Encabezamiento
Rollo nº 000218/2021
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 352/21
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a cuatro de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 189/18, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MISLATA, entre partes; de una como demandados - apelante/s Encarna y Enriqueta, dirigidas respectivamente por los Letrados D/Dª. FERNANDO TAMARIT VILLAR y JAIME ERNESTO CARRASCOSA ROCA y representadas por los Procuradores D/Dª CARMEN PORTOLES CERVERA y JORGE NAVARRO BARAHONA, y de otra como demandante - apelado/s BANKIA SA, dirigido por el Letrado Dª CRISTINA AZPITARTE LÓPEZ-JAMAR, y representado por la Procuradora Dª MARÍA GISBERT RUEDA; como demandado apelado D. Eugenio, dirigido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL DOMÍNGUEZ GARCÍA y representado por el Procurador D. VÍCTOR DE BELLMONT REGODÓN, y siendo demandada, no comparecida en la alzada, HERENCIA YACENTE DE Fidel.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.
Antecedentes
PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MISLATA, con fecha 30/12/2020, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda formulada por BANKIA S.A contra Eugenio, Enriqueta, Encarna, declarando la pérdida del beneficio del plazo y el derecho de BANKIA a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital pendiente de amortización, 155.858,33 euros, intereses remuneratorios y moratorios que se devenguen hasta la revocación del beneficio del plazo, y los intereses moratorios que se sigan devengando sobre la totalidad del principal una vez vencida anticipadamente la operación, hasta el completo pago de la deuda, liquidados al tipo pactado en la escritora del préstamo. Con expresa condena en costas a la parte demandada.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada Encarna y Enriqueta interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 30/09/2021 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO. El presente recurso se formula por la partes codemandadas Dª Encarna y Dª Enriqueta contra la sentencia que estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario contra ellas interpuesta y contra D, Eugenio ,por BANKIA S.A en la que se reclama ,el vencimiento anticipado de la obligación de devolucióndel préstamo de fecha 12-1-2001, ampliado y modificado el 29-11-2004, ampliado y modificado el 24-11-2006, y ampliado y modificado el 18-9-2007, que se le concedió ala parte prestataria y,que se declare la pérdida del plazo concedido en su día al deudor y el derecho de la actora a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital impagado que asciende a 155.858,33 euros, intereses remuneratorios y moratorios que se devenguen hasta la revocación del beneficio del plazo, intereses moratorios que se sigan devengando sobre la totalidad del principal una vez concurre ese vencimiento hasta el completo pago de la deuda liquidados al tipo pactado en la escritura del préstamo, y costas.
En el recurso que formula la primera en su calidad de avalista del citado préstamo sobre la base de que no compareció a la audiencia previa ,se plantea :1)La falta de capacidad de la actora al carecer del carácter o representación con que reclama, al amparo de lo dispuesto en el art. 416.1 en concordancia con el art. 559.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil,por no constar inscrita la sucesión de empresas y la titularidad del crédito hipotecario a favor de Bankia, S.A.,no habiendo aportado justificación de la transmisión de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja a Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y de ésta última entidad a Bankia, S.A; 2)Pluspetición,ya que el documento de la demanda relativo a la contabilidad del préstamo no se ajusta a período de impago por los co-demandados que ,además abonaron a la entidad mensualidades que no han sido contabilizadas; 3)Error en la cuantía que se reclama,al no mediar de requerimiento previo ni notificación de la deuda ni concreción de los intereses devengados en cada caso; 4)No se tiene en cuenta que la vivienda hipotecada es el domicilio habitual ;5)La nulidad por abusivos de determinados pactos de la escritura de préstamorelativos ,a los intereses variables y de demora,a las comisiones y al vencimiento anticipado .
La segunda codemandada alega en su recurso; 1)La nulidad por abusivo del pacto de vencimiento anticipado ,la pluspetición y la infracción del art.1125 del CCderivada de aquélla ;2)La infracción del art.1124 del CC,dado que en el presente caso, se adeudaban 24 cuotas de 984,13 euros, cuyo importe no constituye un incumplimiento de tal gravedad en relación al conjunto del contrato, pues solo supone un 13,41% de la deuda total,siendo que,además se han abonado 101 cuotas del préstamo hasta marzo de 2016 y vence en el año 2046.
La otra parte se opuso a los recursos, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia .
SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes premisas de orden procesal y general:
-El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civilen su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice :
"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".
