Sentencia CIVIL Nº 354/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 956/2016 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DÑA. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 5 de junio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 956/16,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Ejido
seguidos con el número 237/14, entre partes, de una como demandante apelante y apelado - demandado
reconvenido DON Alejandro , representado por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Gallego Echevarría y
dirigido por el Letrado D. Manuel Alcoba Salmerón, y de otra como demandadas-apeladas y demandantes
reconvinientes - apelantes Dª Camino , DON Balbino , DON Abilio Y DON Luis Francisco representados por
el Procurador D. José Juan Alcoba López y dirigidos por el Letrado D. Juan Ramírez Camacho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento en lo que no resulten contradichos con los que se hacen constar en la presente resolución.



SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Ejido, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 2 de junio de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda principal y la demanda reconvencional, absolviendo al demandado y al demandante reconvenido de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas procesales de la demanda a la parte actora, imponiéndose al demandado - reconviniente las costas producto de la reconvención.

'.



TERCERO.- Notificada la Sentencia, por la representación procesal tanto del demandante- demandado reconvenido Sr. Alejandro , como por los demandados- actores reconvinientes Sra. Camino , y Sres. Balbino , se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación que fueron admitidos en ambos efectos respecto de la Sentencia dictada, oponiéndose ambas partes a los correspondientes recursos deducidos por las contrapartes, elevándose los autos a éste Tribunal donde se formó el rollo correspondiente, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de la demandante - demandada reconvenida recurso de apelación, interesando se tuviera el mismo por interpuesto y se acordara la revocación de la Sentencia apelada en el sentido de que se estimara íntegramente la demanda interpuesta por la referida parte con expresa imposición de costas a la parte contraria. A los anteriores efectos, alegó los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan en que la Sentencia dictada por el juzgador a quo, el mismo incurre en infracción legal e infracción jurisprudencial sobre sentencias dictadas al respecto, al concurrir título suficiente en su representado, sobre la alegación de que la Sentencia recurrida señala literalmente que el actor no tiene título suficiente que legitime su pretensión de que se declare que la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido guarda correspondencia plena con las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de El Ejido, ante lo cual señala el apelante que, adquirió dicha registral en virtud de Escritura Pública de compraventa otorgada ante Notario el día 29 de agosto de 2.007, bajo el número de protocolo 2.612, tomando posesión en el mismo momento de un invernadero construido en una sola estructura, que ocupa las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de El Ejido, en cuya explotación sigue y continúa estando hasta la fecha de interposición del recurso. Añade que, los propios demandados en su contestación a la demanda reconocen que el invernadero está construido sobre las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 del T.M de El Ejido, lo que considera que determina el reconocimiento de adverso de que al actor, le fue vendido y transmitido, un invernadero construido sobre las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de el Ejido, cuya posesión ostenta desde el mismo día de su transmisión , hace más de 7 años durante los cuales ha disfrutado pacíficamente de dicha posesión sin que nadie, le haya perturbado o contravenido el disfrute, y así considera que resulta de la propia prueba de reconocimiento judicial, en la que se describe la finca como un solo invernadero, con una sola estructura, construido sobre un muro de hormigón, que delimita el perímetro de todo el invernadero y así fue entregado al actor, como estima lo aseveraron en el acto del juicio, los dos testigos Sr. Hermenegildo y Sr. Ildefonso . Aduce la parte que tanto de la Certificación expedida por el Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido, comprensiva de la vida e historia registral de la finca nº NUM000 , como del documento nº 4 de los aportados con la demanda, de la que resulta que esa registral fue adjudicada y entregada su posesión a D. Miguel en Procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido bajo el nº 466/1.995 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, para posteriormente el Sr. Miguel venderla a D. Sabino , que vende a su vez a D. Teodoro , que es quien finalmente vende al actor- apelante.

Manifiesta que, las circunstancias de la entrega judicial por el juzgado y posteriores transmisiones de la finca eran desconocidas por el actor y de las que ha tenido conocimiento con motivo del presente procedimiento, limitándose a adquirir por compra una finca invernada, con la finalidad de explotación de dicho invernadero, tal y como ha venido haciéndolo, sin ser perturbado en ningún momento y, resultando de especial trascendencia el testimonio del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 466/1995, unido al procedimiento donde consta el acta de diligencia de lanzamiento de 4 de diciembre de 2000, constituida la comisión judicial compuesta entre otros, por la entonces Secretaria Judicial, asistiendo asimismo el adjudicatario de la finca y a la que se incorporó plano de situación y fotografías y donde se procede a dar posesión de toda la finca al adjudicatario, posesión de la totalidad del invernadero, o sea, tanto de la parcela catastral NUM001 , como de la NUM002 . Siendo así que desde la fecha de 4 de diciembre de 2000, las personas de quienes trae causa el actor, están en la posesión de la totalidad del invernadero, tal y como hoy sigue haciendo el actor, por cuanto, así le fue entregado cuando lo adquirió en virtud de Escritura pública de 29 de agosto de 2007. Y tal transmisión, con entrega de posesión de esas dos parcelas catastrales al actor, es aceptada y reconocida de contrario, hasta el extremo de ejercitarse de adverso acción reivindicatoria de dominio sobe la parcela NUM001 , por medio de la reconvención ejercitada y sin que antes le hayan trasladado pretensión alguna o inquietado en el disfrute de las parcelas, por lo que el actor, no solo ostenta título por medio de escritura pública, sino que también cuenta con la entrega o traditio de las dos parcelas y en tal sentido alega que se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera infringida por el Juzgador, al mantener el criterio contrario al establecido por el Tribunal Supremo de que la transmisión y entrega de la parcela debatida, determina la adquisición del derecho dominical sobre la misma, siendo título suficiente para el ejercicio y éxito de la acción declarativa. Por el contrario el juzgador considera que el actor no tiene título suficiente que legitime su pretensión de que se declare que la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido, guarda correspondencia plena con las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de El Ejido. Entiende pues, que al concurrir título suficiente en el actor e infringirse la jurisprudencia del Tribunal Supremo en tal sentido, debe estimarse el motivo, aduciendo que además el actor se encuentra amparado por el principio de legitimación del art. 38 de la LH, según el cual el derecho inscrito le pertenece a todos los efectos legales, toda vez que ostenta título documental de su adquisición, existe traditio y el título ha accedido al Registro de la Propiedad, ostentando el actor la condición de tercero hipotecario, a la que el juzgador no hace mención en el momento de desestimar la demanda declarativa de dominio, pero sí que considera al actor como tal, analizar la acción reivindicatoria formulada de adverso y declarando en la sentencia que debe ser el mismo mantenido en su adquisición.

