Sentencia Civil Nº 357/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 236/2008 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00357/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7003870 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 236 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 511 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID

De: Ángela

Procurador: CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

Contra: Juan Enrique

Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de división de cosa común y personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

DªMª JOSÉ ALFARO HOYS

En MADRID , a trece de mayo de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 511/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Ángela, representada por el Procurador D. Carlos Gómez Villaboa Mandri y defendida por Letrado, y de otra como demandado-apelado D. Juan Enrique, representado por el Procurador d. Victorio Venturini Medina y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, en fecha 26 de abril de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación de Dña. Ángela, contra D. Juan Enrique debo declarar y declaro la extinción del condominio existente entre actora y demandado sobre el inmueble objeto de la litis y, dada la indivisibilidad del mismo, deberá procederse a su venta en pública subasta distribuyéndose el precio obtenido por mitad entra ambas partes, si bien, del importe que corresponda percibir a la actora se reintegrará al demandado el 50 por ciento del importe de las cuotas de la hipoteca que éste acreditara tener satisfechas en el momento de la venta, lo que así se determinará en el trámite de ejecución de Sentencia, desestimando las demás pretensiones en su contra deducidas, y estimando también parcialmente la reconvención formulada por el procurador D. Victorio Venturini Medina, en representación de D. Juan Enrique, debo condenar y condeno a Dña. Ángela a que reintegre al reconvincente la suma de 6.000 euros más los intereses legales de dicho importe desde la fecha de presentación de la demanda, desestimando las demás pretensiones formuladas contra dicha reconvenida y sin hacer imposición de las costas de la demanda y de la reconvención a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de abril de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de mayo de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 30 de marzo de 2006, la representación procesal de doña Ángela ejercitaba, acumuladas, acción constitutiva de división de cosa común y personal de condena pecuniaria frente a don Juan Enrique, en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se declaren: 1) la extinción del condominio sobre el inmueble descrito en esta demanda, previa declaración de su indivisibilidad y, en consecuencia, se ordene su venta en pública subasta judicial distribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido por mitad entre ambos propietarios, una vez deducidos los correspondientes gastos y las cargas de la finca, por ser conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad, sirviendo el avalúo formulado en este escrito a efectos de dicha subasta y con expresa imposición de las costas a los demandados si se opusieran a la presente petición. 2) Se condene a don Juan Enrique a pagar a doña Ángela cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) por cada mes que transcurra desde el 1 de enero de 2006 hasta la de adjudicación de la propiedad de la finca, actualizándose esta suma de forma anual conforme los índices del IPC y durante el mismo periodo de tiempo, con condena en costas del demandado».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 9 de mayo de 2006 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de julio de 2007 compareció en autos la representación procesal del demandado don Juan Enrique y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda formulada de adverso. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia declarando que la titularidad exclusiva de la vivienda litigiosa pertenece a mi mandante, como consecuencia de haberse celebrado un pacto comisorio mediante el que se atribuyó la cotitularidad a la actora, con expresa imposición de costas a mi mandante [sic]». Al propio tiempo interponía demanda reconvencional en la que terminaba solicitando que se cistase «.. sentencia por la que: -Declare que las partes en el presente procedimiento alcanzaron en 2002 un acuerdo para la adjudicación de la plena propiedad sobre la vivienda litigiosa a favor de mi mandante, a cambio del 50% de su valor en el momento del acuerdo, en que la deuda devino en líquida y que, en consecuencia,

-Decrete la cancelación del asiento registral que refleja la aparente copropiedad sobre la vivienda sita en la calle Minerva, n° 7, y a su sustitución por otro, ajustado a la realidad, que refleje la titularidad de mi mandante sobre dicho inmueble y

-Decrete la compensación judicial de las cantidades ya abonadas por mi cliente a la mandante, por un importe total de 14.492 euros, con la deuda asumida por mi mandante, en virtud del contrato que se ha dicho.

Subsidiariamente, y para el improbable supuesto que S.Sa. entendiera que dicho acuerdo no se celebró, SUPLICO AL JUZGADO que dicte sentencia por la que:

-Declare la inexistencia de causa para las transferencias y traspasos patrimoniales por importe de 14.492 euros realizados por mi mandante a favor de la actora,

-Condene a la demandante a reintegrar a mi parte dicha suma de dinero, así como el principal e intereses para amortización del préstamo hipotecario garantizado por la vivienda litigiosa incrementado en los intereses, según ley, y

-Condene a la actora a reintegrar a mi mandante el 50% de los gastos comunes correspondientes a la adquisición y mantenimiento de la vivienda litigiosa, que ascienden a 12.865 euros incrementados en los intereses, según ley..».

(4) Por medio de Auto de 18 de septiembre de 2006 se acordó tener por formulada la demanda reconvencional interpuesta y comunicar las copias de la misma y documentos presentados a la parte actora principal para que, de convenir a su interés, pudiera evacuar en relación con la misma escrito de alegaciones en tiempo y forma legales.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de octubre de 2006, la representación procesal de doña Ángela evacuó contestación a la demanda reconvencional oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que reputaba de aplicación terminaba solicitando que «.. se desestimen íntegramente los pedimentos de la demanda reconvencional dictándose la sentencia conforme se pide nuestro escrito de demanda con condena en costas de contrario por el pleito principal y por la el [sic] reconvencional.

(6) Por proveído de 3 de noviembre de 2006 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 18 de enero de 2007 siguiente, en el que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(7) Celebrado el interrogatorio de la actora en fecha 25 de enero de 2007 y el acto del juicio en fecha 17 de abril de 2007 y practicados los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar, los autos quedaron conclusos para sentencia.

(6) En fecha 26 de abril de 2007, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de los de Madrid dictó sentencia parcialmente estimatoria de las demandas principal y reconvencional.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de junio de 2007 la representación procesal de la parte actora parcialmente vencida, doña Ángela interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de junio de 2007 la representación procesal de la parte demandante y reconviniente parcialmente vencida, don Juan Enrique interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de julio de 2007 la representación procesal de doña Ángela interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes «.. ANTECEDENTES PROCESALES

A) Esta parte, en su calidad de parte actora acumula en su demanda contra don Juan Enrique dos acciones:

* Acción de división de la finca adquirida por ambas partes solicitando que se acepte como precio de tasación a efectos de la subasta la certificada en informe pericial acompañado a la demanda

* Indemnización por el uso exclusivo de la vivienda, utilizando como criterio de valoración, conforme tasación judicial aportada, el precio de alquiler de la finca por el tiempo que transcurre desde que se impide totalmente su acceso a la demandante hasta la fecha de adjudicación de la propiedad de la finca.

B) a.- Don Juan Enrique, en cuanto parte demandada no se limita a oponerse a la demanda, sino que SUPLICA ser declarado único propietario y formula otras peticiones, lo que supone una reconvención implícita, prohibida por nuestro ordenamiento. b.- Formula reconvención explícita reiterando declarativa de dominio frente a la reconvenida y añadiendo otras peticiones acumuladas a ésta, o subsidiarias de la principal y, a juicio de esta parte, contradictorias unas con las otras. A los escritos nos remitimos.

SENTENCIA

La sentencia estima parcialmente la demanda principal y desestima la acción acumulada de indemnización por el uso exclusivo de la vivienda. Rechaza todos los pedimentos de la demanda reconvencional excepto en un punto y, sin embargo, concede al demandado reconviniente lo que no pide, al otorgarle la mitad del importe de los pagos que por cuenta de la hipoteca acredite haber hecho hasta el momento de realizarse la venta (subasta), lo que supone una condena con reserva de liquidar en ejecución y, además, en beneficio de una sola de las partes; es incongruente, a nuestro juicio, estableciendo como único precio a pagar por el uso exclusivo de la finca, los gastos de su mantenimiento, resolución no pedida por ninguna de las partes y que presuponen en favor del beneficiario que tales pagos se han acreditado, lo que está desmentido en autos de forma categórica.

No se pronuncia la sentencia sobre la impugnación hecha por esta parte, con base en el artículo 18.3 de la Constitución , de los documentos números 6,a) 6.b) 6.c) 6.d) 6.e) 61) y 6.g) y 7), por alegarse violación de los derechos fundamentales de la actora y que, a tenor de las argumentaciones que se contienen en el fundamento III de la sentencia, bien pueden haber sido determinantes del pronunciamiento por el que se deniega la acción de indemnización por uso exclusivo de la finca.

ALEGACIONES

Sobre los pronunciamientos de la sentencia impugnados por esta parte:

Primera.- La desestimación de la petición de indemnización por el uso exclusivo de la vivienda.- Este pronunciamiento de la sentencia se basa en la argumentación contenida en su fundamento III, en el que se justifica la negación de los frutos solicitados en el exclusivo hecho, que deduce, de que el abandono de la vivienda por mi representada habría sido voluntario. Sencillamente, se resuelve la pérdida de los derechos de la actora como copropietaria de la finca - los que le pertenecen en virtud de lo que dispone la Ley -- artículos 399, 393, 394 y concordantes del Código Civil --- en consideraciones que textualmente dicen: "que voluntariamente lo abandonó para entablar relaciones amorosas con un tercero" (sic.) o más tarde: ... concesión que pudo responder, en parte, a la relación afectuosa que parecía empeñada en mantener con su antigua pareja...." Hacemos notar que ese "tercero" era ya entonces y es hoy el esposo de mi mandante y, desde luego, no dice la sentencia que hechos obrantes en autos le permiten formular tal conclusión. No sabe la demandante si la pérdida de sus derechos de usar del bien como propietaria los haya perdido por la presunta renuncia de sus derechos o si es el hecho determinante el haberse enamorado de un "tercero".

La jurisprudencia a favor de los derechos que reclama mi representada es clara y unánime. Al efecto, reiteramos las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas en nuestro escrito de demanda. Así, la de 7 de julio de 1988 (EDJ 1988/5947): "TERCERO.- El motivo segundo, se apoya en el artículo 1692~5.' de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 393, 434 y 451 del Código Civil . Declarado el acierto en la aplicación del artículo 393, la infracción denunciada de los artículos 434 y 451, se debe a que el recurrente impugna el pronunciamiento de la sentencia que le condena al pago de daños y perjuicios, por el tiempo en el cual ha venido administrando el negocio sin la presencia y participación de su mujer. Sin embargo, no se debe aceptar tal alegación, puesto que la situación del recurrente no es la de un poseedor de buena fe que, como poseedor único, haya de devolver la posesión a un titular de mejor derecho, sino que su situación es la de un comunero que, de hecho, administra una comunidad no extinguida y que no está. por consiguiente, liquidada, por lo cual se mantienen los derechos de cada comunero a la plena propiedad de su parte y de los frutos y utilidades que le correspondan, según establece el artículo 399 del Código Civil , de cuya percepción ha sido privada la actora desde la fecha señalada en la sentencia y ha de ser resarcida en la forma que dicha resolución fija y que no ha sido discutida.

La de 25 de mayo de 1992 (rec. 398/ 1990. Pte: González Poveda, Pedro), cuya trascripción hacemos en la demanda y que damos por reproducida para no alargar este escrito, en la que se estima correcta la decisión de computar la indemnización por el uso exclusivo conforme con el precio estimado de la renta de la finca en cuestión. Otras son las de 25 de marzo de 1996 y 11 de mayo de 1998.

Esta doctrina es seguida por la jurisprudencia menor; por todas, la A.P. de Las Palmas en su sentencia de 9 de mayo de 2005 : "acreditado en autos que el demandado D. Arturo ha estado en posesión de las referidas fincas, pertenecientes en pro indiviso y por iguales partes a los dos hermanos, haciendo suyos los frutos y productos de las mismas, aquél viene obligado a rendir cuentas de esa administración y a entregar a su comunero la mitad de los beneficios líquidos obtenidos durante aquel período de tiempo que duró la indivisión, de conformidad con el art. 393, párrafo primero, del Código Civil , ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del copropietario administrador"

También es pacífica la jurisprudencia que declara que la renuncia de los derechos no debe presumirse nunca y ha de constatarse clara y terminantemente y, en todo caso, tal presunción es imposible de deducir a partir de los hechos acreditados en autos. Desde luego, en ningún caso la jurisprudencia consultada por esta parte hace derivar la pérdida por el copropietario de sus derechos sobre la finca en copropiedad -descritos en el artículo 348 del Código Civil - por la sola razón de que el otro ostente la posesión de hecho sobre la misma, ya sea por la fuerza, como denunciamos incluso ante el Juzgado de instrucción, o de forma autorizada. La desposesión como hecho consumado aprovechando la ausencia obligada de mi representada está profusamente acreditada documentalmente (Documentos 8, 9, 9.1; 9.2; 9.3 y 10 de la demanda principal), ocupando el demandado toda la vivienda junto con su esposa, el hijo común y los dos habidos de anterior matrimonio de su actual mujer (Documento 7 de la demanda). Estos hechos se complementan con el cambio de cerraduras de la vivienda principal y de los anejos del inmueble. Con la explotación exclusiva del garaje. Con la posesión de todos los enseres, ropa, muebles, cosas de uso personal, etc, que aun se encuentran en la vivienda. El despojo fue total. Este uso de la vivienda por parte del demandado impide ejercitar el propio ( artículo 394 del Código Civil ) al comunero. Si a ello unimos la pretensión de haber la totalidad de la finca como propia, pues reconvino con la acción de dominio, no puede negarse la intención de despojar de todos sus derechos a mi representada y deshace cualquier apariencia de voluntariedad, reiteramos irrelevante en todo caso.

