Sentencia Civil Nº 354/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 307/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00354/2013

Rollo núm. 307/2013

SENTENCIA N° 354

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Mateo Ramón Homar

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a diecisiete de octubre dos mil trece

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, bajo el número 544/2012, Rollo de Sala número 307/2013, entre partes, de una como demandada-apelante la entidad BANCO SANTANDER, SA. (sucesora de la entidad BANIF, SAU.), representada por el procurador D. José Campins Pou y dirigida por el letrado D. David Fernández de Retana, de otra, como demandante-apelada D. Pedro Enrique , la entidad INVERSIONES SON VERDERA, SLU., D. Benigno y Dª. Leocadia , representada por la Procuradora Da Teresa Blanco Fernández y dirigida por el Letrado D. Raimundo Zaforteza Fortuny.

ES PONENTE el Iltmo. Sr don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por DON Pedro Enrique , la entidad 'INVERSIONES SON VERDERA, SLU.', y los cónyuges DON Benigno Y DOÑA Leocadia , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Blanco Fernández, contra la entidad 'BANCO BANIF, SA.', representada por el Procurador de los Tribunales don José Campins Pou, en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) Se declara la nulidad relativa de las órdenes de compra en participaciones preferentes de Lehmann Brothers por importe de 120.000 euros, 300.000 euros y 90.000 euros efectuados a primeros del mes de marzo de 2007, por DON Pedro Enrique , la entidad 'INVERSIONES SON VERDERA, SLU.', y los cónyuges DON Benigno Y DOÑA Leocadia , respectivamente, a través de BANIF, por error esencial en el objeto.

b) Se condena a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y a sus naturales consecuencias.

c) Se condena a la entidad demandada a restituir a cada uno de los actores las sumas invertidas por cada uno de ellos (120.000 euros a favor de don Pedro Enrique ; 300.000 euros a favor de la entidad 'Inversiones Son Verdera, SL.' y 90.000 euros a favor de los esposos don Benigno y doña Leocadia ), contra abono por los demandantes de las cantidades por cada uno percibidas el septiembre de 2007 en concepto de rendimientos (5.000,97 euros el Sr. Pedro Enrique , 15.272,50 euros la entidad 'Inversiones Son Verdera, SL.' y 3.740,22 euros los esposos don Benigno y doña Leocadia ), más los intereses legales devengados por dichas sumas desde la indicada fecha hasta su reintegro, debiendo operar la pertinente compensación.

d) Se hace expresa imposición de costas en esta instancia a la entidad demandada.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 17 de octubre.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- D. Pedro Enrique , la entidad mercantil INVERSIONES SON VERDERA, SLU., D. Benigno y Dª. Leocadia interpusieron demanda de juicio ordinario contra la entidad BANIF, SAU., en la que suplicaban que se dictara sentencia por la que: A) Con carácter principal:

1º) Declare la nulidad de pleno derecho de las inversiones en participaciones preferentes de Lehman Brothers por importe de 120.000 €, 300.000 € y 90.000 €, efectuadas, a primeros del mes de marzo de 2007, por D. Pedro Enrique , la entidad mercantil INVERSIONES SON VERDERA, SLU., y los esposos D. Benigno y Dª. Leocadia , respectivamente, a través de 'Banif' por infracción de las normas imperativas que, en este tipo de operaciones, protegen a los consumidores y usuarios, prohíben la publicidad engañosa, y ordenan que se informe al cliente minorista y que se documente la inversión, o por cualquiera de esas causas.

2º) Condene a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y a sus naturales consecuencias, así como a llevar a cabo las actuaciones que sean presupuesto, complemento o consecuencia de tal pronunciamiento.

3º) Condene a la demandada a restituir a cada uno de los actores las sumas invertidas por cada uno de ellos (120.000 €, 300.000 € y 90.000 €), con los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de la inversión hasta su reintegro, contra abono por los demandantes de las cantidades por cada uno percibidas el 21 de septiembre de 2007 en concepto de rendimientos (6.098Ž75 €, 15.272'50 € y 4.561'25 €, respectivamente), más los intereses legales devengados por dichas sumas desde la indicada fecha hasta entonces, debiendo operar la pertinente compensación.

