Sentencia Civil Nº 355/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 425/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00355/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 425/14

Asunto: ORDINARIO 1275/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.355

En Pontevedra a veintisiete de octubre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 1275/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 425/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Eloy , representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. MARIA PILAR DIEZ LOPEZ, y como parte apelado- demandado: D. Marisa , representado por el Procurador D. MARIA DEL CARMEN TORRES ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. JUAN JOSE YARZA URQUIZA; ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ADIF, representado por el Procurador D. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. YAGO TARRIO TATO; MINISTERIO DE FOMENTO, en rebeldía, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 16 abril 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo desestimar la demanda presentada por el Procurador Don José Portela Leirós, en nombre y representación de Don Eloy , contra Doña Amparo , sucedida procesalmente por Doña Marisa , que actúa representada por su tutor, Don Olegario , representado por la Procuradora Doña Carmen Torres Álvarez, contra el MINISTERIO DE FOMENTO, en situación procesal de rebeldía y contra el ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), representado por la Procuradora Doña María del Rosario Castro Cabezas, sin efectuar especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eloy , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Infracción del principio de imparcialidad.- Acción prejuzgada por la juzgadora de instancia.-En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Eloy , se pretende la revocación de la Sentencia, desestimatoria de la demanda, dictada en los autos de Juicio Ordinario 1275/08 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Pontevedra, sobre ejercicio de la acción declarativa de propiedad y constitutiva de servidumbre de paso.

En primer lugar aduce el apelante en su recurso la concurrencia de parcialidad por parte de la juzgadora a quo. Ciertamente no apoya en ningún precepto legal el apelante el motivo de recurso que invoca, esto es, la pérdida de imparcialidad del juez civil por el hecho de haber dictado resoluciones interlocutorias que ponían fin al procedimiento, rectificadas por la Audiencia provincial, ordenándole la continuación del Juicio hasta dictar una resolución de fondo. En particular, por la apreciación de existencia de cosa juzgada e inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario en Auto de 18 de abril de 2011, que sí fueron acogidos por Resolución de esta misma Sección de 13 de septiembre de 2012.

Pues bien, el motivo debe rechazarse a limine litis, toda vez que lo que pretende el recurrente es que rija ante la jurisdicción civil el principio propio del Derecho penal de que el juez que instruye no puede fallar (ex art.779 a 798 LECrim ), y esto es cosa distinta de la imparcialidad que evidentemente también debe regir para el juez civil a la hora de resolver, pero que solo podrán hacerse vales por las causas y en los modos previstos para la recusación, en el art. 219 de la LOPJ

La regulación de la imparcialidad en las leyes no atiende a descubrir el ánimo del juzgador en cada caso, lo que sería imposible de determinar, sino que se conforma con establecer unas situaciones concretas y constatables objetivamente, concluyendo con que si algún juez, se encuentra alguna de ellas debe apartarse del asunto o puede ser separado del mismo. Estas situaciones concretas son dos: una, las que atienden a las relaciones que el juez puede tener con las partes del proceso, y las leyes así lo contemplan (parentesco, vínculo matrimonial, amistad-enemistad, entre otras); dos, posibles relaciones entre el juez y el objeto del proceso, esto es, el interés directo o indirecto en el resultado del proceso. En tales casos el juez es 'sospechoso' de parcialidad legalmente, solo por constatarse la existencia o concurrencia de la causa de abstención o recusación, con independencia de sus motivaciones subjetivas reales. Con arreglo a ese criterio, la Jurisprudencia Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que guarda la independencia ante las relaciones con las partes, y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, y por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido contactos previos con el objeto del litigio.Lógicamente también lo es el haber resuelto el pleito en instancia anterior, ex art. 219.10, no puede integrar el órgano jurisdiccional encargado de resolver el recurso quien dictó la resolución en la instancia tanto por una cuestión de parcialidad como del carácter devolutivo de los recursos, esto es la conveniencia de que sean otros distintos del primer árbitro, los que den una nueva respuesta a la misma cuestión.

En este sentido conviene recordar la doctrina establecida en la STS de 21-12-1999 , según la cual 'por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la L.O.P.J . , precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la L.E.Crim . , y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aun cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente.

El Tribunal Constitucional también ha reiterado en varias ocasiones que las causas de abstención y recusación son de carácter taxativode suerte que como tales solo podrán admitirse las relacionadas en el artículo 219 de la L.O.P.J Ž, que no ha sido suscitada en ningún momento ni podrá serlo en los términos del art. 223 de aquella misma norma .