Al margen de que no es admisible que un copropietario deje de serlo plenamente y, por ello, deje de ser titular de los frutos que como tal le otorga la Ley, porque entable relaciones amorosas con un tercero, tal conclusión se basa además en un hecho falso desmentido absolutamente por la prueba practicada en autos. Que se esgrima a favor, precisamente, del copropietario que ha trasladado a toda su familia al piso, incluso a su mujer con la que tiene largas relaciones sentimentales y es ya madre de un hijo del demandado de tres años de edad (Documento 7 de la demanda principal), no nos parece un argumento aceptable en beneficio del detentador por la fuerza de la posesión exclusiva de lo que es de los dos. Se hace de distinta condición a mi representada respecto del demandado y, tal parece, que se estuviera juzgando su sexo y no sus derechos.

Como está totalmente acreditado en autos por la prueba documental aportada por esta parte y no contradicha de contrario, mi representada se fue de la vivienda porque empezó a trabajar en SINGAPUR, donde conoció a quien hoy es su esposo. No se fue pues porque entablara relaciones amorosas con un tercero, lo que, insistimos, sería irrelevante, pero la estrategia usada de contrario de perjudicar la imagen de mi representada como persona frívola y desleal, usando y manipulando entre otras cosas, correspondencia privada que usurpó y saqueó en las cosas privadas que permanecían en la casa valiéndose de ese uso exclusivo y excluyente de la vivienda, no parece que cayera en saco roto y, está por demás manifestar que en ningún caso es objeto de enjuiciamiento en las actuaciones la vida moral de mi mandante y expresada, además, por quien está especialmente interesado en agraviarla. La documental aportada en autos no nos permite ni mentir ni siquiera exagerar. Así, los documentos 16 y 17, cuya impugnación por esta parte fue estimada por el Juzgado, aunque solo por el hecho de no estar traducidos.

De hecho, una prueba indubitable de la certeza de la desposesión y consecuencia necesaria de éste, es la utilización en el juicio y contra mi representada de correos privados que extrajo del ordenador personal y que aporta como documentos 6 y 7 de la reconvención. Esta parte impugnó tal documental y reprodujo la petición en la comparecencia, cuya argumentación reproducimos textualmente: violación del secreto de las comunicaciones, amparado en el artículo 18.3 de la Constitución y en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Ni le pertenece el PC, ni es el destinatario del correo privado. Ello, al margen de la manipulación que se hace del mismo, de la mala fe de su obtención y de su total irrelevancia a los fines del procedimiento. Su garantía corresponde a todos los poderes públicos y vincula a todos los Tribunales.

Pese a que se pidió en la comparecencia, con base en la impugnación alegada, la devolución de tales documentos a su dueña, y citados al respecto los artículos 11 de la LOPJ y los 283.3 y 287 de la LEC , el Juzgado no se pronunció en el acto, reservando su decisión para el momento de dictar sentencia, lo que impidió recurrir una resolución que no se produjo. Sin embargo, no solo no se pronuncia la sentencia sobre un asunto del que debe imperativamente resolver ex artículo 11.3 de la LOPJ y 283.3 de la LEC sino que los argumentos expresados en el fundamento jurídico III que le sirve de base a su pronunciamiento parecen estar inspirados, en parte, en el texto del documento 7 impugnado por esta parte, que nunca debió influir en el pronunciamiento de la resolución.

Recientemente, el Juzgado de lo Mercantil de BILBAO (517/2005), de 17 de diciembre de 2005, sentencia 517/05 ; ponente Edmundo Rodríguez Achútegui, recoge la doctrina jurisprudencial existente:

" PRIMERO.- Sobre la ilicitud de parte de la prueba aportada

Hay que comenzar recordando que la decisión adoptada de dar validez al dictamen informático aportado como doc. n° 10 de la demanda (folios 193 a 272), reduce tal eficacia probatoria a los archivos que hubiera en los ordenadores propiedad de la actora que no recogieran correos electrónicos privados que constituyen una comunicación amparada por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que proclama el art. 18.3 de la Constitución , ya que se lograron sin autorización judicial.

Aunque dicho precepto constitucional no ha sido objeto de un específico desarrollo legislativo, su garantía corresponde a todos los poderes públicos ( art. 9.1 y 53.1 Constitución ), y muy en particular a los tribunales, pues ya desde la STC 15/1982, de 23 de abril , se proclamó que los derechos fundamentales recogidos en la Constitución, con independencia de que hayan sido desarrollados o no por el legislador, "vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos".

La doctrina constitucional al respecto ha sido sumamente restrictiva, y ha negado, por ejemplo, que pueda accederse sin autorización judicial a la relación de llamadas telefónicas del titular de un teléfono, con independencia de su contenido, por considerar que tales datos están comprendidos en el ámbito del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución (STC 123/2002, de 20 de mayo). Otro tanto sucede con la identidad de quienes participan en una comunicación telefónica (STC 114/1984).

Al estudiar la misma garantía que recoge el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), la STEDH de 2 de agosto de 1984 , caso Malone v. Reino Unido, consideró que se vulneraba tal norma incluso cuando se accede a listados meramente numéricos de las llamadas hechas o recibidas, porque tales números también están amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones.

En tal doctrina se basó la decisión de este juzgado, que supone que no pueden ser tenidos en cuenta, conforme al art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 287.1 de la LEC , los correos electrónicos privados que figuran en dicho informe y que no son propios de la empresa demandante. Como se explicó en su momento, no es reprochable que una empresa decida recuperar la información que contiene un ordenador de su propiedad, instalado en un centro productivo y destinado, precisamente, a facilitar la prestación laboral de sus empleados.

Pero desde el momento que ese ordenador está conectado a la red, es posible que un trabajador tenga acceso, desde el mismo, a su propio servidor, y que utilice su correo electrónico particular. Esa circunstancia impide entonces la obtención del contenido del rastro de información que pueda haber dejado en el ordenador de la demandante, puesto que aunque el terminal desde el que se accede sea de su titularidad, el lugar al que entra es particular, y en consecuencia, puesto que ofrece un sistema de comunicación universal, queda amparado por el art. 18.3 de la Constitución y el art. 8 del CEDH .

Eso es lo que ha sucedido en este caso, como explica el dictamen pericial aportado por la demandante. En la página 257 actuaciones, 65 del dictamen, se indica por el perito informático que el indicio que tiene en cuenta es "Panel de control del dominio DTS-OABE.COM accedido desde la máquina de Roberto a través de la web".

Y eso es lo que en su momento se decidió contrariaba la licitud de la prueba así obtenida, porque aunque el ordenador desde el que se accede a la web sea particular, propiedad de la actora, el contenido de aquélla página es de acceso público, y los servidores a través de los que se produce la comunicación electrónica merecen el mismo amparo constitucional que las tradicionales comunicaciones 'postales, telegráficas y telefónicas" a las que alude el art. 18.3 de la Constitución .

Este fundamento jurídico no ha de entrar a discernir la relevancia que pueda tener el que un trabajador utilice un elemento de la empresa para entrar a la web. Su importancia, en lo que a este litigio concierne, se analizará más adelante. Pero es innegable que en muchas ocasiones se utilizan ordenadores situados en lugares bien diversos, como el hogar, domicilio de conocidos, establecimientos públicos que precisamente ofrecen tal servicio (cafés, hoteles, aeropuertos, etc.), y por supuesto, el centro de trabajo. Y en éste puede suceder durante la jornada laboral, pero también en los momentos que ésta se interrumpe, que según convenios colectivos pueden ser varios al día, teniendo en cuenta los momentos de descanso, la jornada partida, reducida, etc.

Pues bien, de los preceptos citados, esto es, el art. 18.3 de la Constitución, 11 de la LOPJ y 287.1 de la LEC , se desprende la ilicitud de la obtención de mensajes de correo electrónico visualizados en un ordenador que pertenezca a la actora, utilizando las páginas webs desde las que habitualmente los usuarios de Internet lo verifican, o incluso correos particulares privados dirigidos al correo laboral, aunque ese no sea el caso.

Una razón añadida es que cabe la posibilidad de que la información rescatada se manipule, como ha puesto de manifiesto con su declaración en el juicio D. JOSE, profesor de Informática de la Universidad de Deusto. La garantía de que lo obtenido sea fiel reflejo de la realidad y no se tergiverse es una razón más a ponderar.

En definitiva, la obtención de esos mensajes vulnera de modo flagrante la confidencia lidad de las comunicaciones que la Constitución trata de preservar, y por lo tanto, por mucho que se encuentren rastros que permitan su reconstrucción en los ordenadores que pertenecen a la actora, no pueden ser tenidos en cuenta en este procedimiento con relevancia probatoria, porque se han rescatado sin la intervención judicial a la que alude nuestra carta magna, única excepción a ese derecho fundamental que ampara a todos, incluso a los trabajadores empleados por una empresa ".

Para negar la concesión de la indemnización pedida, la sentencia recurre también a un razonamiento que, en opinión de esta parte, es contradictorio pues, por una parte, estima que mi representada tramitó el arrendamiento de las habitaciones de la casa, lo que es evidente y no contradicho de contrario (Documentos R-4 a R-12 de la contestación a la reconvención y testifical de don Juan Manuel, jefe de publicidad que editó los anuncios), pero a continuación niega la relación entre el alquiler de cada habitación por 390 E (Declaración de la habitacionista doña María Inés) ¡porque las transferencias que hacía el demandado a mi poderdante eran de 400 E y no de 390 E. Esta interpretación, estimamos, dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, está viciada por el prejuicio que contra mi representada se evidencia del tenor literal del fundamento jurídico III que lo acoge. Parece mucho más verosímil lo alegado por esta parte y que explica estas transferencias como el pago a mi representada de las rentas que le correspondían por una de las dos habitaciones alquiladas, sola y sin dinero en aquéllas fechas la señora Juan Enrique en Singapur. Mucho más inverosímil es tratar de explicarlo como presuntos pagos de una presunta compra que la propia sentencia declara inexistente. Habiendo pagado a cuenta de la vivienda mi representada las cantidades que se explican pormenorizadamente en el expositivo cuarto.4.3) de la contestación de la reconvención, es decir, la mayoría de los pagos hechos hasta la fecha por la finca ¿es lógico que tales transferencias de apenas 400 euros mensuales se deban al pago a cuenta de una inexistente compra que se estaría negociando?

En el mismo sentido, cuando habla de desentendimiento de mi mandante respecto de los gastos de la casa cuando está acreditado documentalmente y reconocido en juicio por el demandado en su declaración, que de los 18.000 euros con que se abre la cuenta hipotecaria, casi todos proceden en origen de mi representada (Documentos R.42 y R.42.bis de la contestación de la la Reconv). Y del Documento 20 de la Reconvención) y lo tenemos absolutamente acreditado en el expositivo Cuarto.4.3) de nuestro escrito de contestación a la reconvención.

La demanda reconvencional, subsidiariamente a la petición principal desestimada, pide que se condene a mi principal al pago de la mitad de los gastos de adquisición y mantenimiento de la vivienda (Apartado tercero del suplico de carácter subsidiario): por los conceptos de IBI, de Comunidad de Propietarios, seguro de la vivienda, pago del IVA, etc. No aporta prueba alguna de tales pagos y designa archivos de documentos que han de estar en su poder necesariamente si es que se han abonado - artículos 265.1.1° y 2 y 269 de la LEC - y que, negado de contrario, de hecho algunos de los documentos acreditativos de su pago los ha aportado esta parte a autos, tampoco aporta después, lo que sería extemporáneo en todo caso. La sentencia por una parte niega la condena de tales pagos, por absoluta falta de prueba, pero al mismo tiempo y de forma contradictoria resuelve que este "pago" -que no acredita- compensa el uso exclusivo de la vivienda. Así, la sentencia sí establece al fin un precio, que no le pide éste, por el uso exclusivo de la vivienda y anejos, bien que barato para su beneficiario.

