a las reglas de imputación normalmente derivadas del carácter orgánico de la actuación del administrador; y sexto, porque la presunta nitidez de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad de los administradores frente a quienes no sean socios se desdibuja en gran medida cuando, como suele suceder en la práctica y ocurre también en el caso examinado, la acción se ejercita contra el administrador o administradores por un acreedor social que lo es precisamente en virtud de uno o varios contratos celebrados con la sociedad a través del propio administrador.

E) La unificación del plazo de prescripción en el de cuatro años del artículo 949 del Código de Comercio aporta a esta materia un grado de seguridad jurídica que permite superar la poca precisión que en ocasiones presentan las fronteras entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, acudiendo de un modo lógico y dotado de un indiscutible apoyo normativo a un solo plazo para las acciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica, con la ventaja añadida de la certeza que en tal caso se logra en orden al cómputo inicial del mismo plazo.

F) Finalmente, siendo la prescripción una figura de interpretación restrictiva, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, en caso de duda sobre dos plazos de prescripción posiblemente aplicables, siempre habría que optar por el de mayor duración por ser el más favorable a la viabilidad de la acción ejercitada.'

Según establece el artículo 949 del Código de Comercio dicho plazo ha de computarse desde que se produzca el cese, por cualquier causa, en el cargo de administrador, sin embargo, ha de matizarse que dicho plazo se inicia desde que se inscriba en el Registro Mercantil para los terceros de buena fe. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 19 de noviembre de 2.013 cuando declara que: 'En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al 'dies a quo ' (día inicial ) del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del 'dies a quo ' a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo.

En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia núm. 749/2001, de 20 de julio, recurso núm. 1495/1996, las sentencias de esta Sala núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/1998, núm. 437/2004, de 26 de mayo, recurso núm. 1899/1998 núm. 937/2004, de 5 de octubre, recurso núm. 2607/1998; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999; núm. 152/2007, de 21 de febrero, recurso núm. 923/2000; núm. 304/2008, de 30 de abril, recurso núm. 3355/2000; núm. 669/2008, de 3 de julio, recurso núm. 4186/2001; núm. 710/2008, de 10 de julio, recurso núm. 4059/2001; núm. 124/2010, de 12 de marzo, recurso núm. 1435/2005; núm. 206/2010, de 15 de abril, recurso núm. 470/2006; núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006; núm. 759/2010, de 30 de noviembre, recurso núm. 855/2007; núm. 770/2010, de 23 de noviembre, recurso núm. 1151/2007; núm. 96/2011, de 15 de febrero, recurso núm. 1963/2007; núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007; núm. 242/2011, de 4 de abril, recurso núm. 1820/2006; núm. 407/2011, de 23 de junio, recurso núm. 686/2008; núm. 754/2011, de 2 de noviembre, recurso núm. 1228/2008; núm. 826/2011 de 23 noviembre, recurso núm. 1753/2007; núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010, entre otras.

De acuerdo con el art. 949 del Código de Comercio la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado.

La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 , distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que «el dies a quo (día inicial) del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil». De tal forma que, «si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» ( sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ).

Asimismo, la última de las sentencias citadas, siguiendo la línea marcada por otras anteriores, declara que la fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no es aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados, sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores si no constaba que los actores hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad'.

Por tanto, una vez aclarado cuál el plazo prescriptivo de esta acciones de responsabilidad de los administradores sociales y cuál es el dies a quo, teniendo en cuenta que la propia recurrente reconoce que no se ha anotado su cese en el Registro Mercantil, pese a que se produjo el 15 de octubre de 2.007, habrá de tenerse en cuenta desde que tuvo conocimiento la parte actora. En base al esfuerzo probatorio desplegado por la recurrente, como máximo lo podemos fijar en el correo electrónico de fecha 28 de abril de 2.008, aunque hemos de entender que no ha quedado debidamente concretado ni quien es el destinatario, ni su contenido. Desde esa fecha hasta la de presentación de la demanda, que encabeza los presentes autos, 28 de octubre de 2.011, no ha transcurrido el plazo de cuatro años. Desde luego, tampoco habría transcurrido el plazo prescriptivo desde otros dos momentos posteriores, en los que se comunicó la desvinculación de la recurrente respecto de la entidad Hotel Sanlúcar, S.L., al Juzgado de 1ª Instancia núm. 24 de Sevilla, donde se tramitó un acto de conciliación contra la deudora a instancia de la actora, que tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2.008, folio 557 de los autos; y la remitida al Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Madrid, que tuvo lugar el día 22 de mayo de 2.009, folio 556 de los autos.