En virtud de lo anterior, estima el apelante que si debe ser mantenido en su adquisición es porque tiene título suficiente, entendiendo que ello necesariamente debería de producir la estimación de la acción declarativa de dominio interpuesta en su nombre, al ser esa la forma de declaración del mantenimiento acordado en Sentencia.

En segundo lugar, alega que la registral nº NUM000 , tiene una superficie inscrita en el Registro de la Propiedad de 4.596m2, frente a lo cual, la parcela NUM001 del polígono NUM003 , tiene una superficie de 2.814m2, y la parcela NUM002 , una superficie de 2.910 m2, lo que determina que el título del actor con una superficie inscrita de 4.596 m2, no puede corresponder exclusivamente con la parcela catastral nº NUM002 de 2.910 m2 al superar la finca registral con mucho la superficie de esa parcela catastral, lo que estima que hace que la registral nº NUM000 se corresponda con las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de El Ejido con una superficie catastral total de ambas de 5.724 m2, y sin que ello afecte a que la titularidad catastral de ambas parcelas estuviera a nombre de D. Arsenio al ser éste el anterior propietario de dicha finca registral y constar a nombre del Sr. Arsenio , la titularidad de ambas parcelas, correspondiendo además por otro lado los linderos de la finca registral con los de dichas parcelas, especialmente en el lindero Norte y en el lindero Este, mientras que la finca registral nº NUM004 no coincide el lindero que consta registralmente por su parte Norte, con el que tiene la parcela catastral nº NUM001 y que así fue corroborado por el Perito tanto en su informe, como en el acto del juicio, por lo que entiende debe estimarse la acción ejercitada, siendo además la demanda reconvencional la que comienza señalando que son dueños de la registral nº NUM004 que se corresponde con la parcela NUM002 , pese a que desde el año 2007 esa parcela catastral está en la pacífica posesión del actor, lo que determina la falta de traditio y con ello la inexistencia de transmisión a los actores reconvinientes, añadiendo por último tanto lo erróneo del informe pericial, como que el perito judicial en el acto del juicio reconoce que no ha tenido a su disposición la documentación de la entrega judicial, que desconoce qué se entregó y cuanta superficie en dicho momento, que no puede determinar si esa entrega se hizo o no correctamente, lo que hace a su informe irrelevante y carente de vinculación. Por tales motivos entiende que ha de ser revocada la Sentencia dictada en instancia y estimada la pretensión deducida en su demanda, con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Por la parte demandada en trámite de oposición al recurso, interesó se tuviera por formulada la misma en relación con el recurso deducido por el demandante, alegando en síntesis, que la controversia se ciñe a determinar si la parcela catastral número NUM001 del polígono NUM003 del T.M de El Ejido, forma parte de la finca registral nº NUM000 , propiedad de la actora, o bien dicha parcela se corresponde con la registral nº NUM004 propiedad de los demandados. Que los demandados nunca han reconocido que se le haya transmitido el invernadero construido sobre las parcelas nº NUM001 y NUM002 catastrales del polígono NUM003 , que lo que se le ha transmitido es la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de El Ejido y que tiene la posesión de las susodichas parcelas desde que adquirió la registral, pero en ningún caso se ha aceptado que se le hayan transmitido las dos parcelas, ya que la nº NUM002 se corresponde con la registral NUM000 y la nº NUM001 con la registral NUM004 , propiedad de los demandados. Que reconoce que el actor ha detentado la posesión, pero que esta no ha sido pacífica porque los demandados han interpuesto varias denuncias sobre dicha detentación de lo que es de su propiedad (de los demandados) al carecer el actor de título de propiedad que le amparase en la posesión de la parcela nº NUM001 . Considerando que la entrega de la posesión de las dos parcelas efectuada por el Juzgado el día 4 de diciembre de 2000, no confiere ningún derecho de propiedad sobre las mismas, sino que probaría simplemente que se entregó la posesión en una fecha y que lo fue sobre las dos parcelas, a lo que añade que el propio juzgado ante la petición de nulidad realizada por el cónyuge y padre de los demandados, dejó a salvo el derecho a interponer el juicio declarativo que correspondiera.