Es también incongruente este pronunciamiento con la petición de esta parte -que propone para la cuantificación del precio del uso exclusivo la mitad del valor de la finca en alquiler, como se ha aceptado jurisprudencialmente en anteriores casos análogos- porque fija su propio criterio extra petita fijando su valor por compensación de unos gastos cuyo pago no ha acreditado el, nunca mejor dicho, beneficiario de tal interpretación. Es contradictorio en el contexto de la propia resolución.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1992 (EDJ 1992/6634) afirma: "se trata de un supuesto de copropiedad de un inmueble que ha de regirse por las normas específicas y propias de esta institución ( artículos 392 y siguientes del Código Civil y si bien es cierto que, con arreglo a dicha normativa, todos los copropietarios están obligados a contribuir a los gastos de conservación y, en general, a todas las cargas de la cosa común, en proporción a sus respectivas cuotas, también lo es que tienen derecho a participar, en esa misma proporción, en sus beneficios ( artículo 393 del citado Código ), por lo que si, como en el caso que nos ocupa, uno solo de los copropietarios ha aprovechado y explotado en su exclusivo provecho la cosa común, no se estima procedente que pretenda reclamar de los demás condueños los gastos que hizo para dicha explotación única y, al mismo tiempo, conservar para sí la integridad de los beneficios obtenidos con la misma, sin haber dado participación a los demás, pues ello entrañaría un evidente y recusable enriquecimiento injusto".

De lo contrario se establecería el criterio, aplicado aquí a mí representada, de que además de quedarse con el uso exclusivo del piso, tampoco le cabe percibir frutos porque ese uso se dice que es pacífico. ¿Se despoja así al propietario de todos sus derechos? Insistimos, ¿es de peor condición uno del otro, siendo ambos titulares al 50% de la finca?. No solo estaría negándose a un comunero el uso del bien, sino la indemnización de daños y perjuicios por el no uso.

Segunda.- La distribución del precio obtenido de la subasta de la finca. Determina la sentencia que serán únicamente computables los pagos hechos por el demandado por concepto de hipoteca que acredite tener hechos en el momento de la venta; es decir, al momento de ejecución de sentencia. Creemos que esta declaración concede más de los que se pide, se opone a lo ordenado categóricamente por el artículo 219 de la LEC y, aun admitiéndose un incidente de ejecución de sentencia en este sentido por adaptarse a la propia naturaleza de la acción, deberán computarse los pagos que se acrediten en ese momento por ambas partes por el principio de contradicción y dualidad de partes y por respeto del artículo 14 de la Constitución .

La sentencia no se pronuncia sobre la petición formulada por esta parte en el suplico de la demanda, respecto de que sirva a efectos de la subasta el avalúo realizado por la empresa especializada en tasaciones de fincas y que se acompaña como informe pericial con la demanda. La parte contraria no se ha opuesto a la tasación practicada ni ha solicitado otra, como es su derecho, por lo que nada impide que se tome dicho valor que, en todo caso, beneficia o perjudica por igual a ambas partes.

Tercera.- Estimación parcial de la reconvención.- Se condena a mi representada a pagar al reconviniente la cantidad de 6000 E en base a lo que acredita el demandado en su documento n.º 16.

Tampoco estamos conformes con el concepto por el que se declara pago indebido o sin causa, ya que su causa es bien conocida: la percepción de una renta por un contrato de alquiler tramitado por mi mandante y está tan justificado el mismo como lo está la percepción de la renta de un alquiler por su propietario. Se acordó alquilar las dos habitaciones que quedaban libres, al marcharse a Singapur mi principal y cobrar por cada una 400 euros. El hecho del alquiler directamente tramitado por la señora Ángela y el precio del arriendo -exactamente 390 E- está acreditado y damos al efecto por reproducido lo ya expresado sobre esta misma cuestión en la alegación primera de este escrito.

Si el señor Juan Enrique usa de forma exclusiva la vivienda, alquila habitaciones a terceros por las que cobra una renta y, aun así, no se le concede al copropietario, mi representada, ni siquiera el derecho a participar de dichas rentas, que se imputan a transferencias sin causa, bien puede decirse que se estaría dando carta de naturaleza al despojo de sus derechos de propiedad a mi poderdante.

Cuarta.- Costas.- Las devengadas en la primera instancia, de estimarse este recurso por la Sala, deberán declararse a cargo del demandado y, en todo caso, las de la reconvención, al rechazarse prácticamente todos los pedimentos del demandante en reconvención, que plantea con temeridad reclamaciones que ni siquiera intenta probar durante el juicio..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia en la que, con estimación del recurso, se revoque la dictada en primera instancia en el sentido de estimar en su totalidad lo solicitado en nuestro escrito inicial de demanda y absolviendo a mi representado respecto de todos los pedimentos de la demanda reconvencional interpuesta de contrario, con condena en costas del demandado en ambas instancias, incluso las de la reconvención».

(10) Por Auto de 19 de septiembre de 2007 se acordó declarar desierto el recurso de apelación anunciado por don Juan Enrique.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de noviembre de 2007, la representación procesal de don Juan Enrique evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario y al propio tiempo, impugnó la sentencia recaída con base en los siguientes «.. ANTECEDENTES PROCESALES

PRIMERO.- Los suplicos de la demanda principal, del escrito de contestación a esta, de la demanda reconvencional y del escrito de oposición a esta contienen los siguientes pedimentos:

I.- La parte actora y ahora apelante solicita en el Suplico de su demanda, ejerciendo las acciones de actio común dividendo y reclamación de cantidad, los siguientes pronunciamientos del Juzgado:

f) Extinción del condominio sobre el inmueble litigioso

g) Venta del inmueble litigioso en subasta judicial

h) Distribución por mitad entre ambos propietario del precio obtenido en la subasta, previa deducción a cada parte de los correspondientes gastos y cargas de la finca pagados exclusivamente por cada comunero

i) El abono a la actora de una indemnización a cargo del demandado, por importe de 450.- euros por cada mes que transcurra desde el 1 de enero de 2006 hasta la fecha de adjudicación de la propiedad del inmueble en pública subasta.

j) Condena en costas a la demandada

II.- Por su parte la demandada, en el Suplico de su contestación a la demanda, se opone a los pedimentos de contrario, solicitando al juzgador:

c) se declare la titularidad exclusiva de la vivienda litigiosa a la parte demandada

d) condena en costas a la demandante.

III.- Igualmente, la demandada formula demanda reconvencional ejerciendo acciones:

d) declarativa de la existencia de contrato atípico,

e) de cancelación de la inscripción registral de cotitularidad de la vivienda,

f) de reclamación de cantidad, por el importe de 14.492.- euros a que ascienden los traspasos patrimoniales realizados por el demandado a la actora con posterioridad al otorgamiento de la escritura publica de compraventa de la vivienda litigiosa.

Subsidiariamente, para el caso de que por el Juzgador se desestime la existencia de un contrato atípico de compraventa, se solicitan los siguientes pronunciamientos:

d) se declare la inexistencia de causa para las transferencias que por importe de 14.492.- euros ha realizado el demandado a la actora con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa del inmueble litigioso.

e) Se condene a la actora a reintegrar la anterior cantidad a la demandada así como el importe del capital e intereses abonado para la amortización del crédito hipotecario, todo ello con los correspondientes intereses legales.

f) Se condene a la actora a reintegrar al demandado el 50% de los gastos comunes correspondientes a la adquisición y mantenimiento de la vivienda litigiosa, que ascienden a 12.865.- euros, incrementado todo ello con los correspondientes intereses legales.

IV.- En su contestación a la demanda reconvencional, la parte actora se opone a la totalidad de los pedimentos contenidos en la misma, solicitando dictar sentencia conforme a los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda principal., con condena en costas a la demandada tanto en la demanda principal como en la reconvencional.

SEGUNDO.- la sentencia ahora apelada de contrario, establece en su Fallo: 1.- Estimando parcialmente la demanda principal, declara:

e) la extinción del condominio existente entre ambas partes procesales sobre el inmueble litigioso.

f) ordena la venta del inmueble en pública subasta distribuyéndose el precio obtenido por mitad entre ambas partes.

g) Del importe que corresponda a la actora se detraera y reintegrará al demandado el 50% de las cuotas hipotecarias que este acreditara tener satisfechas en el momento de la venta, determinándose el importe exacto en tramite de ejecución de sentencia.

h) Desestima el resto de peticiones de la demandante.

II.- Estimando parcialmente la reconvención formulada por el demandado, declara:

c) condena a la actora a reintegrar al reconvincente la suma de 6.000.euros mas interesas legales desde fecha de presentación demanda

d) desestima el resto de peticiones de la demandada reconviniente.

III.- No hace imposición de costas a ninguna de las partes.

TERCERO.- La sentencia ahora apelada de contrario entiende probados y acreditados, entre otros, los siguientes extremos:

h) En el momento de otorgamiento de la escritura publica de compraventa, ambas partes "establecieron entre si una serie de compromisos verbales (...) dirigidos a que la propiedad común quedara definitivamente en poder demandado, abonando este el precio que procediera, hasta el extremo de que, en efecto, constan diversas transferencias de pago del mismo y alguna otra forma de entrega (..)" (Fundamento de Derecho II)

i) "(...) Lo cierto es que tal precio no se concretó, por lo que, faltando un elemento esencial del contrato de compraventa, como es el precio cierto ( Art. 1.445 CC ), no puede acogerse la esencial excepción planteada por el demandado (...) de considerarse dueño en exclusiva de la vivienda litigiosa" (Fundamento de Derecho II)

j) "(...) deberá ponerse fin a la indivisión (...) descontando a favor del demandado del precio final que corresponda a la actora, el 50% de las cuotas de hipoteca que aquel acreditara tener satisfechas hasta el momento de la venta, la cual se realizará en publica subasta (...)"(Fundamento de Derecho II)

k) "(...) el uso exclusivo que el demandado siguió haciendo del inmueble lo fue por decisión exclusiva de la propia demandante, que voluntariamente lo abandono (...), máxime cuando fue ella misma quien incitó al demandado, a través de diversas comunicaciones, a compartirlo con posibles inquilinos que le facilitaran algunos ingresos (...) concesión que pudo corresponder (..) a la compensación de gastos de comunidad y mantenimiento del inmueble, de los que ella se había desentendido desde que abandonó tal domicilio (...)" (Fundamento de Derecho III)

I) "(...) falta a la verdad (la actora) cuando sostiene que a ese fin responden las transferencias del demandado, pues la única inquilina que depuesto en autos (...) manifestó que en el tiempo en que compartió una de las habitaciones de la casa, pagaba 390.- euros, por lo que difícilmente podía recibir del demandado transferencias de 400 euros" (Fundamento de Derecho III)

m) "(...) desechada la posibilidad de una nulidad de la escritura publica de compraventa de 23 de julio de 2002 y cancelación de la correspondiente inscripción registral y la existencia de un hipotético pacto comisorio, consta en efecto, la entrega de ciertas cantidades por el demandado reconvincente a la actora que, con tales premisas, carecen de causa, constituyendo un claro pago de lo indebido, que exige el reintegro ( Art. 1895 CC ), sin que (...) pueda accederse al reintegro de los actos de mantenimiento de la vivienda, con los que el demandado reconvincente pecho precisamente por razón del disfrute y posesión exclusiva del inmueble a partir del momento en que la actora reconvenida salió del mismo (...)" Fundamento de Derecho IV.

n) "(...) no permite al Juzgador (...) reconocer con seguridad mas cantidades que las que constan al documento n° 16 de la contestación a la demanda, y que ascienden a la suma de 6.000.- euros; cantidad que deberá ser objeto de reintegro con sus intereses legales desde la fecha de formulación de la reconvención hasta su total pago" Fundamento de Derecho IV.

MOTIVO DE IMPUGNACION PARCIAL DE LA SENTENCIA:

UNICO.- Para impugnar parcialmente el contenido de la sentencia de instancia en lo referido al siguiente pronunciamiento incluido en el Fallo la misma:

" (...) del importe que corresponda percibir a la actora se reintegrará al demandado el 50% del importe de las cuotas de la hipoteca que este acreditara tener satisfechas en el momento de la venta, lo que así se determinará en el tramite de ejecución de sentencia (...) ".

Previamente, en el Fundamento de Derecho II de la sentencia se indica:

"(...) descontando a favor del demandado del precio final que corresponda a la actora el 50% de las cuotas satisfechas hasta el momento de la venta, la cual se realizará en publica subasta (...)"

En el suplico de la Demanda reconvencional presentada por la demandada junto a la contestación a la demanda, se solicitaba al juzgador a quo:

"Condene a la actora a reintegrar a mi mandante el 50% de los gastos comunes correspondientes a la adquisición y mantenimiento de la vivienda litigiosa, que ascienden a 12.865.- euros, incrementados en los interés según ley"

Indicándose en el hecho CUARTO de la demanda reconvencional (pagina 36 del escrito de contestación a la demanda y reconvención) que Don Juan Enrique ha hecho frente en solitario, entre otros pagos derivados de la adquisición de la vivienda litigiosa, a los siguientes:

«6.157.- euros correspondientes al Impuesto sobre el valor Añadido satisfecho por mi parte al constructor, en el momento de adquirir la vivienda"

El pago, efectivamente realizado en solitario por mi mandante, en concepto de IVA de la vivienda litigiosa abonado al constructor, ha ascendido a 6.159, 71.(SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE CON SETENTA Y UN EUROS) euros conforme se acredita a la vista del documento Resolución de TEAC, 00/7019/1997, 16-12-1999 adjuntado de contrario con su escrito de contestación a la reconvención, abono realizado desde la cuenta corriente NUM000 abierta por el demandado en Ibercaja, siendo el demandado, Don Juan Enrique, el único titular, tal y como se acredita en autos a la vista del documento aportado por esta parte como n° 15 en su escrito de contestación a la demanda y de interposición de demanda reconvencional.

