Sentencia CIVIL Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1133/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1133-M870/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 139/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 351/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
En la ciudad de Alicante, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 139/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos de
apelación entablados, de un lado, por la parte demandada, LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora
Doña Nieves Herrero Alarcón, con la dirección del Letrado Don Borja Naval Mairlot; y, de otro lado, por la
parte actora, Doña Lorena , Don Horacio , Don Íñigo y Don Julián , representada por el Procurador Don
Francisco Martínez Martínez, con la dirección del Letrado Don Ezequiel Ramón Aznar Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 139/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Francisco Javier Martínez Martínez, en nombre y representación de don Octavio y de doña Lorena , frente a LIBERBANK y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO contenida en la escritura de 19 de octubre de 2006; y su consiguiente NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO, con RESTITUCIÓN DE CANTIDADES indebidamente abonadas por su aplicación, junto con sus intereses desde la fecha de cada cobro. 2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario antes referida, en lo que concierne a la atribución a genérica a los consumidores del pago de cualquier gastos, así como de los referentes a Notaría, registro, tributos, gastos de reclamación por incumplimiento, ulteriores tasaciones y de gestoría; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. 3. Condeno a LIBERBANK a devolver a la parte actora 1.113,48euros cobrados indebidamente por la aplicación de la cláusula gastos (que corresponden a 620,23euros en concepto de Notaría, 293,60 euros por gastos registrales y 199,65 euros por gastos de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución. 4. No procede reembolso alguno por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. 5. DECLARO LA ABUSIVIDAD DE la cláusula sexta, referente a los intereses de demora; y consiguientemente su NULIDAD y SUPRESIÓN del contrato, con RESTITUCIÓN de eventuales sumas abonadas por ella. 6. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución. 7. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a la parte adversa, que presentaron sus respectivos escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1133-M870/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día doce de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras Tercera (suelo), Quinta (gastos) y Sexta (interés de demora) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 19 de octubre de 2006, y la consiguiente pretensión de condena al pago de las cantidades abonadas en su aplicación, en particular y en lo relativo a los Gastos, la suma total de 4.596#47.- € (que se desglosan en 625#95.-€ por gastos de Notaría; 293#60.-€ por gastos de Registro de la Propiedad; 199#65.-€ por gastos de Gestoría; 3.460.-€ por el pago indebido del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados IAJD; y 25#52.-€ por notas simples), más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas, pero solo estimó la pretensión de condena a devolver a la actora la suma de 1.113#48.-€ en concepto de Gastos (los reclamados, a excepción del IAJD, timbre matriz y notas simples), más intereses legales.

Frente a la misma se han alzado ambas partes: de un lado, la entidad demandada que impugna la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, así como la condena a la restitución de las cantidades abonadas en concepto de Notaría, Registro y Gestoría, y el pronunciamiento relativo a los intereses devengados por los gastos; de otro lado, la parte actora, que impugna el pronunciamiento relativo a las costas.



SEGUNDO.- En cuanto a la cláusula Sexta de la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa, relativa a los intereses de demora, fija la misma un tipo moratorio consistente en 6 puntos adicionales al tipo de interés remuneratorio vigente en cada momento .

Impugna el recurso de apelación la declaración de nulidad de esta cláusula, insistiendo en su validez, solicitando asimismo la suspensión del procedimiento por pender cuestión prejudicial ante el TJUE.

Al amparo de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el criterio de esta Sala queda plasmado en la Sentencia de 4 de noviembre de 2016 , de la siguiente manera: 'El contrato de préstamo preveía un interés de demora anual consistente en añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora. La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015 fija como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado '. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir la citada doctrina jurisprudencial, en los contratos de préstamo personal.

En la más reciente, de fecha 3 de julio del 2016, el TS ha adoptado, por motivos de conveniencia por seguridad jurídica, establecer el mismo criterio para considerar el carácter abusivo de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual, siguiendo la doctrina jurisprudencial indicada, debemos considerarlo abusivo y, por tanto, nula la cláusula que lo establece.

La citada STS de 22 de abril del 2015 se pronuncia (fundamento de derecho sexto, bajo la rúbrica ' Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo ') sobre esta cuestión, analizando minuciosamente la jurisprudencia sentada al respecto en varias sentencias del TJUE, y adoptando el criterio (con una extensa justificación, que no consideramos preciso transcribir, por la meridiana claridad de la sentencia citada, a la que nos remitimos), que este Tribunal mantendrá y aplicará en la presente resolución (pues idéntica posición adopta la también referida STS de 3 de julio del 2016 . Cláusula de interés moratorio: abusivo si excede en dos puntos del interés remuneratorio), de que el carácter abusivo de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio, que han de ser suprimidos, de un modo completo, y no simplemente reducidos a magnitudes que excluyan su abusividad.

Lo que, en el caso que nos ocupa, ha de significar, la aplicación del interés remuneratorio pactado.

Y, en relación con la cuestión prejudicial a que alude la entidad demandada en su recurso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia dictada el 7 de Agosto de 2018 en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , ha venido a resolver la misma, confirmando y ratificando la doctrina del Tribunal Supremo referente a la abusividad de la cláusula de intereses de demora que establece un incremento de más de dos puntos sobre el interés remuneratorio, en los contratos de préstamo celebrados con consumidores. En su fallo establece lo siguiente: '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.'' Por lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en este punto.



TERCERO.- En cuanto a los concretos gastos objeto del recurso de Liberbank, y en relación con los gastos de Notaría, la STS número 46/19, de 23 de enero declaró: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la práctica totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales, en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 312#98.- €.



CUARTO.- En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero , también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto. ' Así pues, procede confirmar la condena de la apelante a la devolución a la prestataria de la suma de 293#60.- €, cantidad total abonada indebidamente por la prestataria por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.



QUINTO.- En relación con los gastos de Gestoría, también la STS número 46/2019, de 23 de enero , ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. ' En consecuencia, como la Sentencia de instancia había condenado a devolver la totalidad de la cantidad abonada por este concepto (199#65.- €), procede reducir la condena a restituir la mitad (99#83.- €).

En cuanto a la alegación sobre la improcedencia del devengo del interés legal desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos, no puede ser acogida a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018 : ' 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad' , la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). '

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto del recurso de apelación interpuesto por la actora, hemos de recordar que en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de la cláusula Suelo, de Gastos y de Interés de demora y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de las cantidades abonadas en su aplicación.

La parte demandante ha obtenido una estimación favorable de sus pretensiones declarativas, pero solo parcialmente de la condenatoria (706#41.-€), al obtener la restitución de los gastos abonados por el concepto de Notaría y Gestoría (50%) y por los gastos de Registro, siendo así que, inicialmente y conforme a las facturas aportadas con la demanda, el importe total reclamado superaba los 4.500 euros.

El criterio de esta Sala es que la estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia era lo procedente, debiendo ser desestimado el recurso interpuesto por la actora.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por su recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cambio, la desestimación del recurso de la parte actora conlleva la imposición a ésta de las costas causados por el mismo, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de LIBERBANK S.A. y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Lorena , Don Horacio , Don Íñigo y Don Julián , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular de que en el apartado 3 del Fallo debe sustituirse la cantidad total a devolver por la de 706#41.- €, al reducir la suma por gastos notariales a 312#98.- € y los gastos por el concepto de gestoría a 99#83.- €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; y sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada en cuanto al recurso de la parte demandada, debiendo asumir la parte actora las costas causadas por el suyo.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-