B) subsidiariamente, para el supuesto de que por el tribunal no se acogiera la pretensión de nulidad absoluta deducida con carácter principal:

1º) Declare la nulidad relativa de las inversiones de las inversiones en participaciones preferentes de Lehman Brothers por importe de 120.000 €, 300.000 € y 90.000 €, efectuadas, a primeros del mes de marzo de 2007, por D. Pedro Enrique , la entidad mercantil INVERSIONES SON VERDERA, SLU., y los esposos D. Benigno y Dª. Leocadia , respectivamente, a través de 'Banif', por error esencial en el objeto y por dolo, o por cualquiera de estos vicios de consentimiento.

2º) Condene a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y a sus naturales consecuencias, así como a llevar a cabo las actuaciones que sean presupuesto, complemento o consecuencia de tal pronunciamiento.

3º) Condene a la demandada a restituir a cada uno de los actores las somas invertidas por cada uno de ellos (120.000 €, 300.000 € y 90.000 €), con los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de la inversión hasta su reintegro, contra abono por los demandantes de las cantidades por cada uno percibidas el 21 de septiembre de 2007 en concepto de rendimientos (6.09875 €, 15.272'50 € y 4.56125 €, respectivamente), más los intereses legales devengados por dichas sumas desde la indicada fecha hasta entonces, debiendo operar la pertinente compensación.

C) Con carácter subsidiario a las dos acciones anteriores, para el supuesto de que por el Tribunal no se estimasen nulas ni anulables las referidas inversiones:

1º) Declare la resolución de los contratos de inversión celebrados por la entidad 'Banif', con cada uno de los actores, por incumplimiento grave de las obligaciones que incumbían a la demandada frente a cada uno de aquellos.

2º) Condene a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y a sus naturales consecuencias, así como a llevar a cabo las actuaciones que sean presupuesto, complemento o consecuencia de tal pronunciamiento.

3º) Condene a la demandada a restituir a cada uno de los actores las sumas invertidas por cada uno de ellos (120.000 €, 300.000 € y 90.000 €), con los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de la inversión hasta su reintegro, contra abono por los demandantes de las cantidades por cada uno percibidas el 21 de septiembre de 2007 en concepto de rendimientos (6.098Ž75 €, 15.272'50 € y 4.561'25 €, respectivamente), más los intereses legales devengados por dichas sumas desde la indicada fecha hasta entonces, debiendo operar la pertinente compensación.

Los hechos en los que se fundan sus pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

1.- D. Pedro Enrique es un empresario jubilado, hecho a sí mismo, dedicado al comercio al por mayor de productos de droguería e higiene.

El Sr. Pedro Enrique es administrador y socio único de la entidad INVERSIONES SON VERDERA, SLU., constituida el 2 de noviembre de 1999, entidad de carácter patrimonial.

D. Benigno es un empleado de esta mercantil y Dª. Leocadia su esposa.

2.- D. Pedro Enrique conoció hace unos años y a través de un amigo común a D. Silvio , máximo responsable de BANIF en Baleares.

A principios de 2007 el Sr. Silvio le recomendó una inversión muy rentable y absolutamente segura, comentándole la existencia de los bonos Lehman Brothers. Le explicó que el capital invertido generaba una rentabilidad fija anual de 5`125%, pagadera el mes de septiembre, con una duración de dos años (hasta septiembre de 2009) transcurridos los cuales recuperaría el principal.

Confiando en que era una inversión conservadora y totalmente garantizada decidió suscribirla y también aconsejó la inversión a un empleado suyo, D. Benigno .

3.- En el mes de marzo de 2007 los demandantes suscribieron la operación aconsejada, firmando las correspondientes órdenes de compra que BANIF les presentó, en las que no constaba más que el nombre del inversor, la identificación de los valores objeto de compra (PREFERENTES LENMAN BROTHERS 5'125%), el número de títulos adquiridos y el importe de la operación o capital invertido por cada uno.

No se entregó copia de las órdenes de compra, ni de los contratos, de los que no se obtuvo copia hasta que no se perdió la inversión.

4.- En fecha 27 de septiembre de 2007 se abonaron en las cuentas corrientes abiertas en la entidad los rendimientos correspondientes al año 2007.

En septiembre de 2008 no se satisfizo suma alguna, siendo informados posteriormente de que habían perdido totalmente la inversión.

Considera la parte actora que la entidad BANIF omitió información y faltó a la verdad en los siguientes extremos:

1.- Se ofertó un producto financiero de renta fija que identificó como 'bonos Lehman Brothers', cuando en realidad eran 'participaciones preferentes'.

