Sentencia CIVIL Nº 354/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 231/2019 de 10 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0826642120178000750

Recurso de apelación 231/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Cerdanyola del Vallès (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 239/2017

Parte recurrente/Solicitante: Adriana

Procurador/a: MARIA ISABEL CONTRERAS INSENSE

Abogado/a: MARIA OBDULIA DE LA ROCHA MARTINEZ

Parte recurrida: VIDEOJOC SL

Procurador/a: M. LLUÏSA VALERO HERNANDEZ

Abogado/a: Ricard Peñuelas Masip

SENTENCIA Nº 354/2020

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Jose Manuel Regadera Sáenz Jessica Julian Ibàñez

Barcelona, 10 de noviembre de 2020

Ponente: Jessica Julian Ibàñez

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 239/2017 remitidos por Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Cerdanyola del Vallès (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA ISABEL CONTRERAS INSENSE, en nombre y representación de Adriana contra la Sentencia 25/2019 de 31/01/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora M. LLUÏSA VALERO HERNANDEZ, en nombre y representación de VIDEOJOC SL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimo en su integridad la demanda interpuesta por VIDEOJOC S.L., contra Adriana y, en consecuencia:

1º- DECLARO resuelto el contrato celebrado entre las partes en fecha 22 de noviembre de 2011.

2º- CONDENO a la demandada al pago de 34.758,76 euros en concepto de principal más el interés legal devengado por el principal adeudado desde el día 25-04- 2017 hasta el día de hoy, momento a partir del cual, y hasta el pago completo, el interés se incrementará en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/10/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Jessica Julian Ibàñez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de VIDEO JOC, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, se presentó demanda de juicio ordinario contra DOÑA Adriana, en reclamación de la cuantía de 34.758,76 euros por incumplimiento del contrato de explotación de máquinas recreativas con exclusividad celebrado entre las partes en fecha 22 de noviembre de 2011.

En particular, mediante demanda solicita la condena de la demandada al abono de la cuantía de 10.958,76 euros por el tiempo que incumplió con el derecho de exclusiva, más los intereses desde la interposición de la reclamación y 23.800 euros en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual, más los intereses desde la interposición de la reclamación.

La demandada, DOÑA Adriana, formula oposición a la demanda sosteniendo: primero, justa causa en el incumplimiento de sus obligaciones; segundo, nulidad de la cláusula penal por abusividad; y, tercero, procedencia de la moderación de la indemnización prevista.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Cerdanyola del Vallès se dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2019 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimo en su integridad la demanda interpuesta por VIDEO JOC, S.L. contra Adriana y, en consecuencia:

1º) DECLARO resuelto el contrato celebrado entre las partes en fecha 22 de noviembre de 2011.

2º) CONDENO a la demandada al pago de 34.758,76 euros en concepto de principal más el interés legal devengado por el principal adeudado desde el día 25-4- 2017 hasta el día de hoy, momento a partir del cual, y hasta el pago completo, el interés se incrementará en dos puntos. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Por la representación procesal de la parte demandada, DOÑA Adriana, se interpone recurso de apelación contra dicha resolución sosteniendo error en la valoración de la prueba, reiterando en esencia los argumentos contenidos en su demanda.

La apelada se opone al recurso interpuesto y muestra su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Centrada la controversia en esta alzada en los términos expuestos en el fundamento anterior, debemos analizar, en primer lugar, si concurre justa causa en el incumplimiento del contrato suscrito entre las partes, esto es, fuerza mayor en la demandada que le impidiera el cumplimiento de sus obligaciones.

Sostiene la parte actora que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba dado que no ha tomado en consideración la existencia de justa causa derivada de las dificultades económicas sufridas por la demandada, cuya entidad bancaria le retiró el soporte económico, viéndose imposibilitada para iniciar la actividad.

En materia de carga probatoria debemos traer a colación nuestra sentencia (dictada en un asunto análogo al de autos) de fecha 28 de enero de 2019, recurso 470/2017 (Roj: SAP B 367/2019 - ECLI:ES:APB:2019:367 ) en la que recordábamos 'es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402 , 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896 , 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que 'la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito'. Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que ''; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte'. Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: 'el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)', agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que 'se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial'; y asimismo añade que 'no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo'.