Estima que, la actora no tiene título de propiedad que le habilite para la posesión de las dos parcelas catastrales, sino que su título de propiedad corresponde única y exclusivamente con la parcela NUM002 , que la Escritura de compraventa de 29 de agosto de 2007, no hace mención a la referencia catastral que le correspondía a la finca objeto de la transmisión incumpliendo lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y que en la misma se dice que la cabida de la finca es de 4.596,50 m2, cuando en realidad la suma de la cabida de las parcelas NUM001 y NUM002 , asciende a 5.724 m2, lo que supone una mayor cabida de 1.127,50 m2, lo que supone más del 24 % sobre la cabida inscrita, además de que hay un lindero, el lindero Este, D.

Arsenio , que el actor dice que sí es coincidente ya que la parcela NUM005 está a nombre de D. Balbino , hijo de D. Arsenio , obviando de forma interesada, que en la continuación de ese lindero está la antigua parcela NUM006 , hoy parcela NUM007 , en una distancia muy superior al lindero de la parcela NUM005 . Siendo la interpretación correcta que, ese lindero Este, D. Arsenio , se corresponde con la finca registral NUM004 (parcela NUM001 ). Asimismo aduce que la registral NUM008 propiedad de la parte actora, ,en su lindero Norte, aparece CAMINO000 , algo que no concuerda con la parcela NUM001 , la cual no tiene como lindero dicho camino, sino que el lindero Norte de dicha parcela es la NUM005 .

En relación con la aplicación del art. 34 y 38 de la LH, considera que los demandados- actores reconvinientes, ostentan la misma legitimación y están amparados por los mismos preceptos, dado que son los legítimos dueños de la registral NUM004 , y como se diche en el art. 38 de la LH, se presumen que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.

En consecuencia, considera que ni la cabida, ni los linderos de la finca registral NUM000 le habilitan para que se declare la propiedad sobre las dos parcelas ( NUM001 y NUM002 ) , sin que considere que se pueda olvidar que que tanto la finca propiedad de la parte actora, como la de la parte demandada, se han formado por la división de la registral NUM000 , y tal división se hizo de Norte a Sur y dividiendo la cabida de la finca matriz, la cual ascendía a 9.193 m2 entre las dos fincas resultantes ( NUM004 y NUM000 ) a partes iguales, es decir, cada una 4.596 m2. En último término alega, que los datos de la cabida y la descripción de las fincas no están protegidos por la denominada fe pública registral, y que la misma solo alcanza a los derechos reales inscritos. De esta forma, manifiesta que de la documental aportada se acredita que la parcela NUM001 del polígono NUM003 TM de El Ejido, siempre ha estado a nombre de D. Arsenio , el testigo, Sr. Adrian , antiguo propietario de la finca colindante a la actual parcela catastral NUM001 , aseguró que esa parcela era propiedad de D. Arsenio y que el actual invernadero estaba formado por dos fincas divididas por una acequia, la prueba pericial practicada, determina que la registral NUM004 , se corresponde con la parcela NUM001 y la finca registral NUM000 se corresponde con la parcela NUM002 , determinando incluso que la actual cabida de las dos catastrales debía de ser distribuida a partes iguales entre las dos fincas registrales de forma que la parcela NUM001 tuviese como lindero Norte, el CAMINO000 . Entiende que, no es verdadero que al actor- demandado reconvenido , le hayan sido transmitidas las dos parcelas, pues de la Escritura de compraventa de 2007, no hay ningún dato que corrobore tal afirmación, simplemente se transmitió la registral NUM000 , que es lo único que adquirió, pese a detentar la posesión de las dos parcelas desde el año 2007. Confrontando loas títulos consta que ambas registrales NUM000 y NUM004 se han creado de la división de la registral NUM015 (formada a su vez por la agrupación de las registrales NUM009 , NUM010 y NUM011 ), tienen el mismo origen y se crearon en el mismo título de propiedad del año 1971. Interesa pues la confirmación de la Sentencia recurrida, en cuanto a la desestimación de la demanda principal, con condena en costas a la parte actora- demandada reconvenida.