2.- BANIF no reveló que las 'participaciones preferentes' eran un instrumento complejo y de riesgo elevado que podía general rentabilidad, pero también pérdidas importantes en el capital invertido.

3.- No reveló que las 'participaciones preferentes' tenían carácter perpetuo, sino que aseguró que vencían en septiembre de 2009, cuando en realidad dicha fecha era solo el momento en que Lehman Brothers se había reservado el derecho de amortizar las participaciones preferentes.

4.- Se garantizó que en septiembre de 2009 recuperarían la inversión, cuando si Lehman Brothers hubiera decidido amortizar las preferentes en el año 2009 el precio de recompra hubiera podido ser menor a la emisión, o incluso al de adquisición.

5.- Se aseguró una rentabilidad fija, sin hacer mención al hecho de que la misma estaba condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte de Lehman Brothers.

6.- No explicó que, en caso de insolvencia de la entidad emisora, las participaciones preferentes estaban en el último escalón en el orden de prelación de créditos, solo por delante de los accionistas ordinarios.

7.- BANIF no entregó documento alguno al tiempo de suscribir la inversión, no siendo hasta octubre de 2008, tras la quiebra de Lehman Brothers, que se les entregaron las correspondientes órdenes de compra, así como fotocopias de los contratos a nombre del Sr. Pedro Enrique y la liquidación de intereses a favor de INVERSIONES SON VERDERA, SLU.

Afirmaba, en definitiva, la parte actora que BANIF faltó a la verdad y ocultó las características y riesgos reales del producto financiero que les estaba recomendando, ni sobre la entidad emisora de las participaciones preferentes, ni de la evolución negativa que habían tenido dichas participaciones desde el mes de marzo de 2007. Prescindió también del perfil conservador que presentaban los demandantes.

Con base a tales alegaciones solicita, con carácter principal, la nulidad de pleno derecho de la adquisición de bonos Lehman, por infracción de las normas imperativas que protegen a consumidores y usuarios, prohíben la publicidad engañosa y ordenan que se informe adecuadamente al inversor, además de documentar la operación.

Subsidiariamente, considera que el negocio es anulable por la concurrencia de error en el consentimiento prestado por los actores y dolo causado por BANIF.

Finalmente, con carácter subsidiario a los dos anteriores, se solicita la resolución del contrato por incumplimiento por parte de BANIF de los deberes esenciales de transparencia, información y documentación exigidos.

En la sentencia de instancia se desestima la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda al entender que, como se concretó en la audiencia previa, la petición se centraba en todas las operaciones jurídicas contratadas por los actores para la adquisición de las participaciones preferentes, así como que no se plantea ninguna duda tras la lectura de la demanda sobre frente a quién se dirige ni sobre lo que se pide.

Analiza la naturaleza de la relación contractual de la que trae causa los pedimentos de los actores, para determinar si se trata de un contrato de gestión y asesoramiento, como sostiene la parte actora, o de mera administración o custodia, como defiende la parte demandada. Concluye estimando que la actuación de la demandada debe considerarse de asesoramiento y gestión de vales, que la entidad demandada no presentó un servicio auxiliar de depósito y administración de valores, sino que contiene un importante asesoramiento, por tratarse de una inversión elevada y requerir una atención personalizada por el llamado 'servicio de banca privada' tal y como se publicita. Por ello se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva al hallarse la entidad BANIF obligada a soportar la carga derivada de la relación contractual de compra de participaciones preferentes como consecuencia del asesoramiento previo llevado a cabo por la entidad financiera.

Tras unas consideraciones generales sobre las obligaciones de información de las entidades de crédito y analizando las condiciones de los actores, concluye que todos ellos tienen la condición de inversores minoristas, tanto los Sres. Benigno y Leocadia , como el Sr. Pedro Enrique y la entidad INVERSIONES SON VERDERA, pues no pueden ser considerados como clientes profesionales en los términos de la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2004.

Se desestima la petición principal de nulidad de pleno derecho al no encontrarse vigente en el momento de la suscripción de las órdenes de compra la reforma de la Ley del Mercado de Valores por la que se traspone a nuestro ordenamiento la citada Directiva 2004/39/CE, no resultando de aplicación directa con efecto directo en cuanto a las relaciones de un particular para imponer obligaciones a otro particular.