En conclusión, la acción no ha prescrito.

TERCERO.- Se plantea por la recurrente, que se ha producido una mutación en la pretensión de la actora, de modo que no procede admitir que ejercitó acumuladamente las dos acciones que la legislación contempla contra los administradores sociales.

De un renovado examen de los autos, singularmente de la demanda, y sobre la base de los hechos alegados en la misma, es evidente que la actora ejercitó la acción que regulaba el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, en virtud de lo establecido en el artículo 69-1º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y actualmente en el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital , que establecía que los administradores responden frente a la sociedad, a los accionistas y a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. Igualmente ejercitaba la responsabilidad que establecía el artículo 105-5º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , actualmente regulado en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital , por no haber instando la disolución de la sociedad, cuando está estaba incursa en causa de disolución. Bastaba para ello leer la demanda, y sobre esos hechos se defiende la demandada-recurrente en su escrito de contestación a la demanda. Expresamente se refiere a la acción individual, la primera de las mencionadas, y señala que cuando se desvincula de la deudora, ésta no estaba despatrimonializada.

En todo caso, es de aplicación el principio iura novit curia, que comporta que las partes sólo deben aportar los hechos, y el Juez, que conoce la norma, la elige y la aplica, 'da mihi factum, dabo tibi ius'. Obviamente dicha facultad no es plenamente discrecional e ilimitada, ya que ha de tenerse en cuenta otros principios, fundamentalmente la prohibición de alterar la causa pentendi y la necesidad de la congruencia de la resolución con las peticiones de las partes. En este sentido, declara la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.

En consecuencia, dicho motivo ha de decaer, careciendo de importancia a todo los efectos, el hecho de que las referencias normativas se realicen respecto de la Ley de Sociedades de Capital, cuando la legislación aplicable era la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitad y, por remisión de ésta, la Ley de Sociedades Anónimas, ya que se trata de analizar los mismos comportamientos que, en una y otra legislación, se mantienen idénticos.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, en orden a los hechos que se han de valorar en esta alzada, debemos recordar que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

En base a ello, la única cuestión que se ha de examinar, de las dos acciones ejercitadas, viene referida a la acción individual por comportamiento inadecuado del administrador, nunca la referida a no haber iniciado el proceso de disolución, pese a estar incursa la sociedad en causa, porque fue rechazada en la Sentencia recurrida, lo cual, se ha consentido por las partes.

La responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, a los accionistas y a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, venia regulada, como ya hemos señalado, en el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, en virtud de lo establecido en el artículo 69-1º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y actualmente en el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital . Para que proceda la declaración de esta responsabilidad, se exige la concurrencia de determinados requisitos que la jurisprudencia ampliamente ha señalado. En concreto, la Sentenciade 29 de abril de 1.999 declara que es necesario una: '1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del 'facere'), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente; 3) el nexo causal que se sobreentiende'.

Esta responsabilidad del administrador frente a la propia sociedad, a los socios y a los acreedores sociales tendrá lugar siempre y cuando realice actos contrarios a la ley, a los estatutos o sin la diligencia debida, por razón del cargo. Como señala la Sentencia de 19 de mayo de 2.003 , el estándar, o patrón de comportamiento, será el que debe observar un ordenado empresario en los términos que establece el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas , y añade: 'que exige una conducta o actitud - hechos, actos u omisiones- de los administradores contraria a la Ley o a los Estatutos, o carente de la diligencia de un ordenado comerciante -bastando la negligencia simple-, que dé lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar ( SS. 21 septiembre 1999 , 30 marzo y 27 julio 2001 ; 25 febrero 2002 ) que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre los actos u omisiones de éste y el daño producido al actor ( SS. 17 julio , 26 octubre y 19 noviembre 2001 y 14 noviembre 2002 )'.