El motivo, decae.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva del Ministerio de Fomento.- Costas.-La resolución a quo parte de que la cuestión de la propiedad de los terrenos litigiosos se suscitó porque emplazado el Ministerio de Fomento en pleito anterior seguido por la misma parte, este comunica que daba traslado de la cédula de emplazamiento a la Dirección de Patrimonio y Urbanismo de Adif, en la medida que según el art. 21, c de la Ley 39/03 de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario corresponde a ADIF la administración de las infraestructuras ferroviarias de su titularidad. En el presente pleito fue el Ministerio de Fomento declarado en rebeldía, mientras aquella entidad -ADIF- solicitó ser tenida por parte y así lo estimo esta AP en Sentencia dictada en los presentes autos por los que se declara la nulidad de lo actuado por falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Además, como dice la resolución a quo que el art. 20 de la citada ley de 2003 , vigente a la fecha de tramitación de las presentes actuaciones preveía que La administración de las infraestructuras ferroviarias y, en su caso, su construcción corresponderán, dentro del ámbito de la competencia estatal, a una entidad pública empresarial adscrita al Ministerio de Fomento que tendrá personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar y patrimonio propio y se regirá por lo establecido en esta ley, en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en su propio Estatuto y en las demás normas que le sean de aplicación.'; y en correlación con los art. 21.3 y 24 se constata que tiene patrimonio propio y sucesor de RENFE por ADIF en la Disp. Adic. primera 4: se estableció que ' .Mediante orden del Ministro de Fomento, se determinará qué bienes muebles e inmuebles de los que hasta la fecha de entrada en vigor de esta ley han pertenecido o estado adscritos a la entidad pública empresarial RENFE son necesarios para la prestación del servicio de transporte ferroviario. Dichos bienes pertenecerán a la entidad pública empresarial RENFE-Operadora. Los restantes se mantendrán en el patrimonio de la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.

Se consideran, en todo caso, de titularidad del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias:

a) Los bienes y derechos que, en la fecha de entrada en vigor de esta ley, sean de la titularidad de la entidad pública empresarial Gestor de Infraestructuras Ferroviarias o que estén adscritos a la misma.

b) Los bienes y derechos que, en la fecha de entrada en vigor de esta ley, sean patrimoniales de RENFE salvo aquellos que el Ministerio de Fomento, mediante orden, determine como necesarios para la prestación del servicio de transporte ferroviario.

c) Los bienes y derechos patrimoniales de titularidad estatal que, en la fecha de entrada en vigor de esta ley, estén adscritos a RENFE salvo aquellos que el Ministerio de Fomento determine, mediante orden, como necesarios para la prestación del servicio de transporte ferroviario.

e) Todas las estaciones, terminales y otros bienes inmuebles que resulten permanentemente necesarios para la prestación de los servicios que constituyen su actividad.'

Por tanto, no resultan acogibles los argumentos de la parte apelante en el sentido de que la legitimación deriva de las normas que una tras otra cita en su escrito de recurso, si es que desde la Ley 39/03 el Ministerio de Fomento, y antes Renfe, había atribuido la titularidad de los bienes discutidos en este pleito a ADIF por ello con independencia de que el Ministerio de Fomento conserve la titularidad de ciertos bienes y servicios públicos ello es compatible con la adscripción, que por disposición legal implica que aquella tiene personalidad jurídica propia, titularidad de un conjunto de derechos y obligaciones (que se le asignen por ley o reglamento) a que alude la Disp. Adicional primera que hemos citado supra, esto es que el Ministerio de Fomento determinó que bienes muebles e inmuebles pertenecían a Renfe son necesarios para la prestación del servicio por Adif que se mantendrán (dejando a salvo los necesarios para el transporte) 'en el patrimonio de la entidad pública empresarial Adif'.

Pues bien, al folio 6 de la contestación a la demanda consta certificación de la Delegada de Patrimonio y Urbanismo de Asturias y Galicia de la Dirección General de Patrimonio y Urbanismo del Administrador de Infraestructuras conforme al que está incluida en el inventario como bien demanial de Adif la parcela de litis en los términos que textualmente recoge la resolución a quo. Así lo hacíamos constar además, en nuestra SAP de 13 de septiembre de 2012 que declaró la nulidad de lo actuado a fin de que se trajese precisamente a este pleito a la referida Adif:

'Del examen de los autos cabe advertir la existencia de datos y elementos probatorios que predisponen a considerar a la entidad pública empresarial ADIF como la verdadera titular dominical del terreno atribuido al Ministerio de Fomento y que constituye uno de los posibles accesos por donde constituir la servidumbre de paso pretendida por el actor así como la auténtica y directa contradictora en la acción declarativa de dominio ejercitada por el demandante por asimismo arrogarse aquélla parte de la propiedad del terreno objeto de dicha acción.