Se estima, sin embargo, la nulidad por vicio de consentimiento. Tras exponer el contenido de la Directiva antes citada, conforme a la que debía interpretarse la normativa vigente en el momento de la suscripción de las órdenes de compra, así como el contenido de la Ley del Mercado de Valores y el RD 629/1993 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, pone de manifiesto las versiones contradictorias sobre el contenido de unas informaciones que se efectuaron de forma verbal y la dificultad de prueba de unas conversaciones en las que sólo son parte los interesados.

Después de analizar la prueba practicada llega a la conclusión de que la entidad demandada no cumplió con la obligación de informar debidamente de la operación contratada por los actores, información relativa al posible comportamiento de la rentabilidad del producto contratado, de la garantía del capital invertido, su falta de cotización en bolsa, la imposibilidad de acumulación de la rentabilidad en ejercicios futuros, su cotización en un mercado organizado, la posibilidad exclusiva del emisor de amortización para el caso del contexto de una bajada de tipos de interés, que el banco demandado manejaba en el momento de la contratación en marzo de 2007 una información relevante para que los actores hubieran podido conocer el riesgo real que suponía la suscripción de participaciones preferentes y así poder valorar si dicho contrato satisfacía o no su interés. Esa falta de información provocó un error que recae sobre las condiciones esenciales del contrato y resulta excusable.

Concurren las condiciones del error invalidante del contrato que justifica la declaración de nulidad, con la recíproca restitución de prestaciones, dando lugar a la íntegra estimación de la demanda.

Interpone recurso de apelación la entidad demandada que se inicia con una serie de consideraciones previas:

a) Las especiales condiciones de D. Pedro Enrique e INVERSIONES SON VERDERA, SLU., como demandantes no ajenos a las inversiones financieras, siendo o habiendo sido el Sr. Pedro Enrique administrador de siete sociedades además de la demandante y habiendo formado parte como consejero de una SICAV.

Si bien no se niega que no pueden ser considerados como clientes profesionales a los efectos de la Ley de Mercado de Valores, entiende que no puede juzgarse desde el mismo prisma a una persona corriente que contrata preferentes que al demandante.

Además, la inversión en los productos litigiosos era la primera que realizaban los demandantes con la intermediación de la demandada, de forma que no se justificaba una relajación de la diligencia ni se puede presuponer una relación de asesoramiento.

Los títulos fueron adquiridos en el mercado secundario, por debajo de su valor nominal.

b) La ambigüedad en que incurrió la parte demandante al redactar la demanda, en la que se hablaba de las inversiones, ha sido reconducida en el fallo de la sentencia, que se refiere a las órdenes de compra.

c) La demandada no transmitió los títulos a los actores ni recibió el precio de la compraventa y, sin embargo, el efecto de la sentencia es que anula una ficticia compraventa de títulos en la que el banco habría actuado como vendedor, con vulneración de la relatividad de los contratos consagrada en el artículo 1257 del Código civil , del artículo 1.303 del Código civil y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el contrato de intermediación.

d) La sentencia basa su fallo en dos premisas que se consideran incorrectas:

- La relación entre las partes es de asesoramiento, cuando lo que se discute no es si hubo recomendación o no, sino si los demandados incurrieron en vicio del consentimiento.

- El Banco no ha informado sobre las características de los títulos, cuando la falta de información no equivale a vicio del consentimiento, de manera que se ha invertido la carga de la prueba.

Los motivos que fundan el recurso de apelación son los siguientes:

1.- No concurrió vicio del consentimiento en la suscripción de las órdenes de valores de compra de las preferentes Lehman.

Los demandantes eran conscientes de las características esenciales del producto que estaban ordenando adquirir con la mediación del banco.

Parte la apelante de distinguir entre los elementos esenciales del producto y los que no lo son. Como esenciales enumera los siguientes:

- Naturaleza del producto y contraparte.

- Riesgo asumido.

- Rendimiento.

- Vencimiento.

Considera, sin embargo, no esencial:

- Que la remuneración del producto estuviera subordinada a la obtención de beneficios.

- La información relativa al previsible comportamiento de la rentabilidad del producto contratado.

- La posibilidad exclusiva del emisor de amortización para el contexto de una bajada de tipos de interés.

Partiendo de esta base, considera la parte apelante que los actores conocían los elementos esenciales de los productos adquiridos: Son un producto de renta fija; el emisor del producto era Lehman Brothers; era un producto cotizado; las preferentes tenían riesgo; no está probado que se transmitiera a los actores que el producto no tenía riesgo; no está probado que se transmitiera a los demandantes que el producto vencía a los dos años de su suscripción.