En idéntico sentido, y como síntesis de la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 30 de enero de 2.001 declara que: 'La Sala sobre responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima, reproduce como criterio doctrinal su jurisprudencia, entre otras, en Sentencia de 29 de diciembre de 2000 , -F.J.4º- se decía: 'En la regulación de la L.S.A., de la Responsabilidad de los Administradores, es preciso distinguir dos clases de la misma: A) Responsabilidad por daño: 'El art. 133 de la S.A. vigente de 22-12-89, determina que 'responderán los Administradores, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo'; este tríptico de causas determinantes, requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del 'facere'), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente 3) el nexo causal que claro es, habrá de acreditarse; se subraya que con ello se ha rectificado, y se ha corregido la anterior Ley de Sociedades Anónimas, porque, entonces se respondía por los Administradores cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, con lo que la diferencia es notable; al punto, se agrega que hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los Administradores o Consejeros, es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o el Consejero, será inevitable; este art. 133 en su párrafo 2º, impone la responsabilidad solidaria de todos los administradores/consejeros que realizaron el acto o adoptaron el acuerdo, salvo los casos de que no conozcan el acuerdo que se adopte, (acuerdo que sea atentatorio, cause daño en los términos del art. 133), o bien, en el caso de que lo conozcan, se hubiesen opuesto expresamente al mismo; se habla asimismo en el art. 134.2º, de que la Junta podrá transigir o desistir del acuerdo adoptado, etc..., con el singular efecto de rechazo sobre la destitución de los administradores afectados. Por otro lado, como es sabido la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad. a) La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente: 1) Quién se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría ordinaria o simple, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador. 2) Accionistas: luego la Ley, habla en su núm. 4 ex art. 134, en una escalada de posibles legitimados 'ad causam' dentro de la activa, que pueden ser los accionistas o los acreedores núm. 5; y así se expresa que, los accionistas -siempre que sean más del 5%- podrán promover la convocatoria de la Junta para que se adopte el acuerdo de exigir la responsabilidad social contra el Administrador o contra el Consejero, y, luego, con evidente impropiedad o ligereza evidente, prescribe que asimismo se podrá establecer conjuntamente, la acción contra el Administrador en los siguientes casos: Cuando los Administradores no convoquen la Junta. -Pero, se subraya, sino se convoca la Junta, es que no actúa la Sociedad... luego, es una acción individualizada y no concurrente. Cuando convocada la Junta, se adopte el acuerdo y sin embargo, no se entable en un mes la acción de exigir la responsabilidad. Luego también, es una actuación individualizada. No es concurrente. Cuando el acuerdo adoptado hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad; que tampoco aboca a la concurrencia. 3) Acreedores: Y por último, se contempla en el núm. 5 de citado art. 134, la posibilidad del tercer supuesto de legitimación activa 'ad causam' que es, en el caso de los acreedores, quienes también podrán ejercitar la acción de responsabilidad social, contra el Administrador o Consejero infractor, cuando no haya sido ejercitado por la sociedad o sus accionistas, siempre y cuando no exista patrimonio suficiente, para satisfacer sus créditos'. En parecidos términos, se pronuncian la Sentencia de 29-3-04 .

El acto negligente ha de entenderse en el sentido que dispone, con carácter general, el Código Civil, como ha establecido una reiterada y consolidada jurisprudencia entre las que se puede destacar las Sentencias 26 de noviembre de 1990 , 11 de octubre de 1991 y 28 de febrero de 1996 y 15 de noviembre de 2.001 , entre otras. Se requiere un actuar carente de las habituales diligencias, provocando un daño como consecuencia de una causa que se pudo prever o evitar. LaSentencia de 24 de septiembre de 2.002 señala que la culpa no solo consiste en la omisión de normas aconsejadas por la más elemental experiencia, sino que abarca el actuar no ajustado a la diligencia exigible en cada caso concreto en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, determinando la producción de un resultado socialmente reprochable. La conducta culposa, como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989 , supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia.

Estas conductas de los miembros del órgano de administración, también pueden obedecer a patrones dolosos, cuando son claramente voluntarias, conscientes y dirigidas explícitamente a incumplir las obligaciones asumidas.