A tal efecto, cabe remitirnos, y tener aquí por reproducidas en aras de evitar innecesarias repeticiones, a las consideraciones realizadas por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada para concluir la inacreditación de la propiedad de los terrenos de litis por parte del Ministerio de Fomento y la circunstancia de apuntar todo a su pertenencia a ADIF (folios 591 a 593 de los autos).

A lo que hay que añadir el hecho de que en las sentencias dictadas por los tribunales del orden contencioso-administrativo (Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 19/12/2007, y Sala Tercera del TS, de fecha 23/1/2012), resolviendo en sentido desestimatorio acerca de la solicitud de reversión de terrenos expropiados para la construcción del ferrocarril Ourense-Vigo formulada por las hermanas doña Amparo y doña Marisa , se venga a identificar los terrenos expropiados con motivo de las obras de ampliación de las instalaciones en el apartadero de Chapela, municipio de Redondela, como los situados entre los puntos kilométricos P.K. 172/356 - 126/075 y P.K. 172/418 - 126/137 (en buena parte coincidente con las tres parcelas, de 694,75 metros cuadrados de superficie, entre los puntos kilométricos 172/345 y 172/400 de la línea Monforte-Vigo, que figuran incluidas en el Inventario General de Bienes Inmuebles del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias -ADIF-, en cuanto adquiridas por RENFE en el año 1945 por expropiación forzosa), y asimismo se recoja la indicación de su pertenencia a RENFE en las procedentes resoluciones administrativas. Todo ello puesto en relación con lo prevenido en el apartado 4 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario .'

Por tanto, compartiendo la Sala los argumentos expuestos por la Juzgadora a quo, debe mantenerse la absolución del Ministerio de Fomento, y la consiguiente imposición de costas a la parte apelante, demandante en la instancia, la que pese a las abundantes pruebas y justificaciones no solo del propio Ministerio absuelto, sino de este a Audiencia Provincial, persevera en su posición de mantener la correcta llamada a pleito del mismo, estimándola compatible con la de ADIF, e incluso reiterándolo en esta alzada, pese a los irrefutables argumentos que ya obraban en la resolución a quo, lo que descarta cualquier existencia de duda de derecho a propósito de su legitimación.

TERCERO.- De la viabilidad de la acción declarativa de dominio.-No va la Sala a reiterar los argumentos jurídicos relativos a los requisitos precisos para que la acción declarativa de dominio pueda prosperar respecto de una porción de terreno de unos 45 metros cuadrados, en la que se haya instalado un lavadero, por parte del actor frente a Adif y a Dª Marisa (por sucesión procesal de su hermana Dª Amparo ). Dicha finca descrita en la demanda se halla en la CARRETERA000 nº NUM000 , de Chapela (Redondela) que linda al Norte con la vía férrea; al Sur con la CARRETERA000 y propiedades de Renfe; al Este, con Doña Amparo y al Oeste con propiedad de RENFE.

La cuestión controvertida se centra exclusivamente sobre su titularidad, toda vez que no existen dudas respecto de su identificación tal cual se describe en el FJ Cuarto de la resolución recurrida (folio 41, plano obrante como doc. 11 de la demanda).

El título en que el actor funda su demanda es una escritura de compraventa de 12 de febrero de 1997que describe la finca de la siguiente manera:

'LUGAR, en el que existe una edificación ruinosa, situado en Angorán, parroquia de Chapela, hoy señalada con el número seis a la CARRETERA000 , municipio de Redondela. Mide cuatrocientos cincuenta metros cuadrados. Linda: Norte, vía férrea; Sur, lavadero y Amparo , en realidad CARRETERA000 y propiedades de Renfe ; Este, de Amparo ; y Oeste, estación del ferrocarril, realmente propiedades de Renfe.'

El título que invoca la vendedora Dª Marí Luz , es la compra a Dª Elena , en virtud de escritura pública de 10 de noviembre de 1995, que no se aporta.

