Sentencia Civil Nº 352/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 380/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 352/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

Dª BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

Magistrados

D. RAFAEL MARIA CARNICERO JIMENEZ DE AZCARATE

D. ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS (Ponente)

En Pamplona/Iruña a 24 de noviembre de 2014.

La Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Magistrados arriba referenciados, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil 380/2014 , derivado de los autos de Procedimiento Juicio Ordinario 1191/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona. Siendo parte apelante, DOÑA Flora , representado por la procurador DOÑA MARÍA SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA, y asistido por don Alfonso Huici Mariscal. Y siendo parte apelada BANCO SABADELL SA, representada por la Procurador DOÑA LEYRE ORTEGA ABAURREA y asistida por doña Asunción Potabella María González de Zárate Pérez de Arrilucena.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera de Instancia número 4 de Pamplona se siguió procedimiento Ordinario Juicio Ordinario 1191/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha de fecha de 4 de octubre de 2013 , se dictó sentencia, en la que se acordaba en su fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Flora contra Banco de Sabadell, S.A. y estimándola contra Ondarria SL debo condenarle a la cancelación de la hipoteca existente sobre la finca de la actora descrita como vivienda NUM000 tipo NUM001 situada en la planta NUM000 y el local señalado con el nº 6 en planta baja del edificio construido en DIRECCION000 Kalea nº NUM002 de Olazagutia a favor de Banco de Sabadell por el préstamo concedido a Ondarroa SL. Todo ello con expresa condena en costas a Ondarria SL salvo las causadas por la intervención del Banco de Sabadell que se impondrán a la actora.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Flora , oponiéndose a su fundamentación la entidad codemandada BANCO SABADELL SA, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde se señaló el día 3 de noviembre de 2014, para deliberación del tribunal, quedando las actuaciones conclusas para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del proceso.- En el presente proceso se ejercita por la parte actora, doña Flora , contra ONDARRIA SL, y la entidad financiera BANCO SABADELL SA, una acción de enriquecimiento injusto, y acumulada y vinculada a aquella, una acción de cancelación de hipoteca por falta de contenido económico, sobre la finca nº NUM003 , Inscrita en el Registro de la Propiedad de Pamplona nº 8, Libro NUM004 , Tomo NUM005 de Olazagutia, planta NUM006 , letra NUM001 .

La pretensión actora se fundamenta, en síntesis, en que doña Flora y sus dos hermanas, suscribieron en escritura pública de 20 de agosto de 2003, con la promotora, ONDARRIA SL, un contrato de permuta de solar por cosa futura, en virtud del cual, las primeras entregaban a la segunda una finca urbana en la jurisdicción de Olazagutia, y esta última, se comprometía a construir un edificio en un plazo de cinco años, y entregar a las permutantes una vivienda y un local anejo. A su vez, la promotora adquirió otras tres fincas colindantes, las agrupó, y las inscribió en el Registro de la Propiedad, como finca NUM007 . Posteriormente suscribió un préstamo de financiación con la entidad BANCO SABADELL SA, con garantía hipotecaria sobre la finca resultante de la agrupación.

Una vez realizada la edificación, donde resultaron 14 viviendas, e incluso entregadas las llaves de las mismas, se produjo la división del régimen de propiedad horizontal y la distribución de la carga hipotecaria entre todas las viviendas, incluida la de la actora (anotación 6 de agosto de 2008). Enajenadas el resto de las viviendas y locales resultantes de la promoción; lejos de aplicar el dinero obtenido de la venta a liquidar el préstamo garantizado con la hipoteca, y a cancelar la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda de la actora; se procedió a amortizar otros préstamos suscritos con el mismo banco, en relación a otras promociones; con incumplimiento de la obligación contenida en la escritura de permuta, de la cual era conocedora la entidad bancaria; y con un enriquecimiento injusto manifiesto, como consecuencia de la incorrecta imputación de pagos; produciendo un claro perjuicio de la actora, que ha recibido la propiedad de una finca sobre la que pesa una carga hipotecaria que debería haber sido cancelada con el precio obtenido por la venta del resto de fincas de la promoción.