Por su parte en lo que se refiere también a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
- Artículo 414 de la LEC ,dice 'Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia.1. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el Letrado de la Administración de Justicia, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria. En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma. La audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba. En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.2. Las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de abogado. Al efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente sino a través de su procurador, habrán de otorgar a éste poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no concurrieren personalmente ni otorgaren aquel poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia.3. Si no compareciere a la audiencia ninguna de las partes, se levantará acta haciéndolo constar y el tribunal, sin más trámites, dictará auto de sobreseimiento del proceso, ordenando el archivo de las actuaciones. También se sobreseerá el proceso si a la audiencia sólo concurriere el demandado y no alegare interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo. Si fuere el demandado quien no concurriere, la audiencia se entenderá con el actor en lo que resultare procedente.4. Cuando faltare a la audiencia el abogado del demandante, se sobreseerá el proceso, salvo que el demandado alegare interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo. Si faltare el abogado del demandado, la audiencia se seguirá con el demandante en lo que resultare procedente'.
Su Artículo 418.1 dice '1. Cuando el demandado haya alegado en la contestación o el actor aduzca en la audiencia defectos de capacidad o representación, que sean subsanables o susceptibles de corrección, se podrán subsanar o corregir en el acto y si no fuese posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superior a diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia'.
-En relación con la carga de la prueba,en general el art.217 de la LEC, que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.
-En lo que se refiere a la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.
TERCERO. Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación en relación con el desarrollo que haremos de cada uno de los motivos de los recursos citados, con examen de las normas y doctrina aplicables, de las actuaciones, de las pruebas y de su valoración,sobre la base de que en aplicación de los citados arts.414.4. de la LECy 418.1 ,dado que la codemandada Sra. Encarna no compareció a la audiencia previa y que ésta se debe seguir con la actora,no cabe entrar en sus alegaciones en esta apelación, fuera de las que sean examinables de oficio o coincidan con las de la otra apelante, como la nulidad por abusivos de los pactos de vencimiento anticipado e intereses de demora,añadiendo, a mayor abundamiento,que aún examinando aquéllas serian rechazables, la relativa a la pluspetición y al error en la cuantía por no adverarse, la relativa de que la vivienda hipotecada es habitual por irrelevante para el objeto de la litis y, la de falta de capacidad de la actora, por si tenerla al haberse acreditado ,según el documento nº 8 de la demanda su titularidad respecto del crédito hipotecario objeto del presente procedimiento y ,respecto de la posición jurídica, que Bancaja, Banco Financiero y de Ahorro, S.A. y Bankia, S.A. , porque no estamos ante un supuesto de cesión de crédito ordinaria por la que se podría ver afectado un deudor, sino en un supuesto de transmisión patrimonial en bloqueporimperativo y al amparo de lo previsto en la Ley 9/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.
1)Como normas y doctrina citamos:
-Respecto de la nulidad por abusivos de los pactos de vencimiento anticipado y de los intereses de demora en cuanto que son supuestos de nulidad absoluta apreciable de oficio, es nuestro criterio el de que es necesario su examen sin necesidad de reconvención,y si bien considerábamos que, al margen de que la demanda se estime, de acordarse debe reflejarse en el Fallo de la sentencia, ello según la del TS -Roj: STS 3553/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3553, Sección: 1, Nº de Recurso: 1005/2015, Nº de Resolución: 576/2018,de 17/10/2018,Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, por su relevancia a los efectos de apreciar la cosa juzgada, negativa y positiva, respecto de un posterior proceso,a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sección: 1,Nº de Recurso: C-511/17 ,Nº de Resolución: 62017CJ0511, de 11/03/2020,Procedimiento: Cuestión prejudicial. Ponente Prechal, sobre Cuestión prejudicial,ello será así y el juez nacional habrá de examinar de oficio una determinada cláusula contractual, solo dentro de los límites del objeto del litigio.
En este sentido se pronuncian, esta AP, en las Ss, de su Sección 9ª N.º 316/2019, y de su Sección 11ª n.º 207/2019,entre otras, concluyendo con que el control de abusividad solo es pertinente sobre cláusulas relevantes en relación con la pretensión ejercitada, es decir, que hayan sido aplicadas, o tengan que ver con el objeto del pleito pero no cuando sea ajena a la pretensión u objeto del proceso su nulidad.
La última resolución del TJUE declara'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba. 2) El artículo 4, apartado 1, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva9 3/13 deben interpretarse en el sentido de que, si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio'.