TERCERO.- Por la representación de la demandada- actora reconviniente, se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada , impugando en concreto y en síntesis, los pronunciamientos relativos a que, se afirme que el Auto de fecha 8 de mayo de 2001, que desestimaba la nulidad de actuaciones de la subasta y toma de posesión efectuada no fue recurrida, en cuanto que efectivamente no lo fue por la parte en base a que dicho auto no era recurrible, se interpuso incidente de nulidad de actuaciones frente a la subasta y toma de posesión efectuada, se dictó Auto de fecha 8 de mayo de 2001 desestimando el incidente de nulidad concurriendo la imposibilidad de recurrir dicho Auto por impedirlo el apartado 4 del art. 240 de la LOPJ. En segundo lugar el pronunciamiento relativo a la afirmación de que el cauce adecuado no es el de la acción reivindicatoria ejercitada por el recurrente, sino que debería haberse atacado el acto adquisitivo, auto de adjudicación y toma de posesión, luego de haberse producido los mismos, en base a lo cual considera el juzgador a quo, que tal motivo sería suficiente para desestimar la pretensión reconvencional. Considera la parte igualmente que, tal y como ha manifestado se interpuso el correspondiente incidente de nulidad de actuaciones el día 5 de enero de 2001, el cual fue desestimado por Auto de 8 de mayo de 2001, que en el referido Auto se remite al juicio ordinario que corresponda para dilucidar la controversia suscitada en la toma de posesión de la finca adjudicada en la subasta, que el Sr. Arsenio interpuso la acción reivindicatoria contra el adjudicatario de la finca en la subasta Sr. Miguel , si bien, debido a las continuas transmisiones de la finca adjudicada se hizo muy difícil la continuación de dicho procedimiento, además se interpusieron por parte de los hijos del Sr. Balbino , diferentes denuncias contra el actor- demandado reconvenido Sr. Alejandro si bien las mismas fueron archivadas, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a los perjudicados, lo que considera que no empece para que los demandados - actores reconvinientes y apelantes, hayan interpuesto acción reivindicatoria como demanda reconvencional ante la acción declarativa interpuesta de contrario y que alega pretende apropiarse de un trozo de terreno que no es de su propiedad, en concreto, la parcela NUM001 del polígono NUM003 TM de El Ejido, ya que dicha acción no ha prescrito y considera que se cumplen todos los requisitos para que la acción sea estimada. Asimismo, también impugna que se haya declarado que, de no seguirse el anterior criterio de inadecuación de procedimiento, se debe desestimar la acción reivindicatoria al entender aplicable al hoy actor Sr. Alejandro , la consideración de tercero conforme al art. 34 de la Ley Hipotecaria, debiendo ser mantenido en su adquisición. Ello en cuanto alega que, el juzgador 'a quo', no debía estar muy seguro sobre la suficiencia del primer motivo para la desestimación de la demanda reconvencional, que se corresponde con 'supuestamente' no haber actuado contra las resoluciones judiciales dictadas en el procedimiento hipotecario nº 466/1995 del Juzgado Mixto nº 1 de El Ejido, continuando en su motivación para desestimar argumentándolo con la 'supuesta' condición de tercero hipotecario del actor Sr. Alejandro , respecto de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de El Ejido, la cual afirma se corresponde con la parcela nº NUM001 del polígono NUM003 de El Ejido. Entiende que el juzgador ' a quo' ha errado a la hora de aplicar el art. 34 de la LH al Sr. Alejandro para entender que el mismo debe ser mantenido en su adquisición, sin especificar a que parcela o parcelas debe ceñirse la supuesta condición de tercero, que entiende la apelante que realmente es la cuestión, mucho más, cuando también ha sido desestimada la acción declarativa ejercitada de contrario sobre la propiedad de la parcela nº NUM001 . Se reitera en el sentido de que si la parte actora, no tiene título suficiente que legitime su pretensión de la acción declarativa de dominio sobre la finca registral nº NUM000 y su correspondencia con las dos parcelas catastrales nº NUM001 y NUM002 , no se puede decir que, a pesar de no tener título suficiente para ello, después se le pueda considerar que tiene la condición de tercero del art. 34 de la LH, en tanto que, el primer requisito exigido por dicho artículo es, que el tercero de buena fe, adquiera a título oneroso algún derecho, pues en el presente supuesto si no tiene título suficiente para la acción declarativa en los términos planteados de contrario, le seguirá faltando ese requisito de tener un título para poder ser considerado tercero hipotecario, por tanto, no puede tener como consecuencia que el actor sea mantenido en su adquisición, especialmente porque la parte actora nunca ha inscrito a su favor la registral NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido, pues desde su inscripción primera, en el año 1971 se encuentra inscrita a favor de D. Arsenio y Dª Camino , lo que significa que es imposible la aplicación de la figura del tercer adquirente y la doctrina de la adquisición a non domino, en cuanto que el actor solo ha adquirido la registral nº NUM000 , por lo que solo tiene la condición de tercero hipotecario respecto de dicha finca. Entiende que el hecho de no estimar la acción reivindicatoria deducida, supone de facto, mantener en la posesión de un trozo de terreno que se corresponde con la registral NUM004 (parcela NUM001 ). Añade que la adquisición a non domino al presente proceso, supone que en algún momento, alguien que ha sido propietario de la registral NUM004 , ha transmitido dicha finca a una tercera persona, la cual debe cumplir con los requisitos del tercer adquirente del art. 34 de la LH y en el presente caso el Sr. Arsenio , hoy fallecido y su cónyuge desde 1971 adquirieron e inscribieron dicha registral y siguen siendo titulares registrales de la misma, por lo que dificilmente se puede aceptar que se de el supuesto de la figura jurídica de la adquisición a non domino.

En último término, también alega que no cabe la imposición de costas a la demandante reconviniente, en cuanto que respecto de la acción reivindicatoria ejercitada sobre la finca nº NUM004 , entiende que la misma debe ser estimada en su integridad.