Pues bien, con base a la doctrina citada correspondía a la parte demandada acreditar la causa extintiva de la pretensión ejercida por la actora, esto es, la concurrencia de justa causa (fuerza mayor). Sin embargo, una nueva revisión en esta alzada de la prueba practicada nos lleva a la confirmación de la sentencia pues se aprecia una absoluta ausencia probatoria sobre la totalidad de las alegaciones opuestas en la contestación a la demanda y reiteradas en el presente recurso. En este sentido, debemos tomar en consideración, en primer término, que aducida la existencia de la pérdida de financiación o línea de crédito (en este sentido se entiende la pérdida de apoyo del Banco) por la entidad financiera, no aporta ningún documento acreditativo de la misma ni se propone declaración testifical al respecto. Es igualmente relevante a efectos de obtener la exoneración de su responsabilidad por el incumplimiento, no sólo la pretendida pérdida de apoyo financiero (causa esgrimida en justificación del incumplimiento del contrato y que no se entiende acreditada) sino las circunstancias en que la misma se produce pues, de ser anterior a la suscripción del contrato con la actora o previsible por presentar ya dificultades económicas y financieras previas a aquélla suscripción, no podría aducirse en justificación del pretendido incumplimiento. En todo caso, los problemas económico financieros (ya sean originarios o sobrevenidos) por parte del empresario al tiempo de iniciar o preparar el inicio de una actividad comercial no pueden recaer en perjuicio de sus proveedores de buena fe, formando parte de los riesgos derivados de la iniciativa empresarial que sólo al empresario pueden perjudicar.

En segundo término, la pretensión de la demandada no puede acogerse pues no se aprecia, siquiera, claridad en su oposición ni en los motivos del incumplimiento. En este sentido, en su contestación a la demanda dice 'el bar ni siquiera se llegó a abrir, y ello dado que mi representada empezó a presentar problemas económicos financieros, debido a que su entidad financiera le retiró el soporte económico, por lo que no le quedó más remedio que cerrar su negocio', resultando pues contradictorio cerrar un negocio que no se ha llegado a abrir. Así mismo, en el acto de la vista sostiene que el Bar nunca llegó a abrirse y que las máquinas nunca se instalaron, surgiendo finalmente la duda cuando manifiesta que no llegó a abrirse 'al menos que lo llevara ella'. De ello se colige la posibilidad implícita de que el Bar hubiera sido aperturado pero no encontrándose ella al frente del mismo (no aclarando si pudo hacerlo su exmarido, pues se trataba de un negocio iniciado por ambos). Finalmente, en su recurso de apelación al fundar el error en la valoración de la prueba indica que 'empezó a presentar problemas económicos financieros, y ello debido a que su entidad financiera le retiró el soporte económico, por lo que no le quedó más remedio que cerrar su negocio'.Dados los motivos que hace valer la recurrente para fundar su oposición (pérdida de soporte financiero del banco), resulta especialmente significativo el dato manifestado por la demandada en su interrogatorio quien afirma que el bar no llegó a abrirse porque 'luego se enteraron que la toda maquinaria se encontraba embargada'.

Junto a ello debe valorarse que la demandada, en su interrogatorio, manifiesta constantemente no recordar las circunstancias de la contratación ni el desarrollo de la actividad, resultando cuanto menos extraño que, ante la problemática de la viabilidad inicial del negocio, presente lagunas sobre datos esenciales como la lectura del contrato, quien lo suscribió, la percepción de la prima de 12000 euros, la tramitación de la licencia provisional o la obtención de la licencia definitiva para la explotación del Bar.

De este modo, ante las contradicciones existentes en la defensa esgrimida por la propia demandada, la falta de credibilidad de su declaración y la ausencia de prueba alguna acreditativa de los motivos por los que no ha atendido el cumplimiento del contrato, no puede acogerse la concurrencia de justa causa para exonerarse de responsabilidad por el incumplimiento.

