Sentencia Civil Nº 356/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 398/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00356/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0003384 /2011

RECURSO DE APELACION 398 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 675 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

Apelante/s: Aurelio

Procurador/es: JOSEFA PAZ LANDETE GARCIA

Apelado/s: Casimiro

Procurador/es: SARA LEONIS PARRA

SENTENCIA NÚM.356

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En MADRID a, dieciseis de septiembre de dos mil once .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario 675/2010, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid y seguidos sobre indemnización de daños y perjuicios, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 398/2011, en el que han sido partes, como apelante-demandante , D. Aurelio , que estuvo representado por la Procuradora Sra. Landete García y defendido por letrado; y de otra, como apelado-demandado D. Casimiro , al que representó la Procuradora Sra. Leonís Parra y que también estuvo defendido por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 24 de marzo de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid en el procedimiento de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta D. Aurelio contra D. Casimiro :

1º.- absuelvo a D. Casimiro de las pretensiones deducidas en su contra.

20.- Con imposición al actor de las costas de esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Aurelio , que formalizó adecuadamente (folios 185 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo,(215 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 12 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- D. Aurelio , a través de su representación procesal, formuló demanda frente a D. Casimiro , interesando el Juzgador de instancia fuese condenado el demandado a indemnizarle por los daños y perjuicios causados al actor, a consecuencia de la infracción de la "lex artis ad hoc" ante el incumplimiento del deber de información médico y falta de obtención del consentimiento debidamente informado por escrito en el tratamiento de inseminación artificial a su entonces esposa Dª Marí Trini (contra la que se siguió Procedimiento de impugnación de paternidad nº 679/2009 del Juzgado Primera Instancia nº 4 de Segovia y del que conoció la Audiencia Provincial, Sección Única, en el rollo de Sala 224/2009), dejando diferida la cuantificación de la indemnización a un proceso posterior e imponiendo las costas al demandado, que se opuso a la demanda esgrimiendo defecto legal en la promoción de la misma, para, dentro ya del fondo del asunto , entender haber debido cumplimiento a todos los aspectos del procedimiento de inseminación artificial que se llevó a cabo en relación con la esposa del hoy demandante Dª Marí Trini , por lo que el médico D. Casimiro solicitada su absolución. El Juzgador de instancia en el propio acto de la audiencia previa resolvió la excepción articulada por el demandado y añadidó de oficio la existencia de cosa juzgada, a lo que se opuso el demandante, para la sentencia luego apelada dar decisiva importancia al artículo 200.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (efecto prejudicial de proceso anterior en el posterior), adentrándose, al propio tiempo, en la responsabilidad que se exigía, para llegar a la conclusión de de la inexistencia de responsabilidades ex artículo 1.902 del Codigo Civil entendiendo el "iudex a quo" con toda razón jurídica, que la destrucción de los archivos documentales de la Clínica Médicos Asociados Sociedad Cooperativa Madrileña, donde se practicó la insenminación artifical, se introdujo inadecuadamente dentro del proceso cuando ya había discurrido el plazo legalmente previsto a la luz del artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Se alza contra la sentencia la representación procesal del Sr. Aurelio que examina primero las cuestiones procesales, atribuyendo a la sentencia incongruencia omisiva por no tener en cuenta el incumplimiento del deber de información y la posterior destrucción de la historia clínica, introducción en los antecedentes de hecho el "consentimiento debidamente informado" que no aparece en las sentencias dictadas por el Juzgado y la Audiencia Provincial de Segovia, para, dentro ya de los fundamentos jurídicos sentar como conclusiones de su recurso las siguientes : imposibilidad de extraer el efecto de la cosa juzgada al menos totalmente por no darse necesaria indentidad subjetiva y objetiva, como tampoco la identidad causal e insistir finalmente en que no se prestó adecuadamente el consentimiento informado, según lo establecido en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , lo que correspondió acreditar al profesional de la medicina interviniente, con mención posterior a la destrucción de los archivos, que, ciertamente, es un hecho nuevo, como especificaba el Juzgador de instancia en la sentencia apelada; criterio que no comparte la parte apelante para terminar afirmando que aquella falta de consentimiento informado generó la atribución de una paternidad que no correspondía al Sr. Aurelio de manera que en el suplico del recurso de apelación que se resuelve se peticionaba que dictase sentencia por la que : A.- Se declare la nulidad de la dictada por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, conforme a las pruebas practicadas y las cuestiones procesales planteadas y B.- Revocando íntegramente la sentencia dictada por la repetida Magistrada, se dicte otra nueva mediante la cual estimando íntegramente los pronunciamientos aducidos por esta representación: se declare, la existencia de su conducta culposa al infringir la "lex artis ad hoc", ante el incumplimiento de su deber de información como médico, por destruir la documentación clínica, y por obtener el consentimiento informado dado por D. Aurelio , en el proceso de inseminación artificial practicada a su ex esposa, que fue conocido en lo que a impugnación de financiación se refiere, por la Audiencia Provincial de Segovia su sentencia unida a la causa. Al recurso se opuso la contraparte en su escrito unido al folio 215 de los autos principales, no sin antes dejar constancia de que al haberse presentado escrito de preparación sin firma aquél extremo, no era ya subsanable.