CUARTO.- Por la parte actora - demandada reconvenida en trámite de oposición al recurso interesa la confirmación de la Sentencia de instancia en relación con la demanda reconvencional deducida de contrario, en síntesis, porque cuanto el demandado reconvenido, cuanto adquiere en 2007 la finca, constituida por un invernadero en una sola estructura y perfectamente delimitado por un muro de cemento sobre el que se levanta dicho invernadero y en cuya explotación comienza a trabajar y poner en producción, desarrolla su trabajo durante 9 años, sin ser perturbado, ni molestado nunca en la posesión, ni en el cultivo de dicho invernadero, entendiendo que no resulta conforme a derecho la acción reivindicatoria ejercitada de contrario al contravenir la fé pública registral, por medio de la cual el demandado reconvenido adquiría confiado en el contenido del Registro de la Propiedad e inscribía su derecho gozando de la consideración de tercero hipotecario, al reunir sus requisitos. Habiendo sido exclusivamente la dejadez de la parte actora reconviniente, la que ha provocado que desde el año 2000, a pesar de la oportunidad de la que ha dispuesto, no apareciera inscripción o anotación marginal alguna sobre la finca registral que el demandado reconvenido adquirió en el año 2007, que le pudiera advertir sobre una posible circunstancia que hubiera hecho desaparecer esa condición de tercero de buena fe.

Matiza que, desde la entrega de la posesión por el Juzgado, el día 4 de diciembre de 2.000, en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 466/1995 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de El Ejido de la registral NUM000 y posteriormente adquirida por el hoy apelado, demandado reconvenido, nunca por la recurrente -apelante, se ha demandado judicialmente la nulidad de la toma de posesión a través del oportuno juicio declarativo con la correspondiente anotación preventiva de demanda sobre la finca registral NUM000 que hubiera evitado la figura del tercero hipotecario que ostenta el apelado- demandado reconvenido desde el año 2007, entendiendo que debe ser éste mantenido en su adquisición conforme al art. 34 de la LH.

Añade que el Auto de 8 de mayo de 2001en su parte dispositiva remitía al deber de interponer el juicio declarativo correspondiente si al derecho de la parte convenía, lo que entiende que debía de haber ejercitado la parte apelante, y con ello la anotación preventiva de demanda, a fin de que no pudiera darse lugar a la adquisición por un extraño de la condición de tercero hipotecario, lo que no se hizo de contrario, dando lugar a alcanzar por parte del apelado dicha condición, por lo que resulta inoperante frente al mismo la acción reivindicatoria ejercitada. Y dicha condición de tercero hipotecario la tiene el apelado al adquirir e inscribir y poseer a su favor la finca registral NUM000 instrumentalizada en las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 al haber sido ambas parcelas transmitidas y entregadas. En base a todo ello, considera que la sentencia del juzgador a quo, desestimando la acción reivindicatoria deducida, es perfectamente ajustada a derecho en todos sus términos, con desestimación del recurso de apelación deducido de adverso.



QUINTO.- Concretada la cuestión en los anteriores términos y comenzando por el recurso deducido por la parte actora- demandada reconvenida, por el mismo se expresa la infracción del juzgador en cuanto que recoge en la Sentencia impugnada que dicha parte no ostenta título suficiente que legitime su pretensión de declaración de que la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido guarda correspondencia plena con las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 del TM de El Ejido, cuando afirma que este extremo es reconocido por los demandados en su contestación a la demanda, se adquirió dicha registral en virtud de Escritura Pública de 29 de agosto de 2007, habiéndole sido vendido y transmitido al actor un invernadero construido sobre dichas parcelas y cuya posesión ostenta desde el mismo día de su transmisión, encontrándose amparado además por el principio de legitimación del art. 38 de la LH, por lo que debe ser mantenido en su adquisición además de que dicha registral tiene una superficie inscrita de 4.596m2, frente a lo cual, la parcela NUM001 tiene una superficie de 2.814 m2 y la parcela NUM002 , tiene una superficie de 2.910m2, lo que conlleva que el título del actor con una superficie inscrita de 4.596 m2 no se puede corresponder exclusivamente con la parcela catastral NUM002 , lo que hace que la registral NUM000 se corresponda con las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de El Ejido, con una superficie total ambas de 5.724 m2.

Al respecto, hemos de alegar en primer término que se ha de partir de que, con carácter general la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada, sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.