Sin perjuicio de la tendencia mayoritaria para resolver un pleito por vicio del consentimiento en materia financiera es atenerse a la información documental entregada, debe valorarse la prueba en su conjunto y en este caso debe incluirse la valoración de las condiciones de los actores, en particular, del Sr. Pedro Enrique , respecto del que un eventual desconocimiento de las características de la inversión no sería excusable.

2.- Subsidiariamente, las consecuencias jurídicas de la estimación de la acción de anulación de los contratos de los que es parte el demandado no se corresponden con la condena que se le impone, sino con las de la anulación de otro contrato en el que no es parte (compraventa de títulos).

Señala la parte apelante que se ha limitado a comercializar e intermediar para que los demandantes suscribieran los títulos en el mercado secundario, pero no es ella la vendedora del título. Se trata de un contrato de mediación. Sin embargo, el fallo de la sentencia al establecer las consecuencias de la anulación de las órdenes de compra se corresponde con la estimación de una acción que no se ha planteado y en la que el banco carece de legitimación pasiva. El banco no ha percibido las sumas, no ha pagado los intereses y la resolución nada dice acerca de los títulos que siguen perteneciendo a los demandantes y que el fallo tendría que haber obligado a restituir.

La anulación de las órdenes de suscripción de las preferentes sólo puede dar lugar a la restitución de las prestaciones de dicho contrato, que, en este caso, sólo podría ser de la comisión de corretaje percibida.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2012 , citada por la parte apelante en la fundamentación de su recurso, resume la doctrina acerca de los requisitos necesarios para apreciar la existencia de error vicio del consentimiento

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'-imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración.

TERCERO.- Para determinar si existió error invalidante del consentimiento es preciso partir de la naturaleza del producto que fue objeto de negociación, las participaciones preferentes.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

En el procedimiento se solicitó la designación de un perito judicial para que se pronunciara sobre las características de las participaciones preferentes. En el dictamen, elaborado por D. Luis , se indican las características generales de las participaciones preferentes:

'Las participaciones preferentes se tratan de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Este hecho es relevante por cuanto los suscriptores de las participaciones preferentes no tienen derecho a la toma de decisiones sobre la entidad ni a la información financiera o de otra clase a la que sí tiene acceso un accionista de la entidad. (...).

Las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo. Esto significa que no se fija una fecha para su vencimiento (devolución por parte del emisor) o el plazo para la misma es sumamente elevado. Sin embargo, pese a su carácter perpetuo, el emisor, si se trata de una entidad financiera, suele reservarse el derecho a amortizarlas. Esto supone reconocer al emisor de las participaciones preferentes un derecho del que no goza el suscriptor. Ya que si las condiciones del mercado llevan a una bajada de tipos de interés el emisor podrá, en la fecha establecida, procederá la amortización de las participaciones preferentes emitidas. Si por el contrario las condiciones del mercado llevan a una subida en los tipos de interés el suscriptor no podrá proceder a la amortización de dichas participaciones preferentes. Lo que en definitiva da una notable ventaja al emisor sobre el suscriptor.

Las participaciones preferentes, al contrario que las acciones, no cotizan en bolsa. Se negocia en un mercado secundario, lo que las puede dotar de una cierta liquidez, ya que en este mercado secundario un suscriptor podría hacer líquida su inversión en participaciones preferentes. Sin embargo, estaría sujeta a la cotización de las participaciones preferentes en este mercado secundario y a la demanda de las mismas, y el carácter perpetuo de las mismas puede tener una incidencia negativa en la liquidez de las participaciones preferentes.

La rentabilidad de las participaciones preferentes puede ser fija durante todo el periodo, o fija en un primer periodo y variable a partir del mismo y para el resto de la vida del producto. Al respecto, hay un punto que se debe destacar, las participaciones preferentes remuneran a su tenedor siempre que el emisor de las mismas obtenga beneficios distribuibles en el ejercicio (...)

Respecto a las garantías que ofrecen las participaciones preferentes, Hay que tener en cuenta que las preferentes sólo cuentan con al garantía del emisor. A diferencia de otros productos más conservadores, como las imposiciones a plazo fijo o los depósitos banca ríos, que cuentan con garantías adicionales, como el fondo de garantía de depósitos. Además en caso de insolvencia del emisor de las participaciones preferentes el orden de recuperación de créditos por parte de los suscriptores de las preferentes está por detrás de todos los acreedores preferentes, de los acreedores comunes y los acreedores subordinados. Sólo está por delante de las acciones ordinarias (...)