TERCERO.- La resolución del presente recurso nos ha de llevar, en primer lugar, a examinar la nulidad de actuaciones interesada a ya en un segundo momento el error de derecho y error en la valoración de la prueba que viene a obtener la parte apelante en relación con la cosa juzgada, a conectar con la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia en 30 de septiembre del año 2009 , que confirma la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de aquella ciudad y el estudio, en definitiva, de si D. Casimiro , médico de profesión, incurrió en responsabilidad en el procedimiento de reproducción asistida -inseminación artificial- que se practicó a Dª Marí Trini , entonces esposa del demandante D. Aurelio . Ya hemos de dejar constancia, desde este momento, que el tema relativo a la destrucción de los archivos no se trajo al proceso en fase alegatoria, y consecuentemente, como recoge el Juzgador a quo en sentencia apelada fue imposible su examen en la primera instancia, como también lo es en la alzada a la luz de cuando dispone el artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La primera de las cuestiones, llevada al suplico del recurso de apelación, relativa a la nulidad de actuaciones, no puede acogerla este Tribunal por cuanto la argumentación del apelante carece de soporte jurídico adecuado, habida cuenta que no se viene a concretar, propiamente, cual es la causa de nulidad, máxime teniendo en cuanta, que ya este Tribunal en su auto de 10 de junio de 2011 entendió no ser procedente recibir el pleito a prueba ex artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto por conformidad de las partes se decidió resolver el conflicto sin el repetido recibimiento a prueba, debiendo tenerse presente, de otra parte, el contenido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la justicia rogada y el propio principio dispositivo de forma que prestada conformidad para que el conflicto se resolviese por ser cuestión jurídica y sin practicar prueba, no se pueda luego en la alzada, yendo contra los propios actos, realizar la petición que la parte apelante efectuó, auto que luego este Tribunal mantuvo al denegar el recurso de reposición articulado por el propio recurrente en el auto de 12 de julio del año 2011, que damos por reproducido. Al propio tiempo, debe de tenerse en cuenta, como ya vimos, la carencia de mención expresa de la causa concreta y específica que pudiese dar lugar ex artículo 222 a la aludida nulidad de actuaciones, máxime cuando la sentencia de instancia en todo caso se ajustó a los principios de exhaustividad y congruencia plasmados el artículo 218 de la Ley Procesal , habida cuanto de que el Juzgador de instancia, cuando acude a la cosa juzgada, da por acreditado la existencia del adecuado consentimiento informado que se suministró por parte del demandado al propio actor, siendo esta, la práctica del consentimiento informado, la clave que lleva al Juzgador de instancia a acoger el efecto positivo de la cosa juzgada y a declarar la inexistencia de responsabilidad del Sr. Casimiro a la luz de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida, en relación con la Ley 14/1986 de 25 de abril General de Sanidad y artículos 1.902 y concordantes del propio Código Civil. En consecuencia no ha lugar a la nulidad que se interesa y, consecuentemente, tampoco a la retroacción del procedimiento al momento en que se hubiese cometido la supuesta infracción denunciada, que nunca tuvo lugar.

QUINTO.- La sentencia dictada en la instancia no incurrió en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho cuando dio por acreditado el consentimiento informado que se suministró al hoy demandante D. Aurelio por parte de D. Casimiro antes de iniciarse el tratamiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida en la persona de Dª Marí Trini , entonces esposa del Sr. Aurelio , y ello es así precisamente porque la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 30 de septiembre del año 2009 dejó constancia, cuando confirma la dictada por el Juzgador de instancia (Juzgado de Primera instancia nº 4 de Segovia en los autos de juicio verbal sobre impugnación de paternidad 679/2009 de que el ex esposo (está refiriendose al Sr. Aurelio ) no solo conoció las técnicas de reproducción a que se sometía a su esposa sino que expresamente las consintió, siendo impensable que sin ese consentimiento la acompañase a las mismas, y que nada manifestase desde el año de 1.994 hasta la actualidad, tras varios años de separación y de contribuir a la manutención del hijo que aceptó como propio".