SEXTO.- Es preciso resaltar igualmente, que la parte actora está ejercitando con su demanda una acción declarativa de dominio, debiendo recordar al respecto que, la Jurisprudencia es cierto que diferencia la acción declarativa de propiedad de la acción reivindicatoria, no obstante lo cual, tiende a conceptuar la primera como un modelo cercenado de la segunda, incluyéndola también en el ámbito del artículo 348 del Código Civil, ello se justifica por la propia dialéctica procesal en que, con frecuencia, se ejercitan simultáneamente ambas acciones, diferenciándose esencialmente ambas en que en la acción reivindicatoria siempre se reclama una condena y se va dirigida a la recuperación de la cosa reclamada, precisando por tanto que se acredite la falta de título del poseedor no propietario que permita la continuación de la posesión, mientras que por lo que se refiere a la acción declarativa, la misma se detiene en los límites de una declaración judicial del derecho alegado, aunque son comunes los restantes requisitos exigidos para que prosperen dichas acciones, esto es, el título por parte de quién reclama la propiedad y la identificación de la cosa. Ambas acciones, declarativa de dominio y la reivindicatoria , tal y como viene declarando el Tribunal Supremo en Sentencias de 17 de mayo de 1983 , 17 de enero de 1984 y 20 de septiembre de 1984 , 17 de marzo de 1986 y 28 de noviembre de 1986 y 23 de junio de 1988 , 7 de octubre de 1988 y 28 de noviembre de 1988 , exigen que quién la ejercite acredite dominio sobre la finca que reclama, con independencia del título que pueda o no tener el demandado ( STS de 1 de diciembre de 1989 ); así como la adecuada identificación y localización exacta de la finca, y con toda precisión que exige la Jurisprudencia ( SSTS de 14 de mayo de 1974 , 12 de abril de 1980 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 25 de febrero de 1984 , 20 de diciembre de 1989 ). A estos efectos, la identificación que al actor se le impone no consiste únicamente en fijar con precisión y exactitud la situación, cabida y linderos de la finca, sino que, además, hay que demostrar que el predio identificado sobre el terreno es precisamente aquel a que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que el actor funde su pretensión, identificación que implica un juicio comparativo ante la descripción que se hace de la finca real contemplada y a la que se refiere en los títulos el demandante, que lleve al juzgador a la firme convicción de que aquélla y ésta son una misma finca ( SSTS de 9 de junio de 1982 , 17 de junio de 1986 , 7 de junio de 1988 , entre otras).

SÉPTIMO.- La Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el correspondiente soporte videográfico, constata que lo que se vendió al actor, y éste adquirió, tal y como consta en la correspondiente Escritura Pública de compraventa de fecha 29 de agosto de 2007 (folios 14 a 25 de autos) fue, tal y como consta al Exponendo primero de la referida Escritura, según su descripción es la finca: 'RÚSTICA.- Trozo de tierra de secano, en término de El Ejido, PARAJE000 o CAMINO000 , de cabida cuarenta y cinco áreas, noventa y seis centiáreas, cincuenta decímetros cuadrados, que linda: Norte, CAMINO000 ; Sur, Jon ; Este; Arsenio ; y Oeste, Leovigildo .

INSCRIPCIÓN: Registro de la Propiedad de El Ejido, libro NUM012 , tomo NUM013 , folio NUM014 , finca NUM000 .

Dicha finca traía causa junto con la colindante por el Oeste, registral nº NUM004 , de la segregación de una sola registral, en concreto, la NUM015 que resultó de la agrupación de tres fincas, en particular, la NUM009 , NUM010 y NUM011 . La titularidad de las registrales NUM000 y NUM004 en virtud de Escritura Pública de compraventa, división material y agrupación de fecha 6 de diciembre de 1971, correspondía a D. Arsenio , la nº NUM004 y a D. Adolfo la nº NUM000 (folios 123 a 128 de las actuaciones). En fecha 30 de abril de 1.987 D. Abilio compra a D. Adolfo la finca registral NUM000 (folio 258 de las actuaciones), y suscribe contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre dicha finca con la Entidad Banco de Crédito Agrícola S.A, tal y como se refleja en la Escritura pública suscrita con fecha 30 de marzo de 1994 (folio 253 a 275 de las actuaciones).

Como consecuencia de incumplimiento del contrato de préstamo suscrito, con fecha 17 de octubre de 1995, se inicia procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria a instancias de la Entidad Banco de Crédito Agrícola S.A contra los bienes propiedad de D. Abilio , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de El Ejido, procediéndose a la subasta de la finca registral nº NUM000 (folios 356 y 357 de las actuaciones), dictándose Auto de aprobación de remate de la finca hipotecada a favor de D. Miguel (folios 384 a 387 de las actuaciones), quien con fecha 22 de septiembre de 2000 interesa del Juzgado de Primera Instancia de El Ejido se acordara entregar la posesión de la registral nº NUM000 (folio 457 de las actuaciones), lo que se lleva a efecto en fecha 4 de diciembre de 2000, tal y como consta por Diligencia de lanzamiento de dicha fecha, constando de forma expresa en la referida diligencia 'se procede a entrar en la finca que describe el adjudicatario como la finca NUM000 que se encuentra abierto el portón y en este momento D. Balbino ...