Al margen de los anterior ,las conclusiones de la Jornada de Unificación de criterios de los Magistrados de este Orden Civil de esta AP de 27-9-2018 lo fueron en el sentido de que, cuando se ejercite la acción resolutoria de un contrato de préstamo con o sin garantía hipotecaria en base al art.1124 del CCy a la Jurisprudencia sobre incumplimiento esencial de la obligación recíproca de pago aunque el demandado oponga la nulidad del vencimiento anticipado ,su estimación no tendrá incidencia a los efectos de tal acción resolutoria.
-El art.1124 del CC dice ' La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria'.
- Nuestra sentencia N.º 50 de 10-2-2017 ,Rollo 902/2016 , ponente Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA ante un incumplimiento grave del deudor en casos como el presente aplica el art.1124 del CCy su art.1129 que regula la pérdida del plazo que prevé el último dado que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, al decir en sus Fundamentos ,'TERCERO. Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca el error en la valoración de la prueba admitida y practicada en Autos, y alega que el BBVA no informó a la actora del contenido de la cláusula de vencimiento anticipado y nunca intentó una solución extrajudicial al problema, puesto que cuando se declaró vencido anticipadamente el préstamo, únicamente adeudaba 1.625,04.-€. También esgrime que se trata de un contrato de larga duración, más de 10 años, en el que el impago de la deuda únicamente ha durado 8 meses; por ello, la cláusula de vencimiento ha de calificarse de abusiva. La parte actora se opone al presente recurso indicando que se ha producido un incumplimiento esencial, pues se dejó de pagar el préstamo durante muchos meses. CUARTO. El recurso debe desestimarse. En el presente caso nos hallamos ante una reclamación de cantidad, que se basa en un contrato de préstamo, y que se sustenta en que el prestatario ha dejado de pagar las cuotas de amortización pactadas, en el que la causa de la pretensión no es el vencimiento anticipado de la deuda sino el incumplimiento por el deudor, circunstancia que ha quedado probada que se ha producido en el presente caso, en el que, cuando se formula la demanda, 2 de junio de 2014, ya había dejado de pagar, más de 8 mensualidades y, cuando contesta, el 25 de febrero de 2015, sigue sin pagar y no consigna las sumas adeudas, por lo tanto, nos hallamos ante un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato. Si bien la parte actora, en su escueta fundamentación jurídica nada dice, no debemos olvidar que el artículo 1129 del CCregula la pérdida del plazo, en varios supuestos y, en su interpretación, el Tribunal Supremo nos dice que el principio que establece el artículo 1129 del Código Civiles que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados. ( S.T.S. 22/11/1997 ).Y que los artículos 1129 y 1476 pueden conducir a un mismo efecto, cual es el de privar al comprador insolvente del beneficio del plazo pactado para el pago del precio, haciendo éste exigible en el mismo momento de la entrega de la cosa. ( S.T.S. 13/6/1994 ).Sin embargo, en el caso como se ha dicho se ejercita de modo directo tal vencimiento sin tampoco invocarse en la demanda el citado art.1124 del CC'.