Y es que en nuestro caso, ciertamente, habremos de acudir al efecto positivo de la cosa juzgada desde el contenido del artículo 222.4, de la Ley de Enjuiciamiento civil efecto prejudicial que se produce aun cuando no se dé la identidad subjetiva ni objetiva ni de causa de pedir a que se refiere la propia parte apelante, pues ciertamente la acción ejercitada en el primero de los procedimientos es bien distinta a la que se articula en este segundo (y así, impugnación de paternidad , de una parte y de otra exigencia de responsabilidad por culpa al propio demandado, médico de profesión), porque indudablemente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia a que antes hicimos mención, deja claro que efectivamente existió consentimiento informado pues de no ser así no expresaría, con toda nitidez, que el Sr. Aurelio consintió la práctica de la técnica de reproducción asistida que tiene lugar en el año de 1994, pues de mantener la tesis que sustenta la propia parte demandante nos encontraríamos con que se estaba dejando sin efecto una conclusión esencial de la sentencia precedente a la actual, dictada, como vimos, por la Audiencia Provincial de Segovia, cuando declara no haber lugar a la impugnación de la paternidad articulada por el Sr. Aurelio , precisamente porque tuvo lugar el repetido consentimiento informado, que se menciona reiteradas veces en la sentencia de instancia, y que motiva la aplicación del efecto positivo de la misma cosa juzgada, efecto prejudicial, que como venimos afirmando, puede tener lugar aun cuando no se da la identidad subjetivo , objetivo o causa de pedir, pues es un precedente ineludible, en nuestro caso concreto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia respecto del supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, si no se quiere que las sentencias de los órganos jurisdiccionales permanezcan en constante contradicción lesionando y contraviniendo, por tanto, el contenido del importante artículo 222 de la Ley Procesal, en su apartado 4º , en el que se establece que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior en cuando este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, como es nuestro caso, y aun cuando no se de la identidad subjetiva, debiendo añadirse, de otra parte, que sentencias como la de la dictada por la Audiencia Provincial de Segovia en 30 de de septiembre de 2009, relativa al estado civil- filiación del nacido tiene efectos frente a todos a partir de la inscripción o anotación al Registro Civil, por lo que bien podría acudirse al último inciso del nº 4 del artículo 222 cuando establece que "la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". No es posible, por tanto, que en la sentencia que hoy dicta este Tribunal se prescinda de las conclusiones establecidas por la Audiencia Provincial de Segovia, que son antecedente lógico de lo que se está resolviendo en los autos de juicio ordinario 675/2010. Véase como la propia parte apelante cuando impugna el pronunciamiento del Juzgador de instancia respecto del efecto positivo de la cosa juzgada viene a sostener que fue indebida la atribución de paternidad al demandante del hijo de Dª Marí Trini precisamente porque no existió consentimiento informado, cuya prueba correspondió al propio profesional, lo que no hizo, en tesis de la propia parte apelante, en el presente litigio, olvidando, como olvida, la importante conclusión que aquél consentimiento existió, fue debidamente informado conforme a la Ley 35/1988 en su artículo 2.2 y concordantes, a relacionar con el artículo 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , que luego terminó derogándose por la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía de paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que define el consentimiento informado en su propio artículo 3 (la conformidad libre, voluntario y consciente de un paciente, manifestada en pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud) y que luego se desarrolla, adecuadamente, en los artículos 8 y 9 de la misma Ley .

En torno a la cosa juzgada, a su significación y tratamiento en nuestro derecho tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en su artículo 222 , remitimos, entre otros, a las resoluciones dictadas por este Tribunal en rollos de Apelación 467/2010 y 307/2011, autos fechados en 17 de septiembre del año 2010 y 3 de Junio del año 2011 en que se incluyen también resoluciones del Tribunal Supremo sobre el particular, especialmente la Sentencia de la Sala Primera de 28 de febrero del año 2007 . Desde cuanto queda expuesto se llega a la conclusión de que no se dio el error en la apreciación de la prueba, como tampoco existió error de derecho en la resolución dictada en la instancia, que plenamente se ajusta a derecho.

Aun cuando, entiende la parte apelante, no se diese el efecto positivo de la cosa juzgada, siempre tendríamos que aceptar que existió consentimiento debidamente informado cerca de D. Aurelio , que consintió las técnicas de reproducción asistida practicadas en su esposa Dª Marí Trini , por lo que en ningún caso se habría quebrantado la "lex artis ad hoc" que denuncia el propio recurrente, y, consecuentemente tampoco podría darse entrada a la responsabilidad contractual o extracontactual que plasman los artículos 1.101 y 1.902 y concordantes, respectivamente, del Código Civil . Lo que hace la parte, en definitiva, es sustituir el criterio imparcial del Juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio sin soporte fáctico jurídico que pueda acoger esta Sala.

SEXTO.- Desestimado que ha sido el recurso las constas de la alzada se imponen a su promotor desde cuando establece el artículo 398 de la Ley Procesal Civil .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Aurelio , que estuvo representado por la Procuradora Paz Landete García, al que se opuso D. Casimiro , representado por la Procuradora Dª Sara Leonis Parra, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid (Juicio Ordinario 675/2010) en 24 de marzo del año 2011 , debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotor.

Al notificar esta sentencia a las partes dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala de los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.