Es lo cierto que la finca así descrita y según la certificación registral que a medio de copia aporta el actor con su demanda, se hace constar que su historial registral se compone de 3 asientos y el 1 y 3 coincide con esta descripción:

1.Asiento primero Inscripción 1ª de compra de fecha de fecha 12 de noviembre de 1996 se inscribió a nombre de Dª Marí Luz por título de compra a Dª Elena en virtud de escritura autorizada de 10 de noviembre de 1995.

2.Asiento segundo: Inscripción 2ª de compra el 24 de febrero de 1997 a favor del actor por título de compra a Dª Marí Luz en virtud de escritura autorizada el 12 de febrero de 1997

3. Asiento tercero. Inscripción 3ª de rectificación, de 15 de julio de 2000, se rectifican los linderos a instancia del titular en virtud de escritura autorizada de 12 de febrero de 1997.

A su vez por certificación obrante al folio 1030 de los autos aportada en la A Previa se describe la finca actualmente con lindero Sur como CARRETERA000 y propiedades de Renfe y Oeste, propiedades de Renfe.

Pues bien, según ello la inscripción primera (la del título de compra de la vendedora) y tercera coinciden los linderos, pero no con la segunda, esto es el título de Dª Marí Luz a D. Eloy . También desconocemos los términos de la escritura de rectificación de 12 de febrero de 1997 que hace D. Eloy , que rectificó los linderos cuáles y en base a qué; todo parece indicar que en la escritura de rectificación se eliminó el 'lavadero y Amparo ' como bien se reconoce por el apelante. Es lo cierto que de este documento, no se obtienen conclusiones claras toda vez que ' en realidad propiedades de Renfe ' no deja de excluir que el lavadero que se ubica dentro de los 45 m2 a que se contrae este pleito, puesto que en todo caso 'lindaría con' no quedando claro, por tanto, si la porción litigiosa fue o no objeto de venta. La cuestión se complica más si tenemos en cuenta que con arreglo a la declaración testifical tomada in situ el día del reconocimiento judicial, la testigo declaró que el lavadero se había movido de su sitio inicial.

No aclara la cuestión la alegada en el recurso de incompatibilidad entre los lindes Sur y Oeste: Sur, lavadero y Amparo , en realidad CARRETERA000 y propiedades de Renfe; y Oeste, estación del ferrocarril, realmente propiedades de Renfe.Y decimos que no lo aclara porque es una afirmación carente de sustento probatorio, pero además nueva en esta alzada, nada en tal sentido se dijo en la demanda y es más, en la Audiencia previa se fijó como hecho controvertido la titularidad del terreno litigioso (terreno lavadero) del demandante o de Adif. Nada había alegado el actor sobre el lindero Sur para apoyar su dominio, no puede exigir ahora que la juzgadora a quo lo hubiera tenido en cuenta.

El motivo decae, puesto que la indefinición creada por la modificación del lindero Oeste no ha quedado aclarada tampoco para la Sala en esta alzada.

CUARTO.- Efectos de la Sentencia de la AP de 10 de enero de 2005 en P. Ordinario 87/02 en el actual.- Titular inscrito.-La Sentencia recurrida alude a esta resolución haciendo constar que el actor no había acreditado ya en este pleito su dominio cuando ejercitó la acción reconvencional.

La Juzgadora de instancia, en la apreciación de la excepción de cosa juzgada, fundamenta su decisión en la existencia de un precedente litigio habido entre el Sr. Eloy y doña Amparo (proceso de juicio ordinario núm. 87/2002 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela), en el que por parte del primero, en su condición de demandado-reconviniente, se vino a solicitar la condena de la segunda a derribar una caseta y a retirar un grupo de presión que había instalado en el mismo terreno respecto del cual se ejercita ahora la acción declarativa de dominio. Sobre la base de indicarse expresamente en la sentencia de la Sección Sexta de la AP de Pontevedra, de fecha 10/1/2005 , que vino a desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del Juzgado de Redondela desestimatoria de aquella reconvención, que la parte recurrente (Sr. Eloy ) estaba ejercitando una acción reivindicatoria y no se había probado que el terreno en cuestión le perteneciese (en definitiva, que formase parte de su finca).