En similares términos que la anterior analizando la concreta naturaleza del contrato de préstamo como contrato bilateral, citamos la SAP de Valencia, sección9 del 13 de diciembre de 2016 ROJ: SAP V 3993/2016-ECLI:ES:APV:2016:3993 que dice en sus Fundamentos'...CUARTO.-Incumplimiento grave y esencial .La naturaleza, características y requisitos de la acción de resolución prevista en el art. 1124CCLegislación citada CCart. 1124 está minuciosamente descrita en la Sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia ya citada: ' Entendiéndose, por tanto, de aplicación el art. 1124 del CCLegislación citada CCart. 1124 al contrato de préstamo de que se trata, para resolver sobre la acción resolutoria ejercitada, la Sala ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla el art. 1.124 del C.C Legislación citada CCart. 1124 . Y estos son, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( S.s. T.S. 20-2-50 , 16-11-56 , 16-5-59 , 5-2-63 , 2- 11-65 , 5-5-70 , 27-12-71 , 26-4-76 , 28-2-80 , 9-7-81 , 10-11-81 , 27-3-82 , 9-7-87 , 24-3-88 , 17-5-88 , 15-6- 88 , 17-6-88 , 31-1-92 , 8-7-93 , 29-4-94 , 9-5-94 , 29-3-95 , 22-11-95 ...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( S.s. T.S. 25-11-83 , 19-4-89 , 10-11-90 , 21-2-91 , 30-4-94 , 26-9-94 , 23-2-95 , 2-10-95 , 7-3-95 , 17-11-95 , 26-1-96 , 10-12-96 , 10-5-00 , 20- 7-00 , 11-3-02 , 11-4-03 , 13-5-04 , 5-4-06 , 31-1-08 , 14-3-08 , 12-6-08 , entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento (S.s. 28-2-80, 23-9-86, 21-3-94, 18-11-94...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( S.s. T.S. 19-1-84 , 20-10-84 , 26-1-88 , 2-6-89 , 13-10-89 , 21-10-89 , 14-2-90 , 21-7- 90 , 7-6-91 , 5-9-91 , 3-12-91 , 18-12-91 , 8-5-92 , 1-6-92 , 4-6-92 , 19-10-93 , 2-7-94 , 26-9-94 ...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( S.s. T.S. 18-11-83 , 2-7-92 , 24-2-93 , 10-3-93 , 22-3-93 , 25-2-94 , 2-10-95 , 25-1-96 , 7-5-03 , 18-10- 04 , 3-3-05 , 20-9-06 , 31-1-08 ...) o el fin normal del contrato ( S.s. T.S. 11-2-91 , 31-3-92 , 2-6-92 , 28-9-92 , 27-1-93 , 5-10-95 , 15-10-02 , 22-5-03 , 13-5-04 , 3-2-06 , 11-10-06 , 27-9-07 , 12-6-08 ...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del C.C Legislación citadaCC art. 1124 .: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aún siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C Legislación citadaCC art. 1124 . el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida. QUINTO.-Sentado lo anterior, y proyectada tal doctrina a la resolución de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas correspondientes a intereses pactados por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto,análogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia ( Ss. T.S. 14-6-88 , 28-2-89 , 4-4-90 , 20-10-94 ....), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria ( Ss. T.S. 28-3-96 , 15- 11-99 ....); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe ( Ss. T.S. 15-7-85 , 28-2-86 , 25-1-91 ....), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( S. T.S. 15-7-85 ), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( S. T.S. 25-2-78 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-1978 ), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual ( Ss. T. S. 11-6-69 , 4-3-75 ...); c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legitimas expectativas del vendedor o prestamista ( Ss. T.S. 9-10-87 , 12-5-88 , 14-6-88 , 2-6-89 , 5-6-89 , 20-12-89 , 20-6-90 , 21-7-90 , 25-1-91 , 11-2-91 , 11-3-91 , 15-2-92 , 16-5-92 , 16-6-92 , 2-7-92 , 16-7-92 , 28-9-92 , 10-10-94 , 5-12- 95 , 30-7-97 , 24-10-98 , 26-7-01 ....); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual ( Ss. T. S. 2-6-89 , 5-6-89 , 21-7-90 , 11-2-91 , 11-6-91 , 31-3-92 , 2-6-92 ....); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido ( Ss. T.S. 2-2-84 , 2-5-84 , 14-3-03 ....); y f) que el arts. 1124 del C.C Legislación citada CCart. 1124 . exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello se de en el mero retraso en el cumplimiento ( Ss. T.S. 7-2-84 , 21-2-90 , 25-1-91 , 3-9-92 , 15-6-95 ...) ;'. En el presente caso, conforme al art. 1740CCLegislación citada CCart. 1740 , ' Por el contrato de préstamos, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo ', añadiendo el art. 1753CCLegislación citada CCart. 1753 ' El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedores otro tanto de la misma especie y calidad '.Resulta que la parte prestamista cumple con la entrega del dinero o cosa fungible, que constituye la esencia del contrato - de ahí que exista discusión doctrinal sobre la naturaleza real o consensual del préstamo- y la obligación principal del prestatario consiste en la devolución del importe de dinero prestado (con o sin intereses, art. 1740.3 CCLegislación citadaCC art. 1740.3 ) o la cosa fungible de la misma especie y calidad prestado. Pues bien, en el presente caso, en el mismo préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2010 consta que los demandados recibieron el capital prestado; es decir, que la parte prestamista cumplió íntegramente su obligación. Por otro lado, los demandados no han comparecido ni denunciado incumplimiento de cualquier tipo de la parte actora. En el otro extremo, siendo la obligación principal de los demandados la devolución del capital prestado, a través del pago de las cuotas mensuales estipuladas, ésta resulta incumplida desde octubre de 2014. Actualmente se adeudan más de 24 cuotas: el contrato está incumplido durante más de dos años consecutivos. Los demandados tampoco han comparecido ni hecho alegaciones ni presentado prueba que desvirtúe esta realidad. Por todo lo expuesto podemos afirmar que existe un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art. 1124CC...'.