Establece el articulo 1158 del Código Civil : "(...) El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiera pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. (...)."

Igualmente, establece el articulo 1.195 del Código Civil : "Tendrá lugar la compensación cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. "

En el presente supuesto, ambos comuneros son recíprocamente acreedores y deudores respecto al otro del 50% del precio de la vivienda litigiosa, a la vista de la obligación de venta en subasta judicial y reparto del precio que se ha establecido en al sentencia en aplicación del articulo 404 del Código Civil . Además, el demandado Don Juan Enrique es acreedor frente a la actora, según sentencia, del "50% del importe de las cuotas de la hipoteca que este acreditara tener satisfechas en el momento de la venta".

En el hecho CUARTO de la demanda reconvencional (pagina 36 del escrito de contestación a la demanda y reconvención) se argumenta que Don Juan Enrique ha hecho frente en solitario, entre otros pagos derivados de la adquisición de la vivienda litigiosa, a los siguientes: 4.012.- euros en concepto de gastos de comunidad y derramas; 591.- euros correspondientes a seguro de suscripción obligatoria; 6.157.- euros en concepto de IVA abonado a la empresa constructora del inmuebles; 2.015.- euros en concepto de gastos notariales y registro propiedad. Las anteriores cantidades ascienden a 12.865.euros.

A continuación, en el Suplico subsidiario contenido en la demanda reconvencional (pagina 39 de la misma) el demandado reconviniente pide, entre otros pedimentos, se condene a la actora a abonarle el 50% de los 12.865.- euros por el desembolsados por los conceptos indicados en el hecho CUARTO de la demanda reconvencional, según el desglose indicado en el párrafo anterior de este escrito.

Si bien en el procedimiento de Primera Instancia no ha quedado plenamente acreditado que el demandado abonara determinadas cantidades (591.- euros correspondientes a seguro de suscripción obligatoria y 2.015.- euros en concepto de gastos notariales y registro propiedad), si ha quedado acreditado que el actor abonó al constructor de la vivienda litigiosa 6.157.- euros en concepto de IVA devengado en la adquisición de la vivienda, al igual que ha quedado acreditado que desde la fecha del otorgamiento de la escritura publica de compraventa de la vivienda, Don Juan Enrique ha venido abonando enteramente a su cargo las sucesivas cuotas del crédito hipotecario que gravaba la vivienda, motivo por el cual la sentencia de primera instancia establece la obligación de compensación al demandado del 50% de dichas cantidades por la actora, detrayendo las mismas del importe que a esta ultima le correspondiera por la venta de la vivienda.

Respecto a las cantidades abonadas en concepto de gastos de comunidad, derramas y gastos de mantenimiento de la vivienda, esta parte consiente expresamente lo establecido en la sentencia respecto a la obligación del demandado de soportar dichos gastos por haber disfrutado de la vivienda litigiosa.

A la vista de lo anterior, al igual que la sentencia a quo establece la obligación de compensar al Sr. Juan Enrique por la parte actora el 50% de las cuotas hipotecarias por él abonadas, la indicada resolución debería contemplar igualmente la obligación de la actora de abonar al demandado el 50% de la cuantía abonada por este en concepto de IVA devengado por la compraventa de la vivienda, cantidad que el demandado abonó íntegramente y en solitario al constructor.

Por dicho motivo, en la sentencia ahora impugnada parcialmente por esta parte, debería sustituirse el siguiente pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho II:

""(...) descontando a favor del demandado del precio final que corresponda a la actora el 50% de las cuotas satisfechas hasta el momento de la venta, la cual (...)"

por el siguiente texto:

"(. ..) descontando a favor del demandado del precio final que corresponda a la actora el 50% de las cuotas satisfechas hasta el momento de la venta así como el 50% del importe del IVA abonado por el demandado al constructor, por un importe total de 6.157.- euros, la cual (...)"

Consecuentemente con lo anterior, en el Fallo de la sentencia puesta en primera instancia debería sustituirse el siguiente pronunciamiento:

" (...) del importe que corresponda percibir a la actora se reintegrará al demandado el 50% del importe de las cuotas de la hipoteca que este acreditara tener satisfechas en el momento de la venta, lo que así se determinará en el tramite de ejecución de sentencia (...)".

Por el siguiente texto:

" (...) del importe que corresponda percibir a la actora se reintegrará al demandado el 50% del importe de las cuotas de la hipoteca que este acreditara tener satisfechas en el momento de la venta, lo que así se determinará en el tramite de ejecución de sentencia, así como el 50% del importe del IVA abonado por el demandado al constructor, por un importe total de 6.157.- euros (...)..».

Y terminaba solicitando que se dictase resolución que «..estimando la presente impugnación parcial y modificando por tanto la sentencia de primera instancia en el sentido indicado en el cuerpo de este escrito, esto es, declarando la obligación de la actora de reintegrar al demandado, además de las cuantías establecidas en la sentencia de instancia, el 50% de las cantidades abonadas por el demandado al constructor de la vivienda litigiosa en concepto de IVA, con expresa condena en costas a la parte cuyos pedimentos fueran enteramente desestimados tanto en la primera como en la segunda instancia».

(12) Acordado comunicar la impugnación sobrevenida a la parte apelante principal, por esta se interpuso recurso de reposición con base en la inadmisibilidad de la impugnación al que se acordó dar el correspondiente trámite.

(13) Entretanto, mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de diciembre de 2007 la representación procesal de doña Ángela evacuó oposición a la impugnación formulada de contrario interesando su inadmisión y subsidiaria desestimación.

(14) Por Auto de Auto de 8 de febrero de 2008 se acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto.

TERCERO.- I. La admisibilidad de la impugnación sobrevenida

En primer término se impone determinar si resulta admisible o no la impugnación sobrevenida de la parte demandada, formulada luego de haberse declarado desierto el recurso de apelación preparado por la misma.

En el mismo plazo de diez días concedido a los litigantes inicialmente apelados para que puedan presentar escrito de oposición al acogimiento del recurso interpuesto por el apelante principal -y sólo en él (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1985; C.D., 85C154) pueden éstos impugnar a su vez la misma resolución en aquellos pronunciamientos que les produzcan algún gravamen (art. 461, apdo. 1).

Si ninguna de las partes apela, la sentencia dictada en el primer grado adquiere firmeza de forma automática por el transcurso del plazo de cinco días establecido para preparar el recurso - para anunciar el propósito de recurrir y delimitar los pronunciamientos objeto de la apelación-. Cuando ambas partes apelan con carácter principal en aquellos particulares de la sentencia que consideren perjudicial a sus intereses respectivos, el ámbito del recurso y, por ende, la materia sometida al conocimiento y decisión del órgano «ad quem» será la efectivamente delimitada por una y otra en sus respectivos escritos de preparación. Diversamente, cuando recurre una sola de las partes, al órgano competente para conocer de la apelación le está vedado decidir sobre otros particulares distintos no incluidos en el anuncio preliminar de aquél, a menos que se amplíe o extienda a ellos el objeto de la apelación en virtud de la impugnación sobrevenida de los inicialmente apelados.

Frente a la terminología empleada en la LEC de 1881 que califica a esta clase de impugnación adhesión a la apelación ( art. 705, 858, 892), la LEC 1/2000 ha optado por sustituirla -salvo en el art. 527, apdo. 1 LEC 1/2000 - por la menos expresiva de impugnación del recurrido.

Se pretende justificar este cambio denominativo en la Exposición de Motivos de la Ley en la circunstancia de constituir un concepto «generador de equívocos», al tiempo que «perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable...».

Ciertamente, en la práctica forense se presentan algunos casos -tan infrecuentes como aislados- en que por los apelantes principales se argumenta como pretendida causa de inadmisión o de desestimación de la apelación interpuesta por los inicialmente recurridos, que a través de ella se impugnan pronunciamientos distintos de los que han sido objeto del recurso principal. Dicho en otros términos: que esta apelación no es propiamente «adhesiva» por no patrocinar ni favorecer la inicialmente deducida ni descansar en idénticos fundamentos, sino que con la misma la parte apelada formula su propio recurso de apelación, con su propio petitum, distinto del formulado por aquella parte, y en defensa de sus propios intereses y no los del recurrente inicial. Incluso se aduce hallarse interpuesto fuera de plazo, por articularse aprovechando para ello el interpuesto por el apelante principal.

Sin embargo, estamos persuadidos de que tal confusión es más aparente --e interesada-- que real, ya que los términos del art. 858 LEC de 1881 ofrecen pocas dudas acerca de la autonomía del recurso: «... sobre los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia». Difícilmente puede sostenerse con un mínimo de rigor que, de ordinario, resultarán desfavorables para el inicialmente apelado los mismos pronunciamientos que produzcan un gravamen al apelante principal.

La impugnación sucesiva es una oportunidad que se concede al litigante que inicialmente no recurrió, pese a que la sentencia dictada no le haya reconocido totalmente la concreta tutela pretendida, de arrepentirse -S.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 1978 (C.D., 78C154)- de su decisión inicial, precisamente a consecuencia de que su adversario no se haya aquietado.

Por su sola voluntad, permaneciendo inactivo durante el plazo de preparación, la sentencia dictada habría adquirido firmeza. No obstante, al haberse recurrido por su oponente, la Ley excepciona el principio de preclusión --«... nuestra Ley de Enjuiciar establece una expresa derogación del principio de preclusión, permitiendo una posterior apelación aun después de transcurrido el plazo para hacerlo, pero condicionándolo a que alguna de las partes haya apelado en tiempo y forma...» (S.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 1978; C.D., 78C154 )-- permitiendo al apelado aprovechar la oportunidad que le confiere el recurso de la parte contraria para impugnar, a su vez, los pronunciamientos desfavorables para él -«.. El apelante adherido o apelante parcial o accesorio en el tiempo, no ataca íntegra y frontalmente el pronunciamiento principal de la sentencia que consintió al no recurrirla, sino en los extremos que repute gravosos o perjudiciales a sus intereses, operando como una posibilidad de arrepentimiento para quien no recurrió en tiempo oportuno, con minoración del principio preclusivo, todo ello conforme prevé el artículo 705 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (concordantes con el 735, 858 y 892 en relación al 734, en su redacción actual, dada por la Ley de 30 de abril de 1992 )...» (S.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1992; C.D., 92C949 )--.

CUARTO.- El recurso de apelación impide la autoridad de cosa juzgada formal de los particulares efectivamente impugnados por el apelante pero lo mismo acontece con los pronunciamientos desfavorables a las restantes partes, al menos, hasta que transcurra el plazo de cinco días concedido a los inicialmente recurridos para oponerse o impugnarla. Si éstos no la recurren sucesiva o sobrevenidamente adquieren firmeza -y, en consecuencia devienen invariables- dichos particulares [SS.T.S., Sala Primera, de 10 de octubre de 1985 (C.D., 85C718); 27 de febrero de 1987 (C.D., 87C164); 27 de junio de 1989 (C.D., 89C1054); 6 de octubre de 1989 (C.D., 89C944).; 6 de junio de 1992 (C.D., 92C654), 18 de marzo de 1993 (C.D., 93C268); 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 20 de julio de 1993 (C.D., 93C07081); 7 de febrero de 1994 (C.D., 94C02034); 13 de mayo de 1994 (C.D., 94C426); 2 de noviembre de 1994 (C.D., 94C772); 9 de junio de 1995 (C.D., 95C514); 25 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2052); 27 de octubre de 1998 (C.D., 98C1560); 14 de junio de 1999 (C.D., 99C840); y 19 de junio de 1999 (C.D., 99C1055)]. Apelación independiente y apelación accesoria no son idénticas, pues a través de ésta puede el litigante inicialmente no recurrente postular ante el tribunal «ad quem» la pretensiones inicialmente deducidos por él en la primera instancia -«... Entendemos acertado el concepto mayoritario de la doctrina científica, cuando califica al recurso de apelación adhesiva como una apelación accesoria, no en el sentido de que dependa de la principal, en cuanto que si esta termina por desistimiento ella deje de existir, sino más bien en que la subordinación lo es sólo en cuanto al tiempo; suponiendo una ocasión que la Ley brinda al apelado para que, después de conocer la impugnación de su oponente, pueda recurrir también él contra la sentencia en aquellos extremos que le son perjudiciales; con esta actitud se abre el examen del tribunal sobre extremos, en otro caso consentidos, y le permite al mismo dictar una resolución conforme a las pretensiones iniciales del apelado, convertido en apelante adhesivo...» (S.T.S., Sala Primera, de 20 de abril de 1992; C.D., 92C525 )--, o las defensas imprejuzgadas o desestimadas por la sentencia de primer grado (S.T.S., Sala Primera, de 6 de junio de 1992 ; C.D., 92C654).