La Sentencia de primera instancia (4 de octubre de 2013 ) ha estimado la demanda respecto de la promotora declarada en rebeldía; pero la desestima respecto de la entidad financiera, por entender, en síntesis, que no concurren los presupuestos de la acción de enriquecimiento injusto; siendo que las obligaciones derivadas del contrato de permuta no vinculan a la entidad financiera, ajena a aquella relación jurídica; ni la actividad probatoria permite tener por acreditada que el precio obtenido por la venta de las viviendas se destinara a satisfacer el crédito de otras promociones, ni que se haya realizado una incorrecta imputación de pagos por parte de la codemandada. Por último, no se aprecia conducta negligente por parte de la entidad financiera, ni una actitud torticera o contraria a la buena fe, sancionada por el artículo 7 del código civil .

Contra la referida resolución se alza la parte actora, doña Flora , interesando su revocación por medio del presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones en las que denuncia: a).- El error en la valoración de la prueba relativo a la imputación de pagos; siendo que el banco, en connivencia con la promotora, fue el que gestionó el dinero obtenido de la venta de las viviendas, y lo derivó a satisfacer otros préstamos que tenía con la promotora; b).- Error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia en relación al enriquecimiento injusto; y, c).- Infracción de la jurisprudencia en relación a los presupuestos de la responsabilidad aquiliana en que ha incurrido la entidad financiera codemandada.

La parte apelada, BANCO SABADELL SA, se opone al recurso de apelación solicitando, por considerarla ajustada a derecho, el mantenimiento de la resolución recurrida.

Con carácter previo al examen de los expresados motivos, esta Sala, acepta y da por reproducidos los fundamentos jurídicosde la Sentencia apelada, siendo atinadas las consideraciones jurídicas sobre los presupuestos de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada.

SEGUNDO.- Acción de enriquecimiento injusto. Cancelación hipotecaria.- La controversia fáctica-jurídica suscitada en el proceso, y reproducida en esta alzada, se contrae, a si ha existido una conducta contraria a la buena fe por parte de la entidad financiera codemandada, concretada en una indebida imputación de pagos en connivencia con la promotora, que se ha traducido en un desplazamiento patrimonial no justificado en beneficio de la propia entidad, y en perjuicio de la actora.

Tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en la Primera Instancia, y de las alegaciones contenidas en los escritos de apelación, e impugnación, esta Sala coincide con las conclusiones obtenidas por la Juzgadora a quo, que han servido de base a la desestimación de la demanda en los términos establecidos en la Sentencia recurrida. Así:

1ª.-Es necesario para resolver la controversia partir del principio de relatividad de los contratos, recogido con carácter general en el artículo 1257 CC ; que establece, 'que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, de modo que, con carácter general, no puede afectar lo estipulado en un contrato a quien no intervino en su otorgamiento. Por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe. No obstante, en materia de derechos reales, o en materia de obligaciones propter rem (por razón de la cosa), constituidas en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa, no impide que los contratos tengan eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros que han de respetar situaciones jurídicas creadas.' ( STS 11 de abril de 2011 ).

En el supuesto analizado nos encontramos con dos relaciones jurídicas netamente diferenciadas; a).- Por una parte, un contrato de permuta de solar por cosa futura, suscrito mediante escritura pública de 20 de agosto de 2003, entre la actora y sus dos hermanas, con la promotora BARBAGAIN SL (ahora ONDARRIA SL), en virtud del cual, las primeras entregaban a la promotora una finca urbana en la jurisdicción de Olazagutia, y esta última, se comprometía a construir un edificio en un plazo de cinco años, y entregar a las permutantes una vivienda y un local anejo; y, b).- Por otra parte, con un contrato de préstamo de financiación para promoción de viviendas, suscrito entre la promotora, en calidad de prestataria, con la entidad financiera BANCO GUIPUZCOANO (ahora, BANCO SABADELL SA), en calidad de prestamista, por valor de 1.116.697 euros, y con garantía hipotecaria sobre varias fincas agrupadas, entre ellas la que fue objeto del contrato de permuta.

Pues bien, con este planteamiento, y dado que el contrato de permuta, suscrito entre la actora y ONDARRIA SL, no es de carácter real, y no conlleva el contenido obligacional que incorpora (entrega de cosa futura), una obligación propter rem (por razón de la cosa), sino una obligación personal establecida en virtud de un pacto entre los permutantes; el mismo, está llamado a agotarse entre ellos, por aplicación del artículo 1257 CC . Sin que sus efectos puedan perjudicar o afectar negativamente a un tercero ajeno al mismo, como es la entidad financiera codemandada; máxime cuando ni siquiera en la escritura de permuta se recoge la obligación futura de la promotora de entregar la vivienda y el local libre de cargas (aunque se presume conforme al uso y la buena fe, 1258 CC); y cuando la finca sobre la que recae la hipoteca aparece cuando esta se constituye como libre de cargas; y siendo que el contrato de permuta no ha previsto otros mecanismos de protección de los intereses de la actora.