También en nuestra sentencia de fecha 15 de enero de 2018 (ponente Sr. Lahoz Rodrigo) argumentamos, acerca de la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:'...Infracción artículos 1124y 1129 del Código Civilsobre la resolución del contrato y perdida del beneficio del plazo. Sostiene la recurrente que no es aplicable el articulo 1124 del Código Civilal contrato de préstamo y lo fundamenta en la doctrina del TS que califica el contrato de préstamo como unilateral, por lo que no concurre la bilateralidad requerida para valorar el cumplimiento o no de las obligaciones reciprocas, por lo que concluye que no puede constituir el fundamento de la estimación de la demanda. Con independencia de que el tribunal considere que el apelante fundamenta su posición en opiniones doctrinales no se comparte la conclusión de que el acreedor no pueda ejercitar la acción resolutoria, aunque su consecuencia sea idéntica a la que resultaría de la aplicación de la cláusula sexta bis del contrato, pues la acción ejercitada en juicio ordinario posibilita al demandado, parte deudora, oponer circunstancias que resultan imposibles en el proceso de ejecución, como es el examen o calificación del incumplimiento de la obligación de pago, como esencial o no, si la suma de las cuotas impagadas permite integrar esa calificación de esencial y, por último, si la acción resolutoria constituye un ejercicio abusivo del derecho. La tesis que expone la apelante no es compartida por este tribunal, no solo porque es excesivamente teórica sino también porque no frece una solución jurídica ante el incumplimiento de la obligación de pago que, conforme a nuestro ordenamiento, permite al acreedor el ejercicio de la acción resolutoria del contrato previsto en el artículo 1124CCcon sus consecuencias económicas y acumuladamente la acción de pérdida del benefició del plazo, articulo 1129 CC, que en su desarrollo jurisprudencial, sentencia de 22 de diciembre de 1997, del TS ha declarado: 'Que no sea aplicable el articulo 1124 del Código Civilal tratarse de un contrato unilateral, no implica que no pueda anticiparse el vencimiento del préstamo, por incumplimiento del pacto o de pagar los intereses, siendo aplicable este artículo.'La parte apelante omite toda referencia a la jurisprudencia citada en la sentencia que se recurre, en particular se destaca la sentencia de la Sección Novena de la AP de Valencia, de fecha 13 de diciembre de 2016, que a su vez cita la dictada por la Sección Undécima de la AP de Valencia de 27 de julio de 2015, que examina un supuesto de resolución de contrato de préstamo por incumplimiento del deudor y analiza la naturaleza jurídica del contrato de préstamo y sobre la discusión doctrinal sobre el carácter unilateral o bilateral, sin embargo examina la acción bajo la óptica del incumplimiento esencial de la obligación de pago y aplica el articulo 1124 del Código Civil. Por tanto, en la línea interpretativa de si resulta aplicable o no el articulo 1129 del Código Civilque regula la pérdida del beneficio del plazo, también se considera aplicable para fundamentar la acción estimatoria de reclamación del principal pendiente a consecuencia del impago, asimilando el impago reiterado a insolvencia provisional como la circunstancia prevista en el apartado 1 y 3 del citado artículo que disponen: ' Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda' y 'Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.'. Tesis que recoge la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 13, de fecha 20 de octubre de 2016 , que asimila teóricamente al efecto de la cláusula de vencimiento anticipado aunque no se aplica sino que la reclamación del principal es consecuencia de la pérdida del beneficio de plazo. La demandante acredita dos circunstancias que permiten calificar el incumplimiento de la obligación de pago como esencial, la primera, que el impago de las cuotas se inicia en fecha de mayo de 2015 y cuando se liquida la deuda a fecha de 8 de febrero de 2016, ya han vencido 9 cuotas, siendo el importe adeudado de 7.145,38 €, y cuando se presenta la demanda, a fecha 13 de enero de 2017, las cuotas impagadas son 21, segunda, que el importe de las 21 cuotas impagadas representa el 12,35% del total de 170 cuotas que restan por abonar, tercera, que si se toma como referencia el criterio de otros ordenamiento jurídicos de la Unión Europea, que establecen el 2,5% del valor nominal del préstamo como límite para poder reclamar la totalidad de lo adeudado, en el caso que se examina ese porcentaje seria de 5.175 € correspondiente a 6 cuotas, siendo el importe de lo debido a fecha de liquidación, enero de 