El recurrente sucesivo se convierte asimismo en apelante, como si hubiera recurrido de forma autónoma (S.T.S., Sala Primera, de 7 de octubre de 1991; RAJ 7443 ). Su recurso no es subordinado más que en cuanto al tiempo de su interposición --«... La adhesión a la apelación se configura en la LEC como un recurso de apelación autónomo, bien que subordinado en cuanto al tiempo; consiguientemente, el que se adhiere al recurso se convierte en verdadero apelante en cuanto a los aspectos que han sido objeto de la adhesión -S. de 8 de abril de 1888 y, argumentalmente, la de 30 de noviembre de 1964 -. El art. 858 de la Ley rituaria , ni condiciona ni limita el alcance y efectos de la adhesión, como aparece claramente del párrafo "sobre los puntos en que crea le es perjudicial la sentencia", sin excluir a ninguno de ellos, teniendo en consecuencia la Sala de apelación plenas facultades para el estudio y tratamiento de los temas señalados en el pertinente escrito de adhesión -SS. de 16 de febrero de 1920, 25 de febrero de 1944, 22 de junio de 1948, 22 de junio de 1958, 30 de noviembre de 1964 y 20 de noviembre de 1976...» (S.T.S., Sala Primera, de 18 de marzo de 1985; C.D., 85C210). Asimismo, vide S.T.S., Sala Primera, de 15 de junio de 1987; C.D., 87C504 ).

QUINTO.- Pero como tiene declarado esta misma Audiencia Provincial, en SS, Secc. 19.ª, de 28 de octubre de 2004 y 19 de abril de 2007, «.. no viene concebida la adhesión ahora impugnación ni para subsanar los defectos habidos en la preparación o en la interposición, ni para dejar sin efecto la declaración de desierto que la propia parte ha provocado, cual es el caso de autos, en que la que formula impugnación, preparó recurso de apelación y no lo interpuso en plazo, obteniendo declaración firme por la que se declara desierto su recurso, de modo tal que al formular después impugnación está pretendiendo dejar sin efecto esa declaración firme, pues no hemos de olvidar, como más arriba indicábamos la autonomía de la impugnación, de modo tal que hayamos de entender que esa impugnación se está formulando en fraude de ley procesal, esto es, buscando una norma de cobertura no prevista para el supuesto en que se utiliza, para con ella desvirtuar o dejar sin efecto una norma que contempla de forma expresa su conducta, pretendiendo eludir ésta con la aplicación de aquella, fraude de ley procesal expresamente proscrito en el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; desde lo precedente que hayamos de tener por no formulada la impugnación..».

En consecuencia, se impone declarar mal admitida la impugnación sobrevenida de la sentencia por la parte demandada y actora reconvencional.

SEXTO.- A propósito de la indemnización por el uso exclusivo por el demandante de la vivienda adquirida en común, es preciso recordar que en el art. 394 CC se regulan los limites o medida de la facultad de uso o disfrute de la cosa común por cada uno de los partícipes. Acostumbra a afirmarse que el uso que corresponde a los comuneros tiene carácter «solidario»; expresión con la que no se quiere decir sino que la facultad de usar la cosa se extiende a toda ella y no se hace por cuotas. Esta aseveración precisa ser matizada en numerosas ocasiones. Si la cosa lo permite, el uso no necesita sujetarse a la medida de la cuota; es decir, de un terreno fundo o inmueble común, cada comunero puede usar lo mismo, aunque sus cuotas sean desiguales. Y si surgen dificultades por ser imposible o muy incómodo el uso conjunto, habrá de establecerse una reglamentación y deberá de hacerse tomando en cuenta el derecho de cada uno; esto es, su cuota. De esta manera ya en el uso directo tiene reflejo la cuota de cada uno, como si el acuerdo es que se use por fracciones de tiempo o de espacio. Más claro es que el uso indirecto debe proporcionar ventajas a los condueños en proporción a sus cuotas (frutos civiles, v. gr. en caso de arrendamiento de la cosa común).

Por lo demás si el uso que debe hacer cada uno de la cosa común no debe impedir a los partícipes usarla según su derecho, ahí ya es relevante la cuota. Si no se impide el derecho de los demás, éstos no pueden prohibir el uso del otro comunero sólo porque usa más que ellos, si además respeta los otros limites (destino de la cosa conforme a su destino y en interés de la comunidad). Por ello que el uso sea «solidario» únicamente quiere decir que no puede ser impedido solamente por exceder de la cuota, y que tal uso no será un uso sin causa, que pueda fundar una acción de enriquecimiento injustificado, ni tampoco ilícito, que pueda fundar una acción de resarcimiento.

En consecuencia, si no impide a los demás usarla (v. gr., STS, Sala Primera, de 18 de noviembre de 1987 imponiendo resarcimiento de daños y perjuicios a un coheredero en favor de otros a los que impedía usarla).

El uso de cada partícipe viene condicionado por un triple límite en el art. 394: 1) el destino de la cosa; 2) el interés de la comunidad; 3) el derecho de los demás. No aparece por tanto el límite de la propia cuota. De ello deriva que, en principio al menos, se entienda que el uso es «solidario». No obstante el respeto al derecho de los demás determinará que en algunos casos, el uso deba limitarse en proporción a la respectiva cuota, como resulta ya del art. 393 y del art. 399. Ahora bien a partir de que momento el condueño que use más allá de su cuota puede impedir el derecho de los demás y por tanto incurrir en responsabilidad. El art. 394 dispone precisamente que el uso no viene limitado por la propia cuota, por lo que no parece que el propio condueño deba ponerse tal límite en todo momento, a falta de una reglamentación del uso o de un requerimiento de los demás. Mientras esto no tenga lugar el condueño que use más que los demás no incurre por eso sólo en responsabilidad o enriquecimiento injustificado. Para ello parece necesario la infracción de una reglamentación del uso o proceder en contra del requerimiento de los demás que reclaman usar la cosa conforme a su derecho. Si no se impide el uso de los demás, conforme a su derecho, éstos no pueden prohibir el uso del otro condueño sólo porque usa más que ellos, si además respeta los otros límites (destino de la cosa e interés de la comunidad).

SÉPTIMO.- Los comuneros pueden establecer una reglamentación diversa de la que resulta del art. 394 (uso directo), pero no es tan claro si puede adoptarse por mayoría o es necesaria la unanimidad. Si se trata de medidas que pueden comprenderse dentro del concepto de administración y disfrute, conforme al art. 398, habrá que aplicar los criterios a que se ha aludido con apoyo en la interpretación del sentido del interés de la comunidad. La mayoría podrá acordar que el uso se reparta por zonas o por turnos, pero sin exceder de lo que puede considerarse medidas de administración y disfrute; esto es, no podría acordarse tal distribución del uso para siempre o un tiempo excesivo; quizá no más de seis años por analogía con el art. 1548.

Claro es que, además, debe respetarse el destino de la cosa. Si ese destino exige el uso directo y por entero de la cosa, no bastaría la mayoría para tomar el acuerdo que lo alterara. En cualquier caso la regulación que se establezca debe respetar el derecho al uso de cada condueño en proporción a su cuota. El acuerdo así adoptado de distribución del uso, sería modificable por mayoría, aunque se hubiera tomado por unanimidad. Si la regulación del uso se pretende establecer como estatuto de la comunidad de carácter permanente y modificativo de los derechos de los partícipes, es necesaria la unanimidad.

Los acuerdos que distribuyen el uso por zonas o por turnos no afectan a la posesión en concepto de dueño. Los condueños a los que no corresponda el uso de la zona o en el período de tiempo de que se trate, no dejan de ser poseedores de la cosa por esa parte o durante ese tiempo. La posesión se desdobla de modo semejante a la posesión mediata o inmediata. Los condueños siguen siendo poseedores mediatos o si se prefiere, co-poseedores del derecho de propiedad, y el condueño en su zona o en su periodo de tiempo será poseedor inmediato (exclusivo) o si se prefiere tenedor (exclusivo) de la cosa, además de co-poseedor del derecho de propiedad. A pesar de la distribución del uso siguen aplicándose las reglas de la comunidad, como el art. 395, en cuanto a los gastos de conservación. Los gastos derivados exclusivamente del uso debe entenderse que se dividen del mismo modo que éste.

Los acuerdos reguladores del uso son eficaces asimismo frente a los terceros adquirentes, sin perjuicio de que, si no están inscritos, la aplicación de las reglas de la publicidad registral les prive de esa eficacia. Esto es, el tercero del art. 34 LH que adquiera una cuota parte de una cosa en copropiedad quedará a salvo de los acuerdos sobre el uso que no estén inscritos. Al margen de esta protección los terceros adquirentes quedarán afectados por tales acuerdos.

El pacto por el que se cede el uso a uno de los condueños por un precio, se duda, en ocasiones, si es o no un arrendamiento. Debe considerarse arrendamiento si se ha conferido la facultad de usar en exclusiva la parte del otro u otros, a cambio de una renta o canon (STS, Sala Primera, de 26 de enero de 1987). No habrá arrendamiento si lo pactado se refiere solamente a un desplazamiento de los gastos del uso en la medida correspondiente a las ventajas concedidas. Algunas sentencias consideran tal pacto como un acuerdo sobre la administración de la comunidad, no siendo por ello de aplicación las normas de los arrendamientos ( SAP de Badajoz, de 28 de enero de 1981 ; LA LEY 1982.2, p. 740 ). La STS, Sala Primera, de 4 de diciembre de 1987 cuyos argumentos acaso no puedan ser compartidos negó que la cesión del uso de una parte de la cosa al otro comunero fuera un arrendamiento porque «no pudo haber más cesión que la de una cuota, no de un espacio delimitado, que es el concepto básico del arrendamiento de inmuebles». Este peculiar razonamiento condujo al Tribunal Supremo a considerar inaplicable la LAU, pero sí a la aplicación analógica de la regulación del arrendamiento común de cosas, porque «en realidad es arrendamiento de un derecho». Entendemos, sin embargo, que si el condueño de un inmueble cede al otro el uso de su parte, le está cediendo el uso de una parte de la cosa. El art. 399 no habla de cuota, sino de parte; aunque es claro que en una parte determinada sólo idealmente por la cuota, no es una parte de algo incorporal; sino del inmueble. En la STS 12-XI-71 se razona ampliamente la posibilidad de arrendamientos entre comuneros.

El hecho de que el copropietario tenga facultad de usar la cosa, no debe considerarse suficiente para excluir que pueda ser reputado precarista por las partes que no le corresponden, si respecto de ellas se da la situación correspondiente.

OCTAVO.- Entre los condueños deben ser posibles los remedios procesales que asistan a los mismos frente a terceros. Así si cada condueño puede reivindicar su parte de un tercero, es posible igualmente frente a un condueño. Frente a terceros, un sólo condueño puede reivindicar la cosa entera, por aplicación de la doctrina jurisprudencia) de que nos ocupamos a continuación; frente a un condueño, sólo cabe de la parte que corresponde al reivindicante, o incluso por las partes de todos los demás, excepto, claro es, por la del demandado. Las SSTS de 8 de noviembre de 1927, 25 de febrero de 1928 y 13 de diciembre de 1986 admitieron la reivindicación formulada por un condueño frente al otro que pretendía ser propietario exclusivo. Por lo que se refiere a las acciones tutelares de la posesión (antiguos interdictos de retener y recobrar), las sentencias de las Audiencias se han pronunciado con criterios dispares, pero predomina la admisión de tales interdictos entre comuneros, postura que debe ser preferida, como lo es en la doctrina, aunque con alguna reserva en cuanto al interdicto de retener. El interdicto de obra nueva también puede ser utilizado por un comunero contra los demás.

La jurisprudencia sobre el ejercicio de acciones por los condueños es muy abundante. Se puede resumir en estas proposiciones: a) Cualquiera de los condueños o coherederos puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad ya sea para ejercitarlos, ya sea para defenderlos, siempre que lo haga en beneficio de todos y la sentencia dictada en su favor les aprovechara a sus compañeros sin que les perjudique la adversa o contraria (STS de 31 de enero de 1973, con cita de otras muchas, 14 de marzo de 1978, 3 de julio de 1981, 7 de febrero de 1981, 15 de junio de 1982, 6 de noviembre de 1984 y 30 de noviembre de 1988. b) Esta doctrina no es aplicable si hay oposición (SSTS de 8 de abril de 1965, 17 de junio de 1961 y 19 de febrero de 1964); tampoco si se ejercita en propio nombre sin citar a los demás (STS 20 de diciembre de 1989); pero muchas otras admiten lo contrario como la STS de 14 de mayo de 1985. c) Los comuneros que consintieron el juicio, aunque no hubiesen litigado, deben pasar por la sentencia que recaiga (STS de 12 de octubre de 1908, 3 de febrero de 1961 y 5 de enero de 1977).

