Sentencia CIVIL Nº 353/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 622/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 622/2016 2ª
JUICIO VERBAL (EFECTIVIDAD Dº. REALES INSCRITOS) NÚM. 1168/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BADALONA (ANT.CI-2)
S E N T E N C I A N ú m. 353
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintitres de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Juicio verbal (efectividad dº. reales inscritos), número 1168/2015 seguidos por el Juzgado
Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2), a instancia de Gerardo contra Jose Ignacio , Clemencia y
OCUPANTES CALLE000 NUM000 NUM001 , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandada Jose Ignacio y Clemencia contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 7 de marzo de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. JOSEP MARIA BORT CALDES, Procurador de los Tribunales y de, D./D.ª Gerardo , contra los IGNORADOS OCUPANTES -resultado identificados, D. Jose Ignacio y Dª Clemencia - del inmueble sito en Badalona, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y DECLARO la efectividad del derecho de propiedad inscrito a favor de D./Dª Gerardo , sobre la finca de cuatos, y en consecuencia, debo de ordenar y ORDENO a la parte demandada a cesar inmediatamente en cualquier acto de posesión o perturbación del derecho de propiedad del titular registral inscrito, referido a finca anteriormente dicha, y en consecuencia ORDENO a los demandados desalojar inmediatamente la finca, y a tal efecto ponerla a disposición de la actora, con la advertencia de lanzamiento a su costa si no lo hacen, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte co-demandada Jose Ignacio y Clemencia mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial el actor, Gerardo , ejercita una acción sumaria de protección de los derechos registrales inscritos, ex art. 250.1.7º LEC en relación con el 41 de la Ley Hipotecaria , que interpone como titular registral del pleno dominio de la vivienda sita CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 de Badalona, adquirido en escritura pública de compraventa de 7.8.2015, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, y que dirige contra los ignorados ocupantes de la misma, solicitando su desalojo. Por otrosí, en su demanda, el actor fija la caución que deben prestar los demandados, a los efectos del art. 439.2 LEC , en 1.766'89€ Citados los demandados con los apercibimientos oportunos, comparecieron en forma en tal calidad, como ocupantes, Clemencia Y Jose Ignacio , solicitando se les reconociera el derecho a la asistencia jurídica gratuita y se les nombrara abogado y procurador del turno de oficio.

Fijada, tras oír a los demandados, una caución de 100€, ésta fue prestada por los demandados. Ello no obstante, dejaron transcurrir el plazo para contestar la demanda sin hacerlo, por lo que se los tuvo por decaídos en su derecho.

Celebrada vista, recayó sentencia estimatoria de la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso, alegando inadecuación de procedimiento y error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Insiste en su recurso la demandada en la alegación de inadecuación de procedimiento, que ya introdujo en el acto de la vista invocando su condición de excepción apreciable de oficio, al considerar que el procedimiento que correspondía era el desahucio por precario (art. 250.1.2º).

Esta alegación, ya descartada en el acto del juicio y al margen de la extemporaneidad de su alegación, no puede ser acogida.

Así es, con la finalidad de salvaguardar la protección registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, el artículo 41 de la Ley Hipotecaria creó un procedimiento especial que fue desarrollado por los artículos 137 y 138 del Reglamento Hipotecario .

Como ha declarado este tribunal en anteriores resoluciones, la finalidad de dicho procedimiento especial no consistía tanto en la protección de los derechos reales en sí mismos considerados, sino en su reflejo en el Registro de la Propiedad mediante el correspondiente asiento.

En consecuencia, la jurisprudencia unánime de las diversas Audiencias Provinciales había venido señalando que el objeto del procedimiento radicaba en la obtención del cese de la perturbación respecto de un derecho real inscrito, sin que pudieran dilucidarse a través de él cuestiones diversas como la declaración de existencia o nulidad de un determinado derecho real, o la determinación de los linderos de un inmueble ( sentencias, entre otras, de la A.P. de Segovia de 15 Mar. 1993 , A.P. de Huesca de 15 May. 1995 y A.P.

de Jaén de 15 Jun. 1995 ). La L. E.C. 2000 ha incluido este procedimiento en el ámbito del juicio verbal para sustanciar las demandas 'que, instadas por los titulares de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación' (art. 250.1.7 ).

Como consecuencia de la nueva regulación una parte importante de las disposiciones del anterior art.

41 L.H . han sido llevadas puntualmente a la nueva normativa común como especialidades procedimentales del juicio verbal único que la nueva LEC regula, y al mismo tiempo ha sido modificado el art. 41 L.H ., que ahora se remite al juicio verbal regulado por dicha LEC. La incorporación de este procedimiento a la LEC responde al doble objetivo de unificar en un mismo juicio ordinario la gama de procedimientos sumarios y especiales que se incluyen en el art. 250, y de llevar el procedimiento relativo a la protección de la presunción posesoria derivada de la titularidad registral a la ley procesal común afirmando así el ámbito general del derecho procesal civil.

Este procedimiento especial constituye un proceso sumario por medio del cual pueden ejercitarse acciones reales procedentes de derechos inscritos en el Registro de la Propiedad contra quienes, sin título, se opongan a dichos derechos o perturben su ejercicio, siempre que por certificación del Registro se acredite la vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente.

La naturaleza sumaria del procedimiento se ve avalada por el hecho de que concurran en él las tres características básicas que definen la sumariedad, toda vez que: a) Hay una limitación de los medios de ataque en la medida en que solo puede ser utilizado por los titulares del derecho real inscrito perturbado.

b) Hay una limitación de los medios de defensa, y así las causas de oposición están limitadas en el art. 444.2 LEC .

c) Hay limitación de los efectos de la sentencia, porque ésta no produce los propios de la cosa juzgada ( art. 447.3 LEC ).