La Ss de esta Sala de 13 de septiembre de 2012 , que declaró la nulidad por la falta de litisconsorcio afirmó al respecto que que 'Pues bien, en el caso examinado, en el precedente procedimiento del juicio ordinario núm. 87/2002 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela, en el que contendieron como partes la demandante-reconvenida doña Amparo y el demandado-reconviniente don Eloy , no intervinieron ni el Ministerio de Fomento ni ADIF, quienes no resultan afectados por la sentencia recaída en el proceso al no encontrarse en ninguno de los supuestos contemplados en el apartado 3 del art. 222 LEC ni a los que tampoco los alcanza la extensión de sus efectos, por disposición legal ( art. 222-4 LEC ).

Siendo así que dicha falta de identidad subjetiva también supone un cierto cambio en la exposición de las circunstancias fácticas determinantes del derecho reclamado que conforman la causa de pedir. Por cuanto en el precedente procedimiento la actora-reconvenida doña Amparo alegó como de la pertenencia de RENFE el terreno donde se ubica el lavadero, objeto en el presente proceso de la acción declarativa de dominio. Y, en la actual demanda, el actor ha venido a ejercitar también su acción contra el Ministerio de Fomento, en razón a arrogarse la propiedad del terreno controvertido con base en una expropiación forzosa del mismo llevada a cabo a quién no era dueño del citado terreno.'

Luego la Ss de esta Sala no aceptó la concurrencia de cosa juzgada, ahora bien, en dicho procedimiento el hoy actor al reconvenir se consideró propietario de la franja de terreno contra Dª Amparo y solicitó que retirase unas construcciones que había realizado en la misma, pues bien, en dicho pleito, la demandante no consideró acreditado el dominio, tampoco en apelación ( SS de la Secc. 6ª de 10 de enero de 2005 ) a los efectos de la acción negatoria de servidumbre de paso, lo cual determina a la juzgadora a quo para considerar dicho elemento de juicio para fundar también la desestimación de la acción declarativa, PERO no es más que como otro elemento de prueba junto con los demás que minuciosamente analiza para desestimar su pretensión considerando la misma insuficiencia probatoria.

A continuación la parte apelante realiza una serie de consideraciones sobre la parcialidad de la juzgadora a quo, respecto de lo que cabe realizar las mismas consideraciones con las que hemos iniciado la presente resolución en el primer fundamento. Ni la comparación con las sentencias de la Sección 6ª de esta Audiencia provincial tienen parangón con el supuesto que nos ocupa, ni la juzgadora ha basado su resolución en un único argumento sino también en la prueba de reconocimiento judicial, y la testifical, además de la documental.

Respecto a los datos catastrales, su valor de prueba indiciaria no es objetable, como tampoco lo es que su contenido es suficiente en orden a acreditar el dominio. La parte actora ha de acreditar el JUSTO TÍTULO, que por tal debe entender el acto o negocio que justifica y legitima la posesión en concepto de dueño, porque legalmente puede determinar la adquisición. El justo título no sólo ha de tener el significado de traslativo o constitutivo, sino producirse en concreto con tal carácter a través, en su caso, del preciso complemento de la tradición. Aunque en concreto el título no pueda dar lugar a tal consecuencia eficaz por existir algún defecto o vicio originario falta de titularidad o de poder de disposición del transmitente que afecte a la facultad de disponer, este defecto se supera a través de la usucapión, puesto que para subsanar esta clase de defectos es precisamente para lo que las leyes has establecido la prescripción. ( STS de 30-3-1943 que han seguido las STS de 12-6-56 o 10-5-75 ).

La certificación catastral , solo tiene valor indiciario para acreditar el dominio de la actora, en el sentido de que la mera circunstancia de figurar una finca inscrita en el catastro a nombre de una determinada persona no alcanza a constituir por sí sola un justificante de dominio a su favor, ya que como indica la STS de fecha 4/11/1961 , la inclusión de un mueble o un inmueble en un catastro, amillaramiento o registro fiscal no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quién figura como titular de él en dicho Registro, sin que tal circunstancia por sí sola pueda justificar un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos. A tenor de la Ley del Catastro Inmobiliario la descripción catastral de los bienes inmuebles comprenderá sus características físicas, económicas y jurídicas, entre las que se encontrarán la localización y la referencia catastral , la superficie, el uso o destino, la clase de cultivo o aprovechamiento, la calidad de las construcciones, la representación gráfica, el valor catastral y el titular catastral ; añadiendo que 'A los solos efectos catastrales , salvo prueba en contrario, y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos'.

Por cierto, que llama la atención a la Sala que según las certificaciones registrales la finca de litis tenga 561 m 2 y en la escritura 450 m2, del mismo modo cuando la parcela estaba catastrada a nombre del anterior titular según el catastro, D. Maximo , sí figuraban 450 m2 (f. 91).