Esta doctrina se aplica con carácter general a toda clase de acciones, si bien algunas sentencias son contrarias a ella en casos de resolución de compraventa y arrendamiento, y de nulidad de compraventa. La STS 13-11-87 (art. 709) matiza «dentro de las facultades de uso y disfrute que ostentan» lo que explica el antiguo apoyo en el art. 394 de muchas sentencias del TS. Se exige que se pida para todos (STS 13 de febrero de 1987). Se aplica también a la propiedad horizontal a pesar del art. 12 LH (STS 10 de junio de 1981, 5 febrero de 1983 entre otras muchas) y en urbanizaciones privadas (STS 13 de marzo de 1989, que aplica además arts. 229, 235 y 236 de la Ley del Suelo . La STS 24 de enero de 1989 sorprendentemente permite volver a litigar al condueño cuya pretensión había sido rechazada judicialmente. La doctrina jurisprudencial significa para esta sentencia que cualquiera de los condueños puede obtener una sentencia favorable para todos, independientemente de que ya hubieran litigado con resultado desfavorable. Según la sentencia citada si se apreciase la excepción de cosa juzgada opuesta al que ya litigó y fue rechazado en su pretensión, se llegaría al absurdo de negarle facultad procesal y reconocerle después partícipe beneficiario en la referida comunidad, en el caso de que prosperasen las pretensiones hechas valer en este segundo proceso. Doctrina y razonamientos absolutamente inadmisibles, porque llega al absurdo de no respetar la excepción de cosa juzgada, y supone que la nueva sentencia puede favorecer a quien, ya es claro, no es cotitular, porque la virtud de la cosa juzgada así lo impone. El ejercicio de acciones por un comunero en beneficio de los demás impide la concesión del beneficio de pobreza, al no acreditar la situación insuficiencia de recursos (STS de 14 de abril de 1989).

En materia de resolución de compraventa y arrendamiento surgen algunas dificultades que aquí sólo cabe apuntar. La STS 18-111-72 aplica la doctrina jurisprudencial a la resolución de una compraventa, apoyándose en la propia naturaleza de la comunidad en la que a virtud de engendrar el disfrute pro indiviso de los bienes, cada partícipe, conforme a lo dispuesto en el art. 394 CC puede disponer de la cosa conforme a su destino, y por tanto actuaren su defensa. El art. 394 sirve así para fundar el ejercicio de una acción resolutoria por parte de uno solo de los condueños vendedores, lo que es inadmisible. Son cuestiones diversas: a) quien puede resolver mediante la oportuna declaración de voluntad, b) si una vez resuelto el contrato por quien o por quienes estén legitimados para ello, se puede aplicar la doctrina jurisprudencial para recuperar las cosas objeto del contrato. En cuanto a lo primero, no se puede admitir que uno solo de los condueños, que vendieron una cosa, resuelva por el todo aplicando la doctrina jurisprudencial. Mucho menos cabe que el juez, para estimar producida la resolución, valore entonces si es o no beneficiosa para los demás partícipes, como hace a propósito de un arrendamiento la STS 5 de marzo de 1982, que confunde, como muchos, accionar en beneficio de alguien, con que la acción produzca resultados económicamente beneficiosos para los que no litigaron y se inmiscuye así, sin ninguna competencia, en asuntos de los demás partícipes que no han litigado. La STS 28 de febrero de 1980 sostiene la doctrina correcta en este punto: «si todos fueron los vendedores, todos han de ser los que manifiesten por requerimiento -judicial o notarial- su voluntad de dar por resuelto dicho contrato en cuanto a la totalidad... ». La sentencia de 6 de febrero de 1984 no es contraria a ésta, porque, aunque litiga uno solo, el requerimiento lo habían efectuado todos y por ello se trata sólo de exigir las consecuencias de la resolución ya producida, lo que es admisible y resuelve la segunda comisión núm. 6). Cuestión diversa es si está excluida, en cualquier caso, la resolución parcial por la parte del condueño que quiere resolver cuando los otros se niegan. Una aplicación analógica del art. 1514, descartando la del art. 1515, puede conducir a la solución afirmativa.

NOVENO.- La «prueba ilícita»: 1. Consistencia.

El carácter procesal del derecho a la prueba se encuentra delimitado, entre otros aspectos, por las reglas que para su proposición establece con carácter general -para cualquier prueba- o con carácter específico -para cada medio probatorio- la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como recuerda con reiteración nuestro Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un derecho de configuración legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno. En este sentido véanse, v. gr., SSTC 88/2004, de 10 de mayo, (FJ 4.º); y 121/2004, de 12 de julio, (FJ 2.º).

Prueba ilícita es aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta noción se colige, de un lado, del art. 11.1 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que establece: «[..] No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre. Y, de otro, el art. 287 LEC 1/2000 , en el que se previene: «Ilicitud de la prueba.- 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva».

Este es el criterio que mantiene tanto el Tribunal Constitucional, v. gr., STC 64/1986, de 24 de mayo, al advertir que «la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión..») cuanto el Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 386/2007, de 29 marzo (RJ 20071760), al señalar que «..La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos..».

DÉCIMO.- No pueden desconocerse, sin embargo, las incertidumbres que suscita el art. 283.3 LEC 1/2000 según el cual «Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley». En apariencia, de este precepto podría extraerse acrítica y mecánicamente la conclusión de que se ha ampliado el alcance de la prueba ilícita, y que se entiende comprendida en esta noción cualquier medio de prueba obtenido o practicado con vulneración de cualquier precepto legal. Frente a quienes interpretan que la ley procesal se sirve de un concepto amplio de prueba ilícita, como toda actividad prohibida por la ley, incluso ordinaria, el art. 283 se circunscribe a establecer un criterio de admisión de medios de prueba, como se sigue de la propia rúbrica, relativa a la «impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria». El Juez sólo puede admitir aquellos medios de prueba que sean pertinentes y útiles, de acuerdo con los conceptos que de estas cualidades proporcionan los apdos. 1 y 2 del art. 283 LEC 1/2000 , y además que no esté prohibida por la ley ( apdo. 3 del art. 283 LEC ).

Como se viene razonando, sólo están prohibidos aquellos medios obtenidos con vulneración de un derecho fundamental. En definitiva, el art. 283 circunscribe su alcance y eficacia a enunciar el principio de legalidad procesal en materia probatoria; es decir, el deber del Juez de observar y hacer observar el procedimiento probatorio legalmente previsto. En este sentido, como recuerdan, entre otras las SSTC núm. 168/2002, Sala Primera, de 30 septiembre [RTC 2002168], y 165/2001, de 16 de julio, FJ 2.º [RTC 2001, 165]: «..a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio [RTC 1991, 168]; 211/1991, de 11 de noviembre [RTC 1991, 211]; 233/1992, de 14 de diciembre [RTC 1992, 233]; 351/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993, 351]; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995, 131]; 1/1996, de 15 de enero [RTC 1996, 1]; 116/1997, de 23 de junio [RTC 1997, 116]; 190/1997, de 10 de noviembre [RTC 1997, 190]; 198/1997, de 24 de noviembre [RTC 1997, 198]; 205/1998, de 26 de octubre [RTC 1998, 205]; 232/1998, de 1 de diciembre [RTC 1998, 232] y 96/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 96], F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (STC 26/2000, de 31 de enero [RTC 2000, 26], F. 2). b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre [RTC 1987, 149]; 212/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990, 212]; 87/1992, de 8 de junio [RTC 1992, 87]; 94/1992, de 11 de junio [RTC 1992, 94]; 1/1996 [RTC 1996, 1]; 190/1997 [RTC 1997, 190]; 52/1998, de 3 de marzo [RTC 1998, 52] y 26/2000 [RTC 2000, 26], F. 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, de 5 de junio [RTC 1989, 101]; 233/1992, de 14 de diciembre [RTC 1992, 233]; 89/1995, de 6 de junio [RTC 1995, 89]; 131/1995 [RTC 1995, 131]; 164/1996, de 28 de octubre [RTC 1996, 164]; 189/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996, 189]; 89/1997, de 10 de noviembre [RTC 1997, 89]; 190/1997 [RTC 1997, 190] y 96/2000 [RTC 2000, 96]).

Desde esta perspectiva, el art. 283.3 LEC 1/2000 no establece un concepto amplio de prueba ilícita, equiparándola a la violación de cualquier norma legal, sino que sólo se limita a establecer una pauta de conducta destinada al juzgador en orden a evitar que puedan infringirse las normas de procedimiento, permitiendo la admisión de pruebas en contra de lo previsto en la LEC 1/12000. Si el proceso se concibe -como parece abonado- como el medio para resolver jurisdiccionalmente los conflictos intersubjetivos, que se halla disciplinado jurídicamente por un conjunto de normas y principios, fácilmente se concluye que todo acto que infrinja dicho sistema debe ser excluido del mismo. En esta línea, la doctrina procesalista subraya que «el proceso discurre desde su nacimiento hasta su terminación por cauces previamente fijados» por lo que cuando «se desvía de los moldes jurídicos marcados por el procedimiento y se desliza al margen de los mismos, los actos procesales son ineficaces».

A criterio de esta Sección, es ésta la noción de prueba ilícita acorde a nuestro marco constitucional. El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales.

En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba.

UNDÉCIMO.- Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse «ilegales», pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE ). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregulares. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre [FJ 4]: «..Estas últimas (las garantías -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos) acaso puedan ceder ante la primera (la necesaria procuración de la verdad en el proceso) cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento». O el ATS de 18 de junio de 1992, al establecer «Como no toda infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y práctica de pruebas puede conducir a esa imposibilidad (de valoración de las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales), hay que concluir que sólo cabe afirmar que existe prueba "prohibida" (ilícita) cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado como fundamentales». De igual modo, vid. la sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 2 de julio de 1993 (Ar. 5703).

DUODÉCIMO.- 2. Tratamiento procesal

1. A diferencia de lo que acontece con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( art. 283.3 LEC ), respecto de las «pruebas ilícitas» no se contempla la falta de admisión inicial. Del tenor del art. 287 LEC se desprende inequívocamente que la cuestión ha de ser suscitada necesariamente a instancia de parte: « Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales..». Y lo corrobora, de un lado, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta -en el procedimiento ordinario- ( art. 285.2 LEC ) o sólo la protesta -en el procedimiento verbal ( art. 446 LEC ), imposibilita -de iure y de facto- la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. De otro lado, no parece razonable que la Ley haya concebido conferir un doble mecanismo de protección judicial -uno más restringido y otro más amplio- frente a una prueba ilícita en función del momento - inicial o sobrevenido- en que ésta sea advertida. Además la imposibilidad de inadmisión ab initio de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes: a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso; b) con independencia del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la Ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (v. gr., respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y, c) el art. 287 LEC disciplina el momento y el modo en que se ha alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio concernido se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ . Y si el Juez, sin instancia de parte albergase alguna incertidumbre acerca de si alguna prueba puede tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente.

2. A su vez, no puede ignorarse que, como sostiene la mejor doctrina, de la dicción del propio art. 287 LEC 1/2000 se sigue que la aptitud subjetiva para cuestionar la pretendida «ilicitud» de un medio de prueba se circunscribe a quien viéndose afectado por la pretendida obtención ilegítima del medio de prueba de que se trate sea «parte» en el proceso. Así, no tienen ni pueden tener intervención en el incidente terceros no litigantes que pudieran haber visto vulnerados su derechos fundamentales por la prueba ilícita. Estos últimos podrán impetrar del órgano jurisdiccional la tutela de sus derechos instando el planteamiento ex officio iudicis de la cuestión de la ilicitud.

3. Sin perjuicio de que deba efectuarse la correspondiente alegación «de inmediato», esto es, en cuanto sea conocida (mediante su aportación o proposición) la prueba de que se trate, el examen de la cuestión se difiere, necesariamente, «.. al comienzo de la vista, antes de que de comienzo la práctica de la prueba..». Luego de oir a las partes y, en su caso, de la práctica de las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto «sobre el concreto extremo de la referida ilicitud», se establece que el artículo «.. se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista..». La resolución habra de revestir las solemnidades de «auto» es decir, de una resolución obligatoriamente motivada (art. 208.2) a pronunciar oralmente y consignándose en el acta el signo o sentido de la decisión y sucintamente su fundamentación ( art. 210 LEC ).

4. Frente a la decisión que recaiga acerca de la ilicitud planteada sólo cabrá recurso de reposición (art. 287.2), norma ésta que únicamente es de aplicación en el seno de los procedimientos ordinarios, no de los verbales. En estos últimos, no obstante la remisión genérica en materia de prueba a las disposiciones comunes ( art. 445 LEC ), se establece un régimen particular en virtud del cual «.. las partes podrán formular protesta..» ( art. 446 LEC ). En el primer caso, frente a la resolución que recaiga en el recurso de reposición no cabe interponer ningún recurso. Únicamente cabe reproducir la cuestión en el recurso de apelación que eventualmente se pueda interponer frente a la sentencia definitiva.