2ª.-La permuta es un contrato consensual, sinalagmático, oneroso, que sirve de para adquirir la propiedad (título), siempre y cuando le acompañe la tradición causal (modo); y tiene efectos obligatorios; ya que obliga a cada uno de los permutantes a transmitir la propiedad de la cosa permutada ( SSTS de 18 de diciembre de1990 ). Es cierto que la escritura pública de permuta de 20 de agosto de 2003, suscrita entre la actora y la promotora codemandada tuvo acceso al Registro de la Propiedad, pero esto no la hace oponible a la entidad financiera en cuanto es una tercera ajena al referido contrato, y la inscripción no tiene eficacia jurídico real.

Si examinamos el contenido de la escritura (documento nº 1 de la demanda, folios 14 a 21 de las actuaciones) observamos como únicamente facilitaba el título para la inscripción del solar edificable que entrega la actora, y que la constructora-promotora tras agruparlas con otras colindantes, registró a su nombre, en el Registro de la como finca NUM007 ; y, desde ese instante, obtuvo la titularidad dominical de la finca urbana. Por el contrario, la promotora en la estipulación 3ª, se obliga frente a doña Flora y hermanas, a hacerles entrega de la vivienda en un plazo de cinco años; y en la estipulación 4ª, a asumir una serie de gatos, entre ellos los de otorgamiento de escrituras en las que se formalizan la anterior obligación; por tanto, será a partir de este momento, y no antes, cuando se produzca la trasmisión de la propiedad, la cual se entiende libre de cargas, aunque no se haya pactado expresamente.

En este sentido, nuestro Tribunal Supremo, en un supuesto similar tiene declarado que, 'es cierto que en los contratos similares al ahora examinado la posición del transmitente del solar frente a los incumplimientos de su adquirente queda manifiestamente debilitada por la desventaja que supone desprenderse de su propiedad sobre lo transmitido a cambio de un derecho meramente personal o de crédito, sin que algunas de las posibles garantías imaginables para proteger su derecho, como sería la reserva de dominio, resulten idóneas para la mayoría de estos contratos, dado que el adquirente del solar normalmente lo hipotecará para poder financiar la edificación. Sin embargo, esa debilidad de la posición jurídica del transmitente no es razón bastante para alterar nuestro sistema de transmisión del dominio al margen del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, y habrá de ser en el ordenamiento jurídico donde se busquen garantías que refuercen el derecho de crédito del transmitente del solar mediante, por ejemplo, seguros de caución o avales bancarios a primer requerimiento'. ( STS 6 de julio de 2009 ).

3ª.-Así las cosas, aún aceptado, que ONDARRIA SL (promotora) ha de entregar la vivienda y local objeto de las permutas libres de cargas y gravámenes, lo es también, que en tanto no se materializa la construcción aquella es la titular dominical del solar y de la futura edificación, y como tal, puede realizar cualquier negocio jurídico, como gravarla, enajenarla, o hipotecarla, como ha hecho; y las cedentes estarán facultadas para, o bien solicitar la resolución del contrato, o las acciones personales para el cumplimiento de la obligación, en el supuesto, de no entregar la finca libre de la carga.

Por ello, ha de concluirse que la obligación de alzar o cancelar la hipoteca que pesa sobre la vivienda y local de autos solo es obligación personal de la promotora-constructora. El hecho de que la entidad bancaria pudo tener conocimiento del negocio de permuta no puede considerarse que actuó negligentemente ni de forma contraria a la buena fe; ni altera la realidad de que fue la promotora quien no formalizó en escritura pública la adjudicación de la vivienda en beneficio de las actoras; ni en la declaración de obra nueva y de división en propiedad horizontal, ni tampoco en la distribución de la carga hipotecaria entre todas las viviendas (6 de agosto de 2008), hizo mención a su derecho. Sin que el acta de entrega de llaves de la vivienda y local de 26 de noviembre de 2007 sea oponible a la entidad financiera al no tener acceso al Registro de la Propiedad.