Por otra parte es cierto que D. Eloy goza de las presunciones de los art. 34 y 38 de la Ley Hipotecaria , si bien no contraviene su contenido la valoración de la prueba la resolución a quo, ni ha alterado la carga de la misma, y menos con fundamento en la arbitrariedad ni por haber perdido imparcialidad como de forma insistente se afirma por la Letrada apelante. Sobre esto último ya no entrará de nuevo este tribunal, porque se incidiría en la misma reiteración que la parte. En efecto, la descripción del lindero Sur aparece modificada en la descripción de la finca en el año 1995, a través de la expresión 'en realidad CARRETERA000 y propiedades de Renfe', cuando el actor compra en 1997 resulta que el Registro de la propiedad omite dicha mención en la inscripción que se recupera en el año 2000 a instancia del propio apelante. Ahora bien, lo que la resolución a quo establece es que no existe prueba alguna de que la parcela del actor según su título (el de 1995 y el de 1997 aunque accediera al Registro en 2000 con ese lindero) no aparece probado, y no cabe deducirlo de la documentación catastral ni del resto de la prueba más que desde 1995,pero no se nos explica, y en ello no repara el recurrente, en el porqué de dicha rectificación máxime cuando como hemos visto la cabida de la finca del anterior titular catastral D. Maximo era de 450 m2 y ahora lo esté en 561 m2. Pese a lo que indica el recurrente al folio 19 in fine de su recurso, malamente a través de los documentos 19 y 20 de su demanda puede colegirse que la franja discutida se hallaba catastrada en la parcela de D. Maximo .

Por último, cabe señalar que la rectificaciones catastrales son a instancia de parte, bien a las claras lo revela que lo intentase Adif en su día, y que D. Eloy lo impidiese porque no se le había dado intervención, ahora bien, ello no revela más que cada una de las partes intentaba que la descripción que publicase el catastro obedeciese al contenido de su título, y precisamente esto es lo que intenta dirimir el presente pleito, y por ello carece, si cabe todavía más en este pleito, de valor alguno la descripción que publica dicho registro a los efectos de la acción declarativa.

Por otra parte, las pruebas testificales difícilmente pueden servir para acreditar el dominio a favor de una y otra parte, tan es así que la testigo Sra. Esperanza de 87 años aunque declara que el lavadero lo trasladaron de sitio cuando se construyó la estación y lo trajeron para atrás fue escuchada por la juzgadora a quo en el mismo lugar del reconocimiento judicial, difícilmente puede defenderse entonces que haya entendido mal, máxime cuando matiza que 'en otro momento de su intervención afirmó que el sitio donde está el lavadero era de D. Maximo y la parte de allá de Gumersinda, que es la madre de Marisa y de Amparo . Dijo también que cuando se construyó la CARRETERA000 los dueños de las fincas se vieron obligados a vender ya que en caso contrario, se les expropiaba, y que en las ventas forzosa estaba incluido el lugar don está el lavadero'. Es más al folio 1080 figura que contestando al Letrado de la demandada manifestó que si en la venta forzosa estaba incluido el lugar donde estaba el lavadero dice que 'sí', pero es lo cierto que la testigo no aclara si se refería al lugar donde estaba inicialmente o a las ventas forzosas posteriores.

La declaración de la otra testigo, Dª María Antonieta , no se presenta relevante a la Sala toda vez que el uso que los niños puedan hacer del lavadero y a quien pedía permiso para acceder al mismo no evidencia su titularidad sino únicamente en su caso su eventual posesión y dificultad de acceso al mismo que debiera hacerse a través de la parcela de D. Eloy . Es de destacar que había un caminito entre las dos casas y ese trocito estaba cerrado con un portalito, y le pedía permiso a la causante del actor porque era la que tenía el 'caminito', también afirma que luego fue objeto de expropiación. Ciertamente poco aclaratorio a los fines que pretende el demandante.

QUINTO.-Prueba de la codemandada ADIF.- Expropiación.-A juicio de la juzgadora a quo existe prueba suficiente en autos que acredita que la porción de terreno litigioso fue en su día expropiado y pasó a formar parte de las propiedades de Renfe.