Respecto a la catalogación de las participaciones preferentes dentro de instrumentos de renta fija o renta variable, hay que tener presente que las participaciones preferentes tienen una renta fija establecida, por los menos en el primer periodo de existencia del producto. No obstante, el pago de dicha renta está ligado a la obtención de beneficios por parte del emisor, lo que sitúa dichas participaciones preferentes en una categoría híbrida entre renta fija y renta variable'.

Se enumeran también los riesgos asumidos por el tenedor de las participaciones preferentes: de rentabilidad, de cotización, de ciclo económico, de liquidez, de insolvencia.

De todos ellos dos son destacables como conformadores de la esencia de las participaciones preferentes como producto de inversión: La rentabilidad, que no está garantizada, sino que de depende de las obtención de beneficios por el emisor. La liquidez, que viene determinada por una serie de factores que se enumeran en el informe: su carácter perpetuo; el hecho de que sólo pueda amortizarlas el emisor; la garantía limitada al emisor.

Debe también aclararse cuál es la relación que unió a las partes, cuestión a la que la parte demandada dedica una amplia exposición en su escrito de contestación a la demanda y que da lugar a una respuesta en la sentencia de instancia en el sentido de calificarla como de gestión y asesoramiento y no únicamente de administración y custodia. La parte apelante expresa en su recurso su disconformidad con la calificación de la relación existente entre las partes, pero sin embargo, no realiza argumentación alguna que permita concluir de forma alguna a como se hace en la sentencia de instancia, criterio que estima esta Sala plenamente acertado. A lo indicado en la sentencia debe añadirse la consideración a lo manifestado por el Sr. Silvio , quien había sido director de la sucursal de Banif en Palma hasta 2006. Declaró que conoció al Sr. Pedro Enrique porque le fue presentado por un amigo común, Luis Carlos , en un desayuno al que acudió con la idea de conseguir que el Sr. Pedro Enrique o sus empresas fueran clientes de banca privada, para lo que llevó tres propuestas de asesoramiento o inversión, ofreciendo servicios, no productos. El Sr. Pedro Enrique no se mostró interesado en las propuestas y únicamente en un producto que rindiera como mínimo lo mismo que el que había contratado en Bankinter, que él interpretó que eran participaciones preferentes. Todo ello es indicativo de que la relación fue más allá de la intermediación y que debe considerarse de asesoramiento.

Finalmente es la propia entidad apelante la que reconoce que los actores no podrían considerarse como clientes profesionales, definidos en el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, como aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Se reproduce la definición incluida en la Directiva 39/2004/CE, cuyo plazo de trasposición concluía el 31 de enero de 2007. Se indica en la sentencia de instancia que nuestro ordenamiento debe interpretarse conforme a la Directiva.

Ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2012 que la regla de interpretación conforme 'es la consecuencia de entender que el deber de adoptar las medidas aptas para garantizar el cumplimiento del resultado previsto en las Directivas alcanza a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas las jurisdiccionales - sentencias de 10 de abril de 1984 (C-14/83 ) y 8 de octubre de 1987 (C-80/86 )-.

La doctrina de la interpretación conforme llegó a su punto culminante con la sentencia de 13 de noviembre de 1990 (Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GUIA DE ISORA. PERSONAL LABORAL/89 ). En dicha sentencia, tras recordar - en la línea que antes había seguido la de 26 de febrero de 1986 (C-152/84 ) y continuó la de 14 de julio de 1994 (Convenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A./1994 ) - que 'una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular' ni, 'por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona ', el Tribunal afirmó que el órgano jurisdiccional nacional, al aplicar su propio derecho, se trate de disposiciones anteriores o posteriores a aquella, 'está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad' de la misma, 'para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere ' - en Igual sentido, la sentencia de 13 de julio de 2000 (C-245/98 ) -.

Como se ha señalado, ese deber del órgano judicial nacional de optar, de entre las posibles, por aquella interpretación que resulte más adecuada para el logro del resultado perseguido por la Directiva puede operar, incluso, ante normas anteriores a la entrada en vigor de ésta - sentencia de 8 de octubre de 1987 (C-80/86 ) - o del vencimiento del plazo de trasposición. Pero, en todo caso, ha de respetar los límites que imponen los ordenamientos concernidos.