2016, de 7145,38 €, incrementado en el principal por 12 cuotas más hasta el momento de presentación de la demanda. Por tanto, a esa fecha el impago supone el 12,35 % de cuotas impagadas sobre el total número de cuotas pendientes al iniciarse el incumplimiento. La parte demandante no fundamenta su pretensión en la aplicación de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo, si se examina la demanda y su fundamentación se comprueba que la acción ejercitada es la de reclamar el principal pendiente de pago del contrato de préstamo, no solo las cuotas impagadas, sino el resto pendiente, y para ello articula dos acciones, la primera, la de resolución contractual, con fundamento en las sentencias dictadas por distintas Audiencias con independencia de la discusión doctrinal sobre si es posible en el contrato de préstamo, pues en caso de que se considera que no puede resolverse, quedaría amparada por la segunda acción cual es la pérdida del beneficio del plazo cuyo fundamento es el apartado 1 y 3 del articulo 1129 del Código Civilal asimilar la insolvencia a incumplimiento esencial de la obligación de pago. Por último, no es admisible la alegación que impida la aplicación del artículo1129del CCpues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo,al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito'.
-Por su parte el, artículo 1125 del Código civil establece que las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue.
2)Revisando las pruebas bajo el anterior prisma ,ambos recursos se desestiman,por lo que pasamos a argumentar.
-Ya hemos dicho que nos encontramos antes un préstamo de fecha 12-1-2001, ampliado y modificado el 29-11-2004, ampliado y modificado el 24-11-2006, y ampliado y modificado el 18-9-2007 que se le concedió a la parte prestataria ,cuyo capital impagado asciende a 155.858,33 euros, que es lo que en la demanda se reclama como principal ,más intereses remuneratorios y moratorios que se devenguen hasta la revocación del beneficio del plazo, intereses moratorios que se sigan devengando sobre la totalidad del principal una vez se declare su vencimiento anticipado ,previsto en el pacto 6ºbis a) de aquel por el no abono a su vencimiento de cualquiera de sus amortizaciones de capital o interés,el cual según la doctrina expuesta es nulo .
-Se ha probado que la parte deudora ha atendido el pago de las cuotas devengadas de este préstamo hasta el día 5 de marzo de 2016 -fecha de la última cuota pagada-, pero no ha hecho efectiva cuota alguna desde dicha fecha hasta la de la demanda ,de modo que ha abonado únicamente 101 cuotas mensuales de las 468 cuotas mensuales pactadas en la escritura de aquel ,que son 24.141,67 euros del capital prestado de 180.000 euros,esto es el 13,41%,todo lo cual .
-Si bien el citado pacto de vencimiento anticipado podría ser abusivo y por ello nulo,como hemos dicho,al no atemperar su aplicación a un incumplimiento grave del deudor, no cabe entrar en ello y hacer tal declaración en la presente al ser ajeno al objeto del proceso al igual que en los intereses de demora de modo que, ante el adverado grave y esencial incumplimiento de la parte demandada y siendo el préstamo un contrato bilateral, procede la aplicación del art.1124 del CC, como se solicita en la demanda y en contra del primer motivo de recurso de la Sra. Enriqueta, sin que sean tampoco acogibles sus motivos relativos a las pluspetición y a la vulneración del art.1125 de tal CCpor derivar de aquella nulidad que se deniega y, todo ello, con la consecuencia de la revocación de la facultad de aplazamiento de pago del deudor de conformidad con lo dispuesto en su art. 1129,pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total de tal préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito.
CUARTO.-Por la desestimación del presente recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante , según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la procuradora Sra. PORTOLES CERVERA, en nombre y representación procesal de Dª Encarna y por el Procurador Sr. NAVARRO BARAHONA en nombre y representación de Enriqueta contra la Sentencia de fecha 30/10/2020 dictada en los por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mislata en los autos de Juicio Ordinario nº 189/18,con su íntegra confirmación .
Todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.
Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.
Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La Ilma. Sra. Presidenta
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
votó en Sala y no pudo firmar.
PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a 4 de octubre de 2021.