La parcela objeto de Expediente expropiatorio lo fue la nº 35, y con motivo del proceso Contencioso administrativo seguido a instancia de Dª Amparo en ejercicio del derecho de reversión, se emitió por D. Eleuterio un informe pericial, actuando como testigo-perito, que fue incorporado a estos autos por Adif, f. 891 y ss en el que se concluía que el terreno del lavadero estaba incluido en la expropiación a los padres de Dª Marisa , primitivos dueños, -por cierto el padre de las codemandadas y no D. Maximo según se constata como doc. 7 de la contestación de Adif, f. 963- donde además se observa la parcela del lavadero objeto de reversión. Ello implica que si el lavadero fue objeto de reversión por las hermanas Amparo Marisa , fue porque consideraban que había sido expropiado por Renfe, hoy Adif. Con independencia de ello, es lo cierto que este tribunal considera y da por reproducidos los argumentos que obran en la resolución a quo a propósito de que en este procedimiento no se va a cuestionar el procedimiento expropiatorio ni tampoco la posible existencia de un vicio del consentimiento o la venta por personas que no eran propietarias, en el caso del Sr. Romulo , máxime cuanto ese momento, 1945, la capacidad de la mujer casada en España era prácticamente inexistente.

Más sorprendente resulta aún la queja del proceso expropiatorio si es que el propio actor no es sino arrendatario de Adif en otra parcela. Pero es más, la expropiación se llevó a cabo para la 'Ampliación de Instalaciones Apartadero de Chapela' de la línea de ferrocarril Orense Vigo, con el in de construir la carretera de acceso ( CARRETERA000 ) a la misma; para ello fue preciso expropiar los terrenos firmándose los correspondientes documentos de cesión que obran como nº 4 (f. 909) de la contestación de Adif, y el particular el 11 de octubre de 1945 D. Amador transmite la parcela nº NUM001 del parcelario que incluye el de la zona del lavadero y se cedió de Renfe a Adif según certifica la Delegada de patrimonio. En este punto tiene razón la parte apelada cuando hace notar que existe total coincidencia entre el plano de Renfe sobre la parcela NUM001 y lo vendido (expropiado) por el Sr. Amador en la que se incluye desde luego el pilón.

Pues bien, a tales efectos Adif goza de título expropiatorio, traslativo del dominio desde 11 de octubre de 1945 según avala la prueba obrante en autos y a la que nos hemos referido, frente a ello el del actor es débil porque no explicita cómo es que desde 1995 (según certifica la Sra. Registradora de Redondela hasta 1997 y desde 2000 hasta ahora) el lindero Sur era 'realmente, CARRETERA000 ', frente a aquel otro título, sin olvidar la prescripción de los art. 1957 para la prescripción ordinaria, y 1959 en su caso para la extraordinaria, no resultando de aplicación con carácter genérico y muy singular la alegación que efectúa la apelante en el sentido de que el cómputo debe realizarse desde el año 1978. Por el contrario consideramos que existe la posesión no negada desde la fecha de la expropiación en 1945 a título de dueño, pública pacífica y no interrumpida como bien a las claras evidencia el intento de reversión por parte de las codemandadas en su día contra Adif.

El motivo decae, y con ello la acción principalmente ejercitada.

SEXTO.- De la constitución de la servidumbre forzosa.-El apelante afirma en su recurso que en su día suscribió un contrato de arrendamiento con Adif respecto de una parcela de 355 m2 por cinco años, y es lo cierto que al término del mismo le elevará la renta un 1000/100. Es por ello que suscribe un nuevo contrato de arrendamiento por los metros necesarios para acceso a su finca (20m2), y por ello alegó el art. 83. de la Ley de Dereito civil de Galicia para constituir una servidumbre forzosa de paso.

La resolución a quo estima que el citado precepto considera la existencia de enclavamiento cuando : '2 .Se considera enclavado el predio que carece de acceso suficiente a camino público transitable para satisfacer las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del mismo conforme a su destino económico actual, siendo el acceso al mismo sólo posible a través de otros predios de ajena pertenencia y sobre los que el legitimado, para pedir la constitución de la servidumbre, carece de cualquier otro título que le permita efectuar el tránsito.',pues que siendo así que como dispone del título de arrendamiento para el paso, no está en disposición de pedir la constitución forzosa del paso. Sostiene que la LDCG no distingue entre derecho personal y rea a los efectos que subrayamos.

Aduce el apelante en su recurso que el paso no es continuo y permanente para todas las necesidades de su predio, siendo así que el contrato de arrendamiento no atribuye un paso permanente sin temporal en tanto dura el contrato de arrendamiento.