En definitiva, aunque el BANCO SABADELL pudiera conocer las vicisitudes de la relación contractual entre la actora y la promotora, no por ello le convierte en tercero de mala fe, que actúa con abuso de derecho, puesto que ninguna 'inexactitud' registral se produce en el supuesto de autos. Las limitaciones que la promotora tenía respecto a la actora, en el sentido de entregar las fincas libres de cargas o gravámenes, no pueden afectar al tercer hipotecario cuyos negocios se han formalizado con el titular dominical inscrito en el Registro, y cuyos actos conllevan la presunción contraria.

4ª.-No sólo no apreciamos una conducta negligente y contraria a la buena fe por parte de la entidad financiera codemandada, sino que tampoco cabe apreciar un enriquecimiento injusto de esta última en perjuicio de la actora. Si bien es cierto que concurre uno de los presupuestos de la acción ejercitada, cual es, que doña Flora y sus hermanas han visto frustradas su expectativas económicas que tenían presentes al concertar el contrato de permuta, y han sufrido un empobrecimiento patrimonial, al haber cumplido con su parte, entregando la finca urbana, y recibiendo a cambio una vivienda con carga hipotecaria (empobrecimiento del actor); no obstante, no se dan el resto de presupuestos de la acción ejercitada; no se ha acreditado el enriquecimiento o aumento patrimonial de la entidad financiera, ni una actuación de ésta incompatible con la buena fe.

Así, compartimos las consideraciones de la Juez a quo, en el sentido de que la valoración de la prueba documental y testifical, no permite considerar acreditado que el precio de la venta de las distintas viviendas que conformaban la promoción fuera destinado a amortizar otros préstamos que tenía la promotora con el BANCO SABADELL; y menos aún, como afirma la apelante, que existiera una connivencia del Banco con la promotora para gestionar los distintos pagos, y desviar al dinero a otras promociones, a sabiendas de que se causaba un perjuicio a la demandante.

Pero aún más, no olvidando el punto de partida, que no es otro que el de la relatividad de los contratos; aún en el supuesto de que la promotora hubiera destinado el dinero percibido por la venta del resto de las viviendas de la promoción, no a cancelar el préstamo hipotecario que las graba, sino a amortizar otros préstamos que tenía con la misma entidad bancaria; en nada se enriquece esta última, en cuanto no percibe más dinero del que tiene derecho a percibir como acreedora de uno, o varios contratos de préstamo con la ONDARRIA SL; con independencia de las vicisitudes de una tercera relación jurídica en la pueda intervenir su prestataria, y que le es ajena.

En definitiva, es la promotora-constructora la que ha incumplido con la obligación de entregar la vivienda libre de cargas, sin que pueda hacerse responsable de la cancelación de la hipoteca a la entidad financiera.

TERCERO.- Responsabilidad aquiliana. Cuestión nueva.- Se invoca como tercer motivo de apelación, la infracción de la doctrina jurisprudencial en relación a los presupuestos de la responsabilidad aquiliana en que ha incurrido la entidad financiera codemandada.

Se carga de razón la parte apelada al afirmar que la parte actora ha introducido en el debate de la segunda instancia cuestiones nuevas no alegadas, en modo alguno, en el inicial escrito de demanda. Así, se ha ejercitado, y debatido en primera instancia la acción de enriquecimiento injusto, y la de cancelación hipotecaria. Ahora se introduce en apelación el examen de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual ex artículo 1902 CC . Dicha extralimitación dialéctica lleva, por sí misma, a rechazar el análisis de la cuestión que ahora de forma novedosa se suscita.

Cabe recordar en este punto, que reiterada doctrina jurisprudencial impide conocer en apelación las cuestiones nuevas que alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes y producen indefensión para la otra parte. 'El objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional; efectuando el órgano judicial de segundo grado o 'ad quem' un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC señala al respecto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013 , don Antonio Salas Carceller).

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- Costas procesales.- Se impone a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada ex artículo 398 LEC , y, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelacióninterpuesto por doña Flora , representada por la Procurador doña María Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza, contra la Sentencia de fecha de 4 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pamplona/Iruña en el Juicio Ordinario 1191/2012, confirmamosla expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación .

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados/as