DÉCIMO TERCERO.- En el caso que se examina, el juzgador de primer grado no declaró ilegales las pruebas denunciadas como ilícitas. Ciertamente hubiera sido precisa la tramitación del incidente legalmente previsto y, tras la decisión explícita por el Juzgador, hubiera debido formularse, en su caso, el oportuno recurso de reposición y, eventualmente, tras la oposición de la parte contraria, la decisión acerca del mismo seguida, acaso de la conveniente protesta a los efectos de esta segunda instancia. Al haberse diferido la decisión a la sentencia, aun siendo práctica viciosa e irregular, la firmeza de la decisión adoptada impidió su conveniente reposición; pero al menos en la resolución definitiva debió efectuarse algún pronunciamiento al respecto. Con todo, la parte afectada omitió el preceptivo trámite previo de interesar ante el Juzgado «a quo» la integración o complemento a través de la vía otorgada por el art. 215 LEC . Circunstancia ésta que es predicable de cualesquiera omisiones de la sentencia, de modo que sin acudir a dicha vía mal puede denunciarse por vez primera en el recurso de apelación la infracción procesal de que se trata. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 459 LEC 1/2000 , « En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello». Esta norma pone de relieve que el trámite de integración o complemento de los arts. 214 y 215 constituyen el inmediato trámite a través del cual interesar sin riesgo para la integridad objetiva del proceso la omisión advertida, que puede y debe ser empleado con anterioridad al recurso de apelación para obtener la subsanación de la falta.

DÉCIMO QUINTO.- En todo caso, conviene dejar establecidas dos premisas:

1. Para el caso de que, no obstante los términos explícitos en que se ha planteado el recurso de apelación, deba entenderse reproducida en esta alzada la cuestión atinente a la pretendida ilicitud de parte de las pruebas documentales presentadas junto con el escrito de contestación, esta Sala no advierte que el Juzgador «a quo» halla asentado conclusión fáctica alguna en medios que se obtuvieran de modo ilícito. El juzgador concluye en el carácter consentido de la ocupación por el demandado de la propia correspondencia mantenida entre los litigantes, sin atender a las comunicaciones que pudieran remitirse a la actora por terceros; y es claro que las comunicaciones remitidas entre los litigantes pueden ser empleadas por cualquiera de ellos sin atentar contra los derechos fundamentales del otro.

Como quiera que la ilicitud amparada en los arts. 287 LEC y 11 LOPJ se circunscribe, de un lado, a la que pueda denunciar quien es parte en el proceso, por lo que a la misma pueda concernir, y mal puede reputarse incursa en ella a documentos cuya autoría material e intelectual corresponde a quien los presenta o éste es a quien se remitieron por el litigante que los elabora y en relación con hechos en los que tuvo intervención directa o mediata.

2. Con independencia de su licitud, se trata de documentos orientados a acreditar cuál o cuáles han sido, a criterio del demandado, los motivos que subyacen a la presentación de la demanda origen de este pleito, bien pueden reputarse intrascendentes, pues, con absoluta independencia de los mismos, el objeto nuclear del proceso estriba en la existencia o no de responsabilidad derivada de la conducta del demandado. Y en poco o nada contribuyen a esclarecer este particular concreto.

En todo caso no consta que se hayan tomado en consideración por el Juzgador de primer grado medios de prueba cuya eventual obtención irregular o ilícita a la hora de dictar la sentencia ni, desde luego, los toma en consideración esta Sala para la resolución del recurso interpuesto.

DÉCIMO SEXTO.- Y de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados se desprende inequívocamente que el demandado usó de la cosa no sólo sin oposición de la actora, sino incluso con su expreso consentimiento; no hubo desposesión, y menos aún por la fuerza; ni se impidió en modo alguno la posesión por la actora, quien voluntariamente hizo dejación de su derecho a la ocupación; en consecuencia, con la buena fe que ahora la actora pretende negar. El uso exclusivo por el demandado no puede dar lugar a resarcimiento alguno a favor de la demandante.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Se reprocha a la sentencia de primer grado haber concedido más de lo pedido e infringir lo prevenido en el art. 219 LEC .

En relación con la incongruencia, es menester recordar que el art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más «ne eat iudex ultra petita partium» o de menos «ne eat iudex citra petita partium» de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa «ne eat iudex extra petita partium» o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

DÉCIMO OCTAVO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional --constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo-- y prohíbe, entre otras, toda resolución «extra aut non simile petita», esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes -v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998-, no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales -v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998-.

DÉCIMO NOVENO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho «quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libelo», pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional -SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras-.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991. Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -«petitum»-, sino también con el soporte fáctico -«causa petendi»-- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate -- S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993--, sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales --S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990--. La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado» --en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985-.

VIGÉSIMO.- La incongruencia «ultra petita», también llamada positiva (STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 -C.D., 83C84-; 21 de noviembre de 1983 -C.D., 83C965-) o por exceso (SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 -C.D., 82C488-; 26 de marzo de 1985 -C.D., 85C253-; 3 de diciembre de 1985 -C.D., 85C981-; entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado (STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 -C.D., 41C86-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C10079-; 10 de junio de 1996 -C.D., 96C1123-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 10 de marzo de 1998 - C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1410-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1415-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 31 de octubre de 2002 -C.D., 02C527-; entre otras), desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita» (STS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 -C.D., 81C632-; 8 de julio de 1983 -C.D., 83C1073-; 10 de diciembre de 1984 -C.D., 84C1053-; 29 de enero de 1993 -C.D., 93C01033-; 16 de marzo de 1993 -C.D., 93C03075-; 13 de diciembre de 1993 -C.D., 93C1087-; 20 de febrero de 1995 -C.D., 95C199-; 18 de julio de 1995 -C.D., 95C657-; 29 de julio de 1995 -C.D., 95C792-; 21 de diciembre de 1995 -C.D., 95C927-; 30 de marzo de 1996 -C.D., 96C498-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 5 de diciembre de 1996 - C.D., 96C20931-; 21 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1833-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 27 de junio de 1997 -C.D., 97C1641-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 9 de marzo de 1998 -C.D., 98C303-; 10 de marzo de 1998 -C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 29 de julio de 1998 -C.D., 98C1495-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1410-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 28 de enero de 1999 -C.D., 99C130-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de junio de 1999 -C.D., 99C864-; 13 de julio de 1999 -C.D., 99C971-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 24 de julio de 2001 -C.D., 01C632-; 4 de febrero de 2003 -C.D., 03C211-; entre otras).

Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes «extra petita partium» aquellas que superan los pedimentos de las partes (STS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 -C.D., 86C76-; 17 de marzo de 1986 - C.D., 86C364-; 10 de mayo de 1986 -C.D., 86C326-; 30 de mayo de 1986 -C.D., 86C465-; 9 de febrero de 1993 -C.D., 93C151-); las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida (STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 -C.D., 90C1018-); o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías (STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 -C.D., 98C1202-; entre otras).

VIGÉSIMO PRIMERO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial --Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990, entre otras--, que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio --salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate-- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito (SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 -C.D., 76C89-; 17 de abril de 1979 -C.D., 79C62-; 21 de mayo de 1979 - C.D., 79C23-; 1 de marzo de 1981 -C.D., 81C352-; 4 de marzo de 1981 -C.D., 81C135-; 9 de marzo de 1981 -C.D., 81C138-; 4 de noviembre de 1981 -C.D., 81C635-; 8 de marzo de 1982 -C.D., 82C118-; 24 de mayo de 1982 -C.D., 82C360-; 26 de mayo de 1982 -C.D., 82C366-; 7 de julio de 1982 -C.D., 82C486-; 3 de noviembre de 1982 -C.D., 82C583-; 25 de abril de 1983 -C.D., 83C326-; 22 de junio de 1983 -C.D., 83C609-; 12 de julio de 1983 -C.D., 83C619-; 23 de diciembre de 1983 -C.D., 83C1051-; 1 de marzo de 1984 -C.D., 84C178-; 12 de marzo de 1984 -C.D., 84C179-; 12 de julio de 1984 -C.D., 84C774-; 31 de diciembre de 1986 -C.D., 86C1059-; 6 de febrero de 1987 -C.D., 87C50-; 26 de junio de 1987 -C.D., 87C597-; 9 de mayo de 1988 -C.D., 88C589-; 27 de abril de 1989 -C.D., 89C522-; 8 de mayo de 1989 -C.D., 89C520-; 20 de junio de 1989 -C.D., 89C844-; 25 de mayo de 1990 -C.D., 90C588-; 16 de julio de 1990 -C.D., 90C774-; 15 de noviembre de 1990 -C.D., 90C1142-; 10 de diciembre de 1990 -C.D., 90C1140-; 4 de marzo de 1991 -C.D., 91C155-; 16 de mayo de 1991 -C.D., 91C550-; 16 de julio de 1991 -C.D., 91C867-; 11 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1069-; 10 de enero de 1992 -C.D., 92C01019-; 15 de febrero de 1992 -C.D., 92C489-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C713-; 14 de diciembre de 1992 -C.D., 92C1338-; 4 de febrero de 1993 -C.D., 93C02018-; 11 de mayo de 1993 -C.D., 93C368-; 23 de julio de 1993 -C.D., 93C663-; 28 de septiembre de 1993 -C.D., 93C775-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C898-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C212-; 8 de junio de 1994 -C.D., 94C404-; 20 de junio de 1994 - C.D., 94C06088-; 26 de julio de 1994 -C.D., 94C07111-; 28 de enero de 1995 -C.D., 95C60-; 28 de febrero de 1995 -C.D., 95C197-; 10 de mayo de 1995 -C.D., 95C408-; 8 de junio de 1995 -C.D., 95C1363-; 26 de septiembre de 1995 -C.D., 95C772-; 17 de octubre de 1995 -C.D., 95C833-; 18 de enero de 1996 -C.D., 96C814-; 3 de febrero de 1996 -C.D., 96C816-; 16 de febrero de 1996 -C.D., 96C110-; 26 de febrero de 1996 -C.D., 96C279-; 20 de mayo de 1996 -C.D., 96C600-; 22 de mayo de 1996 -C.D., 96C573-; 20 de julio de 1996 -C.D., 96C1195-; 22 de julio de 1996 -C.D., 96C1207-; 2 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1285-; 7 de octubre de 1996 -C.D., 96C1452-; 30 de octubre de 1996 -C.D., 96C2284-; 31 de octubre de 1996 -C.D., 96C2090-; 11 de noviembre de 1996 -C.D., 96C1875-; 23 de diciembre de 1996 -C.D., 96C2244-; 26 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1874-; 31 de enero de 1997 -C.D., 97C138-; 6 de febrero de 1997 -C.D., 97C256-; 7 de febrero de 1997 -C.D., 97C137-; 4 de marzo de 1997 - C.D., 97C389-; 10 de marzo de 1997 -C.D., 97C541-; 25 de marzo de 1997 -C.D., 97C540-; 8 de abril de 1997 -C.D., 97C721-; 18 de abril de 1997 -C.D., 97C723-; 13 de mayo de 1997 -C.D., 97C1058-; 12 de junio de 1997 -C.D., 97C665-; 27 de junio de 1997 - C.D., 97C1640-; 16 de julio de 1997 -C.D., 97C1451-; 18 de julio de 1997 -C.D., 97C825-; 8 de octubre de 1997 -C.D., 97C1814-; 14 de octubre de 1997 -C.D., 97C2110-; 21 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2052-; 23 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2245-; 30 de enero de 1998 -C.D., 98C494-; 5 de febrero de 1998 -C.D., 98C302-; 6 de febrero de 1998 -C.D., 98C493-; 9 de febrero de 1998 -C.D., 98C405-; 16 de febrero de 1998 -C.D., 98C301-; 19 de febrero de 1998 -C.D., 98C300-; 24 de febrero de 1998 -C.D., 98C299-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C742-; 16 de marzo de 1998 -C.D., 98C547-; 28 de marzo de 1998 -C.D., 98C492-; 30 de marzo de 1998 -C.D., 98C741-; 4 de julio de 1998 -C.D., 98C1200-; 6 de julio de 1998 -C.D., 98C1199-; 8 de julio de 1998 - C.D., 98C1198-; 21 de julio de 1998 -C.D., 98C1494-; 3 de octubre de 1998 -C.D., 98C1695-; 3 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1945-; 25 de enero de 1999 -C.D., 99C69-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C238-; 12 de marzo de 1999 -C.D., 99C467-; 26 de marzo de 1999 -C.D., 99C366-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C683-; 3 de mayo de 1999 -C.D., 99C682-; 7 de mayo de 1999 - C.D., 99C760-; 25 de mayo de 1999 -C.D., 99C583-; 4 de junio de 1999 -C.D., 99C582-; 5 de junio de 1999 -C.D., 99C759-; 15 de junio de 1999 -C.D., 99C968-; 30 de julio de 1999 -C.D., 99C1154-; 25 de septiembre de 1999 -C.D., 99C1225-; 27 de septiembre de 1999 -C.D., 99C1226-; 11 de octubre de 1999 -C.D., 99C1351-; 23 de octubre de 1999 -C.D., 99C1350-; 30 de octubre de 1999 -C.D., 99C1421-; 4 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1699-; 30 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1587-; 10 de diciembre de 1999 -C.D., 99C1613-; 28 de febrero de 2000 -C.D., 00C321-; 21 de marzo de 2000 -C.D., 00C410-; 10 de mayo de 2000 -C.D., 00C819-; 23 de junio de 2000 -C.D., 00C1204-; 4 de diciembre de 2000 -C.D., 00C1780-; 20 de marzo de 2001 -C.D., 01C434-; 2 de julio de 2002 -C.D., 02C508-; 23 de octubre de 2002 -C.D., 02C1050-; 19 de junio de 2003 -C.D., 03C516-; entre otras), debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Tanto en la petición principal cuanto en la subsidiaria, el demandado postuló la condena de la actora al reintegro de la mitad de los desembolsos efectuados para la amortización del préstamo hipotecario; sobre no circunscribirse a un momento concreto, la consideración como deuda de continuado crecimiento y producción en tanto no se proceda a la enajenación acordada por la sentencia de primer grado impide congelar en un momento anterior al de la venta el cómputo de las cantidades a cuyo reintegro tiene derecho el demandado.