que se opone a que se entregue toda la propiedad. Se trata de un invernadero que tiene una valla en el centro sobre dos hileras de bloques de reciente construcción y se procede a cortar las bandas y quitar el alambre de la valla, y encontrándose la otra parte del invernadero que es simétrica a la que nos encontramos la cual se encuentra plantada con berengenas... se procede a dar la posesión de toda la finca al adjudicatario, tanto de lo plantado de berengenas, como de la mitad que linda con la carretera que se encuentra baldía' (folios 463 y 464 de las actuaciones). Por parte de D. Arsenio , en fecha 5 de enero de 2001, se persona en las actuaciones solicitando la declaración de oficio de nulidad de la ejecución del acto de toma de posesión de la finca subastada (folios 471 a 476 de las actuaciones), dictándose Auto de fecha 8 de mayo de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de El Ejido en el sentido de acordar : 'no haber lugar a declarar la nulidad del acto de toma de posesión de la finca subastada debiendo la parte demoler al juicio declarativo que corresponda en su caso, así como no ha lugar a adoptar la medida cautelar solicitada, ni abrir período probatorio'. (folios 514 a 516 de las actuaciones). La registral nº NUM000 es adquirida por compra con carácter privativo al Sr. Miguel por parte de D. Sabino el 1 de marzo de 2001, adquirida posteriormente el 5 de julio de 2007 a éste último por D. Teodoro , quien vende al actor- demandado -reconvenido en el presente procedimiento (folio 29 de las actuaciones). Ambas partes en el presente procedimiento reconocen que la registral nº NUM000 ocupa la parcela catastral nº NUM002 del Catastro, si bien el actor alega que también coincide con la parcela catastral nº NUM001 . La superficie de suelo de la parcela nº NUM002 es de 2.910 m2 (folio 27 de las actuaciones) . El informe pericial recoge en su conclusión 4ª lo siguiente: 'Cuando se entrega la finca registral NUM000 a Alejandro atendiendo a sus linderos registrales, el lindero este es Arsenio , que ocupa la parcela NUM001 del polígono NUM003 de El Ejido (Almería). Por lo tanto, lo que se entrega es la parcela NUM002 del polígono NUM003 de El Ejido'. En la conclusión primera refleja que: 'El invernadero construido en un solo módulo, se ha edificado en las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de El Ejido (Almería)'.

OCTAVO.- Partiendo de lo anterior, y teniendo en cuenta, como hemos dicho, que lo que se ejercita por la parte actora- demandada reconvenida es una acción declarativa de dominio que exige que, el actor acredite cumplidamente no sólo el título, sino también la identificación de la cosa y la localización exacta de la misma, que el predio identificado sobre el terreno es precisamente aquel al que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que el actor funde su pretensión, tal y como expresábamos al fundamento de derecho sexto, citando además y al efecto, que el art. 38.1º de la Ley Hipotecaria establece que a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo al igual que su posesión , gozan de una presunción 'iuris tantum' de su corrección. De esta forma, los datos referentes a hechos materiales, tanto a los efectos de fe pública como de la legitimación, quedan fuera de las garantías registrales, pues se fundan en las declaraciones de los solicitantes (artículos 2, 7 y 9) amparando la fe pública registral únicamente los datos jurídicos, no los de hecho, como la cabida o extensión del predio y sus linderos y cuantos se refieran a las circunstancias físicas de la finca registrada como sus descripciones y ni siquiera de su existencia ( STS de de 20-12-1993 ( RJ 199310085 ), que cita las de 24-7 , 23- 10 y 13-11-1987 (RJ 19875876, RJ 19877469 y RJ 19878398), y de 30-5-1995 (RJ 19954201), en principio existe tal presunción de titularidad y de posesión en los términos que describe el asiento, por lo que puede ser destruida mediante prueba en contrario, a través de una razonable valoración jurídica de los hechos, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-1993 y la reciente del mismo de 19-2-08 , que incumbe a quien a quien la niega.

Frente a dicha presunción y con carácter general para probar el dominio la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él en dicho Registro, indicio que, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio; ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos ( S.T.S.

30-9-1994 ). Asimismo, en relación con la condición de tercero hipotecario que alega el actor hemos también de señalar que 'tercero' en el campo del derecho hipotecario es el adquirente que por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral anterior a su adquisición, aunque en el orden civil puro el título por por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran.

NOVENO.- Aplicando la jurisprudencia anteriormente expuesta al caso de autos y teniendo en cuenta los hechos acreditados, tal y como constan al fundamento de derecho séptimo de ésta resolución, la Sala no puede llegar a otra conclusión que la de que el actor lo que adquirió es la finca nº NUM000 , no un invernadero, tal y como consta descrita la finca en el Registro de la Propiedad, que la finca se corresponde con la parcela catastral nº NUM002 por todas sus lindes, habiéndose acreditado además que la cabida de dicha registral no es coincidente con la que consta en el Registro, y en consecuencia no puede declararse como pretende, que dicha registral se identifica también con la parcela nº NUM001 , puesto que la finca colindante, esto es, la registral nº NUM004 viene descrita e inscrita de la siguiente forma a favor de D. Arsenio : ' RÚSTICA: Trozo de tierra de secano , indivisible, en campo y término de Dalías, hoy de El Ejido, PARAJE000 o CAMINO000 , de cabida cuarenta y cinco áreas, noventa y seis centiáreas y cincuenta decímetros cuadrados, que linda: Norte, CAMINO000 ; Sur, Jon ; Este, Gabriel y Oeste, Adolfo (folio 136 de las actuaciones). Luego la linde Este de la finca registral NUM000 coincide perfectamente con la de la registral nº NUM004 y ésta última, en esa concreta linde coincide con la descripción de dicha linde en la parcela nº NUM001 del catastro.