Entre esos límites, son de destacar, además de los que derivan de los principios generales que forman parte del ordenamiento comunitario, como los de seguridad jurídica e irretroactividad - sentencias de 11 de junio de 1987 (C-14/86 ) y 8 de octubre de 1987 (C-80/86 ) -, los que lo hacen de los principios y normas que regulan la interpretación - pues de interpretar se trata -, así como del régimen de la actividad, sustantiva y procesal, del intérprete y, en general, el marco de las potestades atribuidas a los órganos judiciales - sobre ello, las sentencias de 10 de abril de 1.984 (C-14/83 ), 8 de octubre de 1987 (C-80/86 ) y 13 de noviembre de 1990 (Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GUIA DE ISORA. PERSONAL LABORAL/89 ) -'.

De esta manera no puede ser ignorado el contenido de la Directiva en cuanto al contenido y extensión de la información a facilitar en materia de inversión, una interpretación conforme a la misma permite acreditar la complejidad del producto y la dificultad de su comprensión, de modo que no acreditada una cumplida información de su contenido, será preciso concluir ignorancia sobre su contenido, que implica error.

CUARTO.- Con las premisas anteriores debe examinarse la relación existente entre actores y demandada para determinar si hubo error en el consentimiento que justifique la nulidad que se reclama por la parte actora y que es apreciada en la sentencia de instancia.

Sobre el contenido de la información facilitada a los actores se indica en la sentencia de instancia que nos hallamos ante versiones contradictorias sobre unas informaciones que se efectuaron de forma verbal y llega a la conclusión de que la entidad demandada no cumplió con la obligación de informar debidamente de la operación contratada por los actores y considera que la falta de información ha provocado un error esencial en los actores, quienes actuaron confiados en unas expectativas más o menos razonables de rentabilidad de un producto financiero complejo que mejoraba la rentabilidad del depósito tradicional.

La parte apelante en su escrito de recurso se centra no en discutir si hubo o no información, sino en si concurrió efectivamente error, señalando que la falta de información no equivale a la prueba del error, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 . En esta resolución efectivamente se indica que aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

Sin embargo, en relación al supuesto al que se refiere la citada resolución, se indica que la parte demandante tuvo conocimiento de la naturaleza de la operación, declarando que fue informada de lo esencial de los riesgos. Por otra parte, se descarta el error por la omisión de la información sobre la fluctuación al alza que sufrió el Euríbor en el segundo semestre del año 2006, de ahí que no se estime acreditado el error.

Lo relevante para declarar la nulidad del contrato es que la ausencia de información por parte de la entidad bancada haya provocado error en el consentimiento emitido por la parte actora con los requisitos necesarios para invalidar el contrato.

En el presente supuesto no se centra la parte apelante en esta alzada en si la información fue correcta, sino en si la parte actora tuvo o no conocimiento de las condiciones esenciales del negocio. Ahora bien, no puede dejar de señalarse que el consentimiento se presta en función de la información efectivamente facilitada por la parte demandada, siendo el contenido de esa información la que determina la formación de la voluntad. Por otra parte, la ignorancia o equivocación que provocan el error se producen en el momento de su perfección, no en relación a una variación de hechos posterior a la prestación del consentimiento.

De la prueba practicada no puede concluirse que, como pretende la parte apelante, los actores tuvieran un conocimiento preciso de los elementos esenciales del producto que se les ofrecía.

Tal y como se indica en la sentencia de instancia, del contenido de las órdenes de compra no resulta cuál es la naturaleza de lo que se adquiría, siendo identificadas como PREFERENTES LENMAN BROTHERS 5.125%, junto con la expresión del importe de la operación y el número de títulos adquiridos, expresiones de las que por sí mismas tampoco permiten deducir que se suscribían los títulos bajo par. SÍ que el emisor del producto era Lehman Brothers.

De las declaraciones de los testigos tampoco se deduce la información sobre la naturaleza del producto ni sobre los riesgos asumidos, tanto relativos a la posibilidad de pérdida de capital, más allá del identificado en el recurso como riesgo del emisor, que se da en cualquier activo. Sin embargo, no consta la información sobre las desventajas de las participaciones preferentes sobre otros productos en los supuestos de insolvencia del emisor, como ha sido el caso, al situarse en el último escalón en el orden de prelación de créditos, solo por delante de los accionistas ordinarios.