TERCERO.- Descartada la existencia de causa justificativa del incumplimiento de obligaciones por la recurrente, procede analizar la alegación relativa a la nulidad de la cláusula penal contenida en el contrato por abusividad, a cuyo efecto hemos de partir del tenor literal de la misma.

Así, el Pacto Décimo del contrato de 22 de noviembre de 2011 dispone que: 'Ambas partes acuerdan y consienten que, si el titular del establecimiento no cumpliera con sus obligaciones contractuales en la forma y tiempo convenidos, VIDEO JOS, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, podrá exigir el cumplimiento íntegro del contrato, bien la resolución del mismo con los siguientes efectos a la fecha de notificación de dicha resolución:

1º.- La devolución del importe equivalente a la parte proporcional correspondiente al tiempo que reste pro cumplir del contrato, en relación con kla suma satisfecha por parte de VIDEO JOC, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, a Dª. Adriana, en virtud de los pactos Sexto y Séptimo del presente contrato más los intereses de demora calculados al tipo legal vigente, incrementado en dos puntos, desde el día siguiente a la fecha de notificación de la resolución del presente contrato.

2º.- Asimismo, para el caso de optar por la resolución del contrato, se pacta como cláusula penal para el caso de incumplimiento por el titular del establecimiento, y con total independencia de los daños y perjuicios a que hubiera lugar en derecho, una indemnización de cien euros, por cada máquina de tipo y por cada semana que reste por cumplir hasta la fecha prevista de finalización del contrato, sin necesidad de requerimiento previo'.

Como ya dijimos en sentencia de fecha 16 de enero de 2018, recurso 318/2016 (Roj:SAP B 107/2018 - ECLI:ES:APB:2018:107) 'hemos de señalar como la normativa de protección de consumidores, de conformidad con lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, fundamento jurídico 233 c), determina que el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

En el mismo sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación limita el control del carácter abusivo a los contratos con consumidores, si bien admite que en las condiciones generales entre profesionales puede darse abuso de una posición dominante sometida a las reglas generales de nulidad contractual. Asi si es posible la apreciación de la nulidad de una condición general contraria a la buena fe y desequilibrante de la posición de las partes, incluso profesionales o empresarios mas ello nunca podrá suponer la aplicación de la normativa específica de consumidores, aquella referida a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 , ha determinado como la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, resulta asi aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración mas fijando diferente régimen ; asi las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales ( art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, mas no el régimen de nulidad de las condiciones generales ; en cuanto , si se tratara de un adherente no consumidor , el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , establece el régimen de la nulidad contractual contrario a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; de contrario , en contratos concertados con consumidores , resultara de aplicación el régimen de nulidad por abusividad, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'.

Como base a la anterior doctrina y en el sentido que la propia recurrente indica, no cabe efectuar un análisis de la nulidad de la cláusula desde la perspectiva de la abusividad configurada en el Texto Refundido de Consumidores y Usuarios ni conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia Europeo, dado que la demandada carece de la condición de consumidora. El contrato suscrito entre las partes tiene naturaleza mercantil y tiene por objeto dar satisfacción a necesidades puramente empresariales de la recurrente. Ello conduce a un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la nulidad de los contratos, como condición general de la contratación.

En este sentido, el motivo de apelación no puede acogerse en tanto que: primero, no consta acreditado que el contrato fuera suscrito por la recurrente bajo circunstancias o condiciones excepcionales; segundo, el importe de la sanción no puede considerarse desproporcionado, pues ninguna prueba se aporta indicadora de que el beneficio medio de este tipo de máquinas recreativas sea notoriamente inferior (como se expondrá más adelante con ocasión del análisis de la facultad moderadora del tribunal) y, en todo caso, es equivalente al importe pactado de la remuneración semanal (cláusula 5ª del contrato); tercero, no se aprecia desequilibrio entre las partes habida cuenta que, la recurrente percibe ab initio una prima de 12000 euros (que por sí sola ya cubre los gastos del consumo eléctrico de la máquina -único coste que le supone su instalación-) así como una prima anual adicional, mientras que la actora asume la pérdida de disponibilidad de la maquinaria una vez entregada y la imposibilidad de su explotación (por lo que el incumplimiento de la contraparte -esencialmente la obligación de mantenimiento- no le supone una pérdida económica sancionable sino únicamente el cese en la obtención de un beneficio neto pues los costes se encuentran cubiertos por las primas satisfechas y nada impide que pueda reclamar daños y perjuicios, en su caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 Cc); y, cuarto, no se constata que la actuación de la actora sea contraria a la buena fe contractual (tan solo contempla una sanción por la pérdida del beneficio previsible en caso de incumplimiento de la duración contractual pactada).