En consecuencia, como hemos dicho no puede declararse que la finca registral nº NUM000 se identifica catastralmente con las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de El Ejido, sino que solo se identifica con la parcela NUM002 , sin que a éstos efectos pueda considerarse como pretende la parte actora que la diligencia de toma de posesión practicada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de El Ejido se hiciera sobre el invernadero, pues ha de tenerse en cuenta que, tal y como recoge la STS de 4 de abril de 2002, el vendedor en la subasta es el titular dominical embargado o hipotecado, siendo el Juez un mero instrumento legal (como dice la Sentencia de 13 de abril de 1993, no es más que una subrogación o una sustitución 'ex lege' de la persona del deudor embargado, titular del bien subastado, por el órgano judicial competente que que actúa por tanto en estos casos a título meramente instrumental. El embargo asegura el buen fin de la ejecución en curso mediante la afección erga omnes del bien trabado al procedimiento en el que se decreta, la anotación preventiva garantiza el gravamen real sobre la finca registral otorgando rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados con posterioridad a la fecha del asiento de presentación, con lo que evita la operatividad del art. 34 de la LH en favor de un tercer adquirente, y la subasta supone una 'oferta en venta' (de la finca embargada) que se perfecciona por la aprobación del remate, operando la escritura pública (en el sistema procesal entonces vigente) como 'traditio' instrumental para producir la adquisición del dominio. En consecuencia, lo que se transmitió fue la registral NUM000 y nada más, lo que determina por las razones expuestas, la revocación parcial de la Sentencia de instancia y la consiguiente estimación parcial de la demanda declarando dicho extremo, o sea que la registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido, se identifica catastralmente con la parcela catastral NUM002 del Polígono NUM003 de El Ejido.

DÉCIMO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación deducido por la parte demandada - actor reconvencional, la Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el soporte audiovisual, teniendo en cuenta que por dicha parte se ejercitaba acción reivindicatoria interesando condena del actor - demandado reconvenido a restituir a la parte actora reconviniente la parcela nº NUM001 del polígono número NUM003 del Término Municipal de El Ejido , aplicando en relación con esta cuestión la misma jurisprudencia expuesta al fundamento de derecho sexto de ésta resolución que aquí damos por reproducida, teniendo en cuenta que no se ha identificado perfectamente la registral nº NUM004 con la parcela nº NUM001 , y así lo afirma el propio perito judicial en el acto de la vista, declarando 'que la registral NUM004 no se corresponde con la parcela NUM001 tal y como aparece en el catastro, así como que la registral NUM004 , no puede coincidir con la parcela configuración como está la parcela NUM001 porque no llega al lindero norte y, si en el Registro y no en el catastro' (minuto 16'28 a 16'56 y 18'40 a 18'52 del CD). La Sala no puede llegar a otra conclusión, si bien en base a razones distintas que las del juzgador de instancia de confirmar la resolución de instancia en éste extremo, en cuanto que, como hemos dicho, no solo la identificación de la finca registral, no coincide con el lindero norte de la parcela catastral nº NUM001 , sin que se acredite pues la localización exacta al respecto de la misma, y no podemos olvidar que correspondía al actor reconvencional la carga de ofrecer una identificación documental del predio acorde con los títulos en que funda su dominio, fijando con claridad y precisión su situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse cual es el bien al que la acción se refiere, lo que no ha hecho, por más que se aporte recibo de IBI correspondiente al período 2011, sobre la parcela NUM001 (folio 145), pues también consta certificación catastral de fecha 7 de diciembre de 2000, en la que consta que la parcela catastral nº NUM005 consta de titularidad de D. Arsenio , con lo que resulta insuficiente a efectos de coincidencia con la finca registral nº NUM004 . Por todo lo cual procede la desestimación del recurso interpuesto por la parte demandada - actora reconvencional.

UNDÉCIMO.- En materia de costas, al haberse estimado parcialmente el recurso deducido por la parte actora, se traduce lo hasta aquí expuesto en la parcial estimación de la demanda y en la total desestimación de la reconvención no cabe hacer expresa imposición de las costas causadas por la primera instancia respecto de dicha demanda principal, manteniendo de cargo del demandado- actor reconviniente las costas producto de la reconvención de la primera instancia, y siendo de cargo de este mismo reconviniente las originadas por la segunda derivadas de la desestimación del recurso interpuesto, sin que por el recurso formulado por la parte actora- demandada reconvenida proceda hacer pronunciamiento alguno en materia de costas de conformidad con lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Gallego Echevarría en nombre y representación de D. Alejandro y DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por el Procurador Sr. Alcoba López en nombre y representación de DOÑA Camino , DON Balbino , DON Abilio Y DON Luis Francisco , formulados ambos contra la sentencia dictada con fecha 2 de junio de 2016, por el Iltmo. Sr.

Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de El Ejido, en autos núm. 237/14 de los que éste rollo dimana, y en su virtud, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA EXPRESADA RESOLUCIÓN en el sentido de estimar parcialmente la demanda deducida por D. Alejandro frente a Dª Camino , D. Balbino , D. Abilio y D. Luis Francisco , declarando que D. Alejandro es dueño en pleno dominio, por título de compra, de la finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad Número Dos de El Ejido al Tomo NUM013 . Libro NUM012 de El Ejido, Folio NUM014 vuelto, identificándose catastralmente dicha finca con la parcela catastral NUM002 del Polígono NUM003 de El Ejido, debiéndose abstener los demandados de realizar actos que menoscaben o perturben ese trozo de terreno, debiendo condenar y condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, manteniendo el resto de la resolución dictada en sus propios términos.

No se hace expresa declaración de las costas causadas por la interposición de la demanda principal y por el recurso formulado por la demandante principal. Y se imponen al demandado-reconviniente las costas de la reconvención y las originadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.