Esencial va a ser, que se acredite la existencia del nexo causal entre la conducta y el daño producido. Como señala la Sentencia de 31 de diciembre de 2.002 la necesaria relación causal entre el acto ilícito que se imputa y el resultado dañoso, es decir, que los actos que se dicen realizados por los administradores sean los que han lesionado directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de los terceros. En resumen, como señala la Sentencia de 27 de mayo de 2.004 es necesario: 'probar, para que prospere la acción de que se trata, la existencia de la conducta negligente, el daño y la relación causal entre el acto ilícito que se imputa y el resultado dañoso, de tal modo que si por el accionante no se prueba la concurrencia de los mismos ( SS. 21 de septiembre de 1998 , 30 de marzo y 20 de julio de 2001 y 25 de febrero de 2002 ), y concretamente el de la relación de causalidad (SS. 19 de noviembre de 2001 , 10 de mayo y 5 de junio de 2003 ) debe desestimarse la pretensión ejercitada, debiendo correr con el propio riesgo negocial quién conoce la situación económica de aquel con el que contrató (S. 16 de octubre de 2003)'.

QUINTO.- Sobre la base de estas premisas, es esencial y determinante acreditar que concurren los mencionados requisitos, singularmente que una actuación descuidada o consciente del administrador, es la que ha provocado, directa y decididamente, el perjuicio reclamado.

Si analizamos los hechos, tal como se relatan en la demanda, valorando el esfuerzo probatorio desplegado en los presentes autos, la única conclusión admisible, no es la que se recoge en la Sentencia recurrida. Qué la sociedad contrajera una deuda con la actora, no es indicador por sí, de una irregular actuación por parte del administrador. No es una conclusión automática, meramente mecánica e inequívoca, sino que exige que se hayan realizado actuaciones, ya sean activas u omisivas, de las que directamente se deriven la deuda. El simple hecho de que se tengan deudas no es indicador de un comportamiento desordenado e irregular, simplemente que se carece de activo con el que afrontar el pago, bien por una falta de metálico, bien porque no se han llegado a formalizar negocios de los que se generaran las oportunas ganancias, o que se tenga activos inmovilizados, pero que no son realizables inmediatamente, o por créditos que no se han podido satisfacer. Nada de estas cuestiones se alegan ni valoran. Se ignora si simplemente ha ocurrido que se constituyó la sociedad, pero que las circunstancias de mercado, ha impedido generar negocios o la sociedad se encuentra en esa situación por el irregular comportamiento de la demandada.

La deuda, a que se contrae la presente litis, se genera en el proceso inicial de desarrollo de la sociedad, que se constituyó para la construcción de un hotel en la localidad de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), más concretamente en el encargo realizado a la actora para obtuviese subvenciones, lo cual, consiguió. No se ha acreditado que dicha vinculación contractual se realizara siendo consciente la demandada de la imposibilidad de abonar la contraprestación a la actora, al menos, en el activo de la deudora se integró el importe de la subvención que consiguió por las gestiones la actora, cuya cuantía hemos de entender que tuvo que ser superior al importe de la contraprestación por las gestiones. No se ha acreditado, ni siquiera se alega, que todo fue un plan urdido para obtener una serie de activos, con la idea preconcebida de no responder del pasivo que se generase. No se acreditado qué comportamiento concreto realizó la demandada, que sea reprochable y calificable como propio de un descuidado comerciante. En fin, hechos esenciales para calificar un comportamiento como negligente, que es requisitos indispensable para configurar y declarar la responsabilidad del administrador.

Qué no se realizara una liquidación ordenada de la sociedad, no puede sostenerse cuando previamente se ha rechazado la responsabilidad objetiva de no haber iniciado el proceso, pese a estar incursa en causa de disolución.

En consecuencia, ha de considerarse que no ha quedado debidamente acreditado el comportamiento negligente por parte de la demandada, de modo que ha de desestimarse la pretensión de la parte actora.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones, han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida y, en su lugar, con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad Dyrecto Estrategia de Inversión S.L., procede la absolución de la entidad Carrión y Jiménez Abogados, S.L., con imposición de las costas de primera instancia a la entidad actora, y sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana María Asensio Vegas, en nombre y representación de la entidad Carrión y Jiménez Abogados S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla con fecha 26 de Mayo de 2015 , en los autos de juicio ordinario núm. 1066/11, la debemos revocar y revocamos, y en su lugar, con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurado Don Alfonso Juan Escobar Primo, en nombre y representación de la entidad Dyrecto Estrategia de Inversión S.L., debemos absolver y absolvemos a la entidad Carrión y Jiménez Abogados S.L., con imposición de las costas de primera instancia a la entidad actora, y sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Don JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.