Tampoco existe constancia de la información sobre el carácter perpetuo de las participaciones preferentes, de la posible amortización por el emisor transcurridos dos años o de que la percepción de intereses estaba sujeta a la obtención de beneficios por el emisor, todos ellos elementos esenciales para la formación de la voluntad negocial.

Es destacable, dentro de la prueba practicada, la declaración prestada por el Sr. Silvio , quien intervino en nombre de la demandada para la consecución del negocio, quien incidió de forma reiterada en la voluntad del Sr. Pedro Enrique de obtener un rendimiento que igualara al menos al que percibía de un producto que tenía contratado en la entidad Bankinter, siendo éste el elemento esencial en el que se fijó su actuación, pues lo que quería el Sr. Pedro Enrique era que el producto tuviera una rentabilidad periódica (cupón), resultando más genérico cuando fue interrogado sobre la información que ofreció sobre las características del producto y, en particular, sus riesgos. Declaró que no puso como condición que el capital estuviera cubierto, cuando la existencia de riesgo de pérdida de capital es un riesgo del que debe ser informado el cliente con carácter previo a la contratación. Fue expresivo el testigo al declarar que vio claro que tenía que presentar un producto que rindiera como mínimo lo mismo que el que había contratado en Bankinter, del que señaló que pensaba que eran participaciones preferentes, sin ofrecer ninguna explicación adicional sobre esta apreciación, que se contradice con su carácter permanente, no habiéndose practicado ninguna otra prueba al respecto.

De las circunstancias personales del Sr. Pedro Enrique , como empresario dedicado al sector de la droguería, administrador de siete sociedades y socio de una SICAV, tampoco puede deducirse un conocimiento preciso de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, no se deriva el carácter inexcusable del error pues no justifica que tuviera conocimiento previo de la naturaleza de las participaciones preferentes como producto de inversión. En relación a su participación en la SICAV, tal y como se expresa en la sentencia de instancia, en los estatutos se encomienda la gestión y administración global de los activos de la sociedad y las funciones de representación que corresponden a las sociedades de inversión colectiva a RENTA 4 GESTORA, SGIIC., SA., quien entre sus atribuciones tiene la de seleccionar los valores que integran en patrimonio de la sociedad, de acuerdo con la política de inversiones señalada y ordenar al depositario la compra y venta de los títulos. El Sr. Pedro Enrique ocupaba el cargo de consejero junto con los otros socios que constituyeron la sociedad, ostentando el cargo de vocal del consejo. De todo ello no se deriva un conocimiento en materia de inversiones del que se derive la plena conciencia de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes. Debe añadirse a lo expuesto que la propia apelante reconoce en su escrito que no se cumplen las condiciones para ser considerado cliente profesional.

Esta Sala en sentencia de 17 de julio de 2013 , en un supuesto similar, en el que el actor era médico y administrador de varias sociedades a través de las que ejercía su actividad, declaró:

' Tal circunstancia no puede justificar que el Banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores impone, ni supone que es un profesional de la inversión en productos especulativos, ya que para la correcta comprensión y valoración de productos como el presente se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria tradicional, teniendo señalado en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 22 de marzo de 2011 que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía, no comporta que conociese los riesgos del producto allí contemplado, ni tampoco que estuviese dispuesto a asumirlos'.

Se trata de supuestos plenamente asimilables no constando que el Sr. Pedro Enrique ni los demás actores, respecto de los que no dice nada la parte apelante, tuviera una formación financiera que les permitiera conocer el riesgo de los productos.

En definitiva, la falta de diligencia e información completa sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes ha ocasionado un consentimiento del actor no Informado y por tanto viciado por concurrir error, lo que debe conducir a la desestimación del recurso en este punto.

QUINTO.- Acerca de la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, por cuanto su intervención se ha militado a intermediar en la compra, no siendo ella la vendedora de los títulos, este tribunal en sentencia de 17 de julio de 2013 en un caso similar al presente ya señaló: 'Dicha orden de compra no puede desligarse de la restante documental aportada junto con la demanda, esto es, el contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes litigantes en fecha 7 de julio de 2008- documental de los folios 92 y siguientes- y el contrato de apertura de cuenta de inversión- documental de los folios 97 y siguientes- suscrito por las mismas partes y en la misma fecha, que comportan, como se estudiará más adelante, un deber de asesoramiento, pero es que, como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento'.

Esta es la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia y que debe mantenerse en su integridad.

SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA. (sucesora de la entidad BANIF, SAU.) contra la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2013 por el Iltmo. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.