El TSJG sostiene en SS de 27 de julio de 2011 ha dicho que 'La consideración de los preceptos consignados tienen como presupuesto la acreditada existencia de un predio enclavado por carencia de salida alguna o de salida suficiente en los términos exigibles a camino público, a camino transitable para satisfacer las necesidades de explotación, uso y disfrute del mismo; último supuesto este que con base normativa, aparte del art. 564 del Código civil , en el art. 83.2 LDCG , constituye una interclusión física o material relativa. Sin obviar la exigencia de la interclusión jurídica, al tener que carecer el legitimado para pedir la constitución de la servidumbre de otro título oportuno que permita efectuar el tránsito de que se trate.

La cuestión estriba pues en determinar en si el título de arrendamiento que obra a los folios 542 y ss de los autos por el que el actor tiene paso a través de la finca en una porción de terreno de 20 metros cuadros hasta el 31 de agosto de 2015 de Adif, a camino público integra o no el 'título oportuno'que permita efectuar el tránsito de que se trata.

Como apunta la juzgadora a quo la solución a este interrogante es dudosa, si bien compartimos con ella la tesis que sostiene que así es, no existe interclusión jurídica, por las razones que expondremos a continuación.

En primer lugar, si atendemos al pensamiento doctrinal, Agustín , ('La servidumbre predial de paso') afirma que cuando el código exige que se trate de una finca enclavada entre otras ajenas, quiere decir que la finca no tenga salida directa y suficiente al camino, que no linde con él. Y cuando pide también que carezca de salida a camino público, se refiere a la salida indirecta a través de terrenos privados o públicos, que no constituyen por sí camino público y ello lógicamente pues, si como declara la Sentencia de 14 de octubre de 1941 , el derecho reconocido en el art. 564 ha de fundarse en todo caso en la 'necesidad de establecer la servidumbre como único medio de obtener esa salida o comunicación de la finca enclavada, cuando el propietario tiene ya un derecho, sea cual fuere su naturaleza, que permita tener acceso a una vía pública a través de los terrenos ajenos que circundan su predio, por faltar aquella necesidad, no hay posibilidad de estimar surgido aquel derecho'. Sostiene la misma tesis el ya antiguo comentarista del C.Civil, Mucios Scaevola al afirmar que si el dueño del predio físicamente enclavado 'tiene salida a un camino privado, del que puede gozar por convención con su dueño, no tendrá facultad para exigir el paso mientras pueda utilizar ese camino. El fundamento del derecho de paso es la necesidad y en el supuesto de que hablamos no existe esta.'

Más modernamente, en nuestra mejor doctrina Rebolledo Varela ('La servidumbre de paso en el Código Civil') afirma que el derecho personal, en cuanto que permita el tránsito no solo al propietario parte en el vínculo obligatorio sino también a todos aquellos que en relación con él acceden al predio, a mi modo de ver, es suficiente para excluir la interclusión pues la imposición de la servidumbre forzosa se fundamenta única y exclusivamente en el concepto de necesidadque en este caso no existe, pues el titular del fundo enclavado tiene acceso basado en un derecho protegible, dotado de una suficiente estabilidad y permanencia, y aquella solamente surgirá en el momento de la extinción de la relación obligatoria (o inoponibilidad a un tercer adquirente) al que habrá de remitirse la imposición coactiva'. En el mismo sentido Seoane Spigelberg, comentando la Ley Gallega de 2006, argumenta que no hay interclusión jurídica 'mientras pervive tal derecho de uso, dado que se carecería de necesidad actual, que justificase la exigencia del paso, sin perjuicio de su ulterior constitución al extinguirse aquel derecho.'

En segundo lugar,la propia dicción del art. 83.2 parece categórica, 'carece de cualquier otro títuloque le permita efectuar el tránsito', esto es, no matiza ni excluye la naturaleza personal o real del título sino que basta 'cualquiera', esto es, sea el que fuere.

En tercery último lugar, la propia naturaleza del gravamen limitativo del dominio avala, como es sabido, una interpretación restrictiva sobre la concurrencia de los requisitos para la imposición coactiva del mismo.

Es, por ello que consideramos que debe mantenerse la resolución recurrida también en este punto, sin perjuicio de que el actor, una vez se extinga aquel contrato de arrendamiento, y careciendo de cualquier otro título, pueda legítimamente intentar, habida cuenta de la reconocida situación de enclavamiento físico, la constitución forzosa de la servidumbre de paso.

SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Eloy , representado por el Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario 1275/08 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Pontevedra, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.