Por análogas razones, tampoco puede acogerse que se establezca como tipo de la subasta un precio que no se determina con inmediación a la fecha de la subasta pública tanto porque no constituyó pedimento formulado en la demanda interpuesta, razones por las cuales no puede estimarse incursa en incongruencia la sentencia de primer grado.

VIGÉSIMO TERCERO.- Por otro lado, y a propósito de la pretendida infracción del art. 219 LEC es preciso subrayar que el art. 219 establece que «1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades».

Por su parte, el art. 209, 4.ª , precepto dedicado a regular la forma y contenido de las sentencias, precisa que: «...4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes , contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ».

Recuérdese que el antiguo art. 360 LEC de 1881 precisaba que «Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, se fijará su importe en cantidad líquida o se establecerán, por lo menos, las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación. Sólo en el caso de no ser posible lo uno ni lo otro se hará la condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia».

Con harta y creciente frecuencia en la práctica forense, numerosos demandantes se amparaban formalmente en esta norma para abstenerse de concretar en el escrito de demanda, siquiera fuera de modo aproximativo, el alcance e importancia de los daños y perjuicios que se afirmaban experimentados y, por ende, de la indemnización cuya condena se postulaba frente al demandado. en algunos casos extremos, incluso se pretendía amparada en aquel precepto la facultad de relegar al período de ejecución la demostración de la existencia o realidad misma, y de la precisa delimitación de los daños. Con este proceder, y a pesar de que la petición era nominalmente de condena, en verdad no se designaba cuál hubiera de ser la prestación que el demandado debía ser constreñido a cumplir, la cual se integraba, precisamente, por los elementos o extremos que el demandante sustraía a la fase declarativa del proceso. El objeto de éste quedaba, en puridad técnica, exclusivamente reducido a la mera declaración de que el acto o comportamiento atribuidos al demandado había sido efectivamente realizado por el mismo a título de dolo o de culpa; que la conducta estaba comprendida en el ámbito de una norma reprobatoria y que había sido origen de los perjuicios que de modo genérico se afirmaban infligidos al actor. A su vez, el fallo no podía contener un pronunciamiento cabalmente condenatorio al cumplimiento actual de una prestación cierta.

Hasta el análisis más superficial del art. 360 LEC de 1881 revelaba, por su dicción y ubicación sistemática --en la Sección Primera («De las sentencias»), del Título VIII del Libro I, que se ocupa, según rezaba su rúbrica «Del modo y forma en que han de dictarse las resoluciones judiciales»--, que su finalidad exclusiva era señalar al Juez cómo debía decidir el litigio y no la de decir a las partes la forma en que podían articular sus pretensiones.

No bastaba, pues, con que el actor alegase genéricamente y en absteacto la existencia de daños, gastos o pérdidas de ingresos, sino que debía enunciarlos de manera concreta, teniendo en cuenta que la actividad probatoria del pleito se orienta no a la averiguación de cualesquiera hechos, sino sólo a obtener la convicción judicial acerca de los que hubieran quedado «fijados definitivamente» en el período alegatorio ( art. 565 LEC de 1881 ), debiendo repeler el Juez ex officio las pruebas que no se acomodasen a la expresada prescripción. Una reiterada línea jurisprudencial tenía establecido que «...la cuestión de la existencia de daños y perjuicios es una cuestión que exige la prueba de su entidad y cuantía, para que su indemnización sea procedente» ( SSTS, Sala Primera, de 23 de enero y 24 de octubre de 1986 ), y que «No puede prosperar la demanda en que se solicita la indemnización de los perjuicios que se acrediten en el período de la ejecución de la sentencia, porque la existencia de los mismos ha de probarse en el pleito...» (Vide, S.S.T.S., Sala Primera, de 26 de marzo de 1883; 4 de enero de 1887; 13 y 26 de noviembre de 1895; 7 de marzo y 22 de octubre de 1896; 9 de enero y 20 de abril de 1897; 19 de enero y 20 de marzo de 1898; 26 de octubre de 1906; 2 de junio de 1908; 1 de marzo de 1910, 29 de noviembre de 1926, 28 de junio de 1945, 14 de junio de 1947, 7 de junio de 1952, 20 de enero de 1992 (Rep. Jur. Ar. 188), 24 de marzo de 1992 (Rep. Jur. Ar. 2.284), 25 de marzo de 1992 (Rep. Jur. Ar. 2.286), 2 de junio de 1992 (Rep. Jur. Ar. 4.985), y 22 de junio de 1992 (Rep. Jur. Ar. 5.412), entre otras), y sólo es lícito reservar para dicho período la determinación de su cuantía ( STS, Sala Primera, de 19 de enero de 1904 ).

De acuerdo con ello, nuestro Tribunal Supremo afirmaba que no podía «condenarse al pago de indemnización difiriendo para ejecución de sentencia el hecho incierto de que los perjuicios lleguen a tener realidad, pues al condenar a eso hay que hacerlo sobre la base de su efectividad acreditada» (SS.T.S., Sala Primera, de 8 de octubre de 1984 y 25 de mayo de 1993).

No obstante, y sin perjuicio de que el actor debiera observas estas elementales reglas, el art. 360 LEC de 1881 presentaba la ventaja de conferir al Juzgador una facultad de carácter excepcional, para el solo caso de resultar «imposible» con lo actuado en el proceso determinar la cuantía --no la existencia misma-- de los daños y perjuicios (Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de mayo de 1984 (Rep. Jur. Ar. 2500); 16 de noviembre de 1991 (Rep. Jur. Ar. 8410) y 25 de mayo de 1993 (Rep. Jur. Ar. 3736), entre otras), debiendo tenerse en cuenta que «Si bien por regla general debe determinarse en el curso del pleito, no sólo la existencia sino la cuantía de los perjuicios, fijándose su importe en la sentencia en cantidad líquida o estableciéndose al menos las bases para hacer la liquidación, esto no obsta para que en determinados casos y constando su existencia [...] pudiera remitirse la regulación de su importe al período de ejecución de sentencia» (Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 23 de diciembre de 1902, y 13 de mayo de 1913 . Análogamente, la S.T.S. de 4 de julio de 1944 señalaba que al juzgador no le . Más recientemente, S.S.T.S., Sala Primera, de 11 de junio de 1981 (C.L. 262); 22 de diciembre de 1982 (C.L. 552); 29 de marzo de 1983 (C.L. 183); 13 de febrero de 1984 (C.L. 79); 22 de mayo de 1984 (C.L. 317); 27 de junio de 1984 (C.L. 413); 21 de junio de 1985 (Rep. Jur. Ar. 3308), 16 de mayo de 1986 (Rep. Jur. Ar. 2727); 15 de julio de 1986 (Rep. Jur. Ar. 4564); 29 de enero de 1987 (Rep. Jur. Ar. 362); 10 de junio de 1991 (Rep. Jur. Ar. 4435), y 21 de abril de 1992 (Rep. Jur. Ar. 3316), entre otras).

Obsérvese que, o el Juez dictaba sentencia sobre lo único que había quedado acreditado en autos o, en otro caso, no podría dictar sentencia alguna.

VIGÉSIMO CUARTO.- Ahora, cuando un actor opte por ejercitar una acción de condena pecuniaria en reclamación de la cantidad en que evalúe el equivalente pecuniario del daño material o extrapatrimonial sufrido, el importe a que estime ascender la reparación, o el valor de compensación de los daños corporales experimentados, no puede limitarse a pedir que se declare en la sentencia únicamente la obligación resarcitoria del demandado y diferir su cuantificación concreta al proceso de ejecución, sin otras excepciones que las previstas en el art. 219 LEC 1/2000 .

Así, sólo asisten al actor las siguientes posibilidades:

a) Precisar en la demanda el importe de la condena con total exactitud;

b) Pese a la aparente prohibición del art. 219, apdo. 1, el apdo. 3 le autoriza a pretender en la demanda una sentencia meramente declarativa del derecho sí y siempre que reserve la liquidación concreta de las cantidades para un proceso posterior; o,

c) Enunciar «claramente» las bases de acuerdo con las cuales deba procederse a la liquidación siempre que esta pueda consistir en una serie de operaciones aritméticas, aun de gran complejidad. A menos de considerar que el legislador se ha conducido con absoluta e ilimitada irreflexión, estimamos que, en rigor, los adjetivos «pura» y «simple» que preceden a la locución «operación aritmética», respectivamente, en los apdos. 1 y 2 del art. 219, no tienen por objeto tanto conceptuar la índole de los cálculos como elementales, sencillos o libres de complicaciones o dificultades cuanto calificar la liquidación, delimitándola de manera que sea mera, sola, exenta de otras apreciaciones o juicios de hecho o de valoraciones jurídicas.

Se trata de una facultad razonable, especialmente en las hipótesis de daños de producción continuada, cuyo alcance y extensión precisos no pueda conocerse al tiempo de interponer la demanda. En todo caso, es preciso que:

a) el demanante haga objeto del proceso la prestación que se pretende del demandado, delimite con precisión aquéllo que afirma tener derecho a obtener, cuantificarlo aun de forma relativa, y pruebe el derecho afirmado;

b) se acredite en el proceso la existencia de la obligación, la realidad del daño y la atribuibilidad subjetiva del mismo a la conducta del demandado; y,

c) que lo único que se difiera a la ejecución sea la cuantificación.

En verdad puede argumentarse que el art. 219 LEC 1/2000 no se refiere explícitamente, como hiciera el art. 360 LEC de 1881 a los «daños y perjuicios». Sin embargo, consideramos posible sostener razonablemente que éstos tienen cabida en la locución «cantidad de dinero determinada». Repárese en que, desde luego, una exégesis literalista del calificativo «determinada» conduciría al absurdo de su completa inutilidad. En efecto, si por tal se entiende sólo la que se concreta cuantitativamente con absoluta precisión no se plantea el tertium genus de reservar la liquidación, sino que la alternativa se reduce a que el Juez la conceda o la deniegue, en todo o en parte.

VIGÉSIMO QUINTO.- En el caso litigioso no se infringe el art. 219 por cuanto se difiere al proceso de ejecución una cuantificación que sólo requiere de una simple operación aritmética, a la vista de la documentación que evidencie los pagos efectuados por el demandado con destino a la amortización del préstamo hipotecario, consecuente con la traslación a dicho instante de la correspondiente cuantificación, al objeto de no menoscabar el derecho del demandado al reintegro de los pagos legítimos efectuados para la conservación de la cosa común.

Es ésta una facultad individual. Cada uno de los condueños está legitimado para adoptar las medidas de conservación necesarias, sin que sea preciso obtener un acuerdo de la mayoría, y además está legitimado para exigir de sus compañeros la contribución que a cada uno corresponda conforme al art. 393. Frente a ello cada partícipe puede eximirse de esta obligación mediante la renuncia a su derecho sobre la cosa común.

La mayoría puede adoptar acuerdos sobre la conservación de la cosa y los gastos deberán ser soportados por todos en la proporción correspondiente. Pero el art. 395 quiere que cada partícipe pueda realizar con independencia de la voluntad de los demás su interés en la conservación de la cosa común, por ello legitima para actuar por sí solo y para exigir de los demás la contribución a los gastos necesarios para ella. Es la otra cara del mismo interés protegido por elart. 397: el mantenimiento del estado de la cosa. Se trata de derechos individuales que son resistentes a los acuerdos de la mayoría. Los acuerdos de ésta sobre la conservación sólo son vinculantes (art. 398) en cuanto al modo y manera de llevarla a cabo, pero no si la impiden o la frustran, en cuyo caso serían acuerdos contrarios a este derecho individual fuera de la competencia de la mayoría, pero también se podrían considerar como acuerdos gravemente perjudiciales (art. 398 III).