Por tanto, no puede acogerse la nulidad pretendida por la demandada.

CUARTO.- Finalmente, debemos valorar la procedencia de aplicar al caso de autos la facultad moderadora del tribunal sobre la cláusula penal pactada, debiendo adelantar que se comparten los argumentos de la sentencia de instancia.

Sobre la facultad moderadora de las cláusulas penales, en los contratos de explotación de máquinas recreativas resulta ilustrativa la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2020, recurso 943/2018 Roj: STS 2680/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2680 , que en un supuesto como el de autos (con pacto de exclusiva por un plazo de 5 años y un período de actividad hostelera de 3 meses) rechaza la facultad moderadora de los Tribunales. Así, dice 'La cláusula penal contempla la posibilidad de incumplimiento parcial y, por ende, no cabe su moderación por estar establecida para ese concreto incumplimiento.

Así vino a contemplarlo las SSTS de pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014 , citadas por la STS 126/2017 de 24 de febrero , que reitera la STS 148/2019, de 12 de marzo .

Se declara en ella lo siguiente:

'A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530 / 2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

'Afirma que: 'para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio' que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena.'

La anterior doctrina ya había sido recogido en sentencias anteriores como la sentencia del Tribunal del Supremo de 6 de junio de 2019, recurso: 3555/2016 ROJ: STS 1984/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1984 así como en la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, recurso: 1252/2016 ROJ: STS 762/2019 - ECLI:ES:TS:2019:762, en la que además acepta la validez del plazo de 5 años, que considera 'razonable y no limitador de la libertad de actuación del obliga'.

Sobre dicha cuestión también nos hemos pronunciado en la sentencia anteriormente citada de 28 de enero de 2019, indicando que 'en cuanto a la facultad de moderación de las clausulas penales como dice el TS en sentencia de 24 de febrero de 2017 cuando dice con ocasión de una clausula penal contenida en un contrato de explotación de maquinas recreativas y de azar por un plazo de 5 años: 'TERCERO.- Decisión de la sala. 1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014 , tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .'

2.- Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal'.

Expuesta la doctrina anterior y aplicada al caso de autos, resulta que la demandada a quien incumbe probar que la indemnización pactada es extraordinariamente superior al daño efectivamente causado, no ha desplegado prueba alguna sobre dicho aspecto, limitándose a efectuar una alegación genérica sobre el carácter desproporcionado de la cláusula en cuestión y de la sanción prevista. En este sentido, bien podría la parte haber acreditado el coste medio de recaudación de las máquinas recreativas en la zona o la recaudación habida durante los meses en que la actividad se desarrolló para justificar la desproporcionalidad denunciada. Por el contrario, el propio tenor del contrato nos impide considerar que la sanción es extraordinariamente superior al daño efectivamente causado en tanto que su importe es equivalente a la remuneración pactada en la cláusula quinta (100 euros semanales y, el exceso neto de la recaudación semanal por mitad). Por tanto, la moderación interesada resulta improcedente.

De este modo, dado que no ha cumplido de modo suficiente y eficaz con la carga de la prueba que pesaba sobre la misma a efectos de acreditar tanto la existencia de una justa causa en el incumplimiento del contrato ni el carácter extraordinariamente elevado de la sanción prevista, no puede sino desestimarse íntegramente el recurso presentado y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse íntegramente el recurso interpuesto se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Adriana contra la Sentencia dictada en echa 31 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Cerdanyola del Vallès, en los autos de los que el presente rollo dimana. Se imponen las costas de la segunda instancia a la parte recurrente y se declara la pérdida del depósito para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y casación, siempre que concurran los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).