El carácter sumario de este procedimiento especial implica que el art. 444.2 LEC -reproducción sustancial del antiguo art. 41.6 L.H .- limita a cuatro causas o motivos de oposición tasados las defensas materiales que pueden ser opuestas por el demandado frente a la protección del derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad que insta el actor por medio de su demanda.

Las defensas materiales a disposición del demandado contempladas en el citado art. 444.2 son taxativas y absolutamente limitadas, de acuerdo con la reiterada doctrina de la generalidad de las Audiencias Provinciales, mas ello no supone necesariamente que el demandado haya de citar de manera expresa uno de los ordinales del art. 444.2, porque bastará con que los hechos invocados por la parte demandada en el acto de la vista del juicio verbal como fundamento de su oposición a la pretensión actora puedan ser subsumidos en alguna de las causas tasadas previstas en aquel precepto, porque en caso contrario se podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española subordinando la eventual tutela de los derechos e intereses del demandado al cumplimiento de meras formalidades que no deben ser consideradas estrictamente necesarias para la obtención de esa tutela.

Concurren, pues, en el presente caso los presupuestos para el ejercicio de la acción sumaria planteada, por lo que no cabe hablar de inadecuación del procedimiento.

Por otra parte, hemos de indicar que para la protección de la posesión de quienes tienen derecho a ella frente a terceros que la perturben nuestro ordenamiento procesal; así, encontramos los procesos 'sumarios' interdictales o de protección del derecho real inscrito ( art 250.1.4 º y 250.1.7 LEC ) o el desahucio por precario (250.1.2, con fuerza de cosa juzgada u por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata) o la acción reivindicatoria (544-1 CCCat). Ante la posibilidad de utilizar cualquiera o varias de estas vías procesales para la legítima defensa de su derecho, corresponde únicamente al demandante elegir el procedimiento que estime más oportuno a tal fin, sin que quepa hablar de una inadecuación de procedimiento.



TERCERO.- Tampoco puede prosperar el motivo de impugnación relativo al fondo del asunto, y ello en base a las siguientes consideraciones: En primer término, conviene recordar que la falta de contestación en tiempo a la demanda o la declaración de rebeldía no equivalen en ningún caso al allanamiento ni suponen reconocimiento de hechos, ni confesión, ni acarrean una 'poena probati' para el demandado, teniendo que probar el actor igualmente los fundamentos de sus alegaciones, en definitiva, pues, la extemporaneidad o la falta de la contestación únicamente producen un efecto preclusivo respecto a la misma y sólo suponen la pérdida de esa posibilidad procesal , lo que no impide que el demandado comparezca en cualquier momento pudiendo proponer prueba, intervenir en la de la actora, recurrir etc, en definitiva, realizar cualquier actuación procesal en su defensa siempre que no haya precluído el momento procesal para hacerlo. Tal preclusión produce dos consecuencias: a) precluye la posibilidad de oponer excepciones ('todas' las del 687 LEC, por tanto, 'cualquiera', tanto dilatorias como perentorias), es decir, no sólo las procesales, sino también aquellas otras configuradoras de hechos extintivos, impeditivos, excluyentes o modificativos de la pretensión del actor (que, no obstante, mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la misma) y b) tampoco podría proponer otras pruebas que aquellas que pudieran afectar a los 'hechos' de la demanda ( arts. 565 y 566 LEC . En definitiva, no siendo contestada la demanda, al actor corresponde la carga de la prueba de los hechos en que fundamenta su demanda, pudiendo el demandado proponer prueba con la finalidad de desvirtuar los mismos (contraprueba).

Por otra parte es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli ) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi , vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur , que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - art. 460 LEC, correlativo al 862 LEC 1881 -) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis, tal como exige el principio de preclusión.

En definitiva, las alegaciones de la demandada que eran extemporáneas en la primera instancia, cuando las introdujo en el acto de las vista, sin haber contestado en tiempo a la demanda, y suponen la introducción de motivos de oposición que debieron ser alegados en el momento procesal oportuno, por lo que en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, ni siquiera pueden ser tenidos en consideración para la resolución del pleito. En consecuencia, no cabe impugnar la sentencia con fundamento en un error en la valoración de la prueba de hechos que no forman parte de la controversia.

Es más, prescindiendo de lo anterior y a mayor abundamiento, y aún dando por probado que los demandados ocupan la vivienda en virtud de la autorización concedida por un anterior propietario (hecho que, tal como señala la sentencia de primera instancia, no ha quedado acreditado), la oposición tampoco podría prosperar pues: (a) el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa. En consecuencia, el precarista no ostenta título legítimo y oponible a un poseedor real para ocupar la finca; (b) el consentimiento del propietario para la ocupación gratuita de la vivienda (que, se insiste, en esta caso, además, no ha resultado acreditado) no sólo no excluye la situación de precario, sino que constituye su manifestación más genuina, de modo que el propietario que ha cedido la posesión de la finca en concepto de precario, no precisa justificación alguna, más que su mera voluntad, para poner fin a su tolerancia; (c) en definitiva, el precario no es un título oponible al titular registral de la finca, y menos la autorización concedida por un tercero que ninguna relación guarda ni con la finca ni con el actual propietario.

En conclusión, y por todo cuanto antecede, la impugnación no puede prosperar.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemencia Y Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2016 dictada en el juicio verbal núm. 1168/15 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Badalona, SE CONFIRMA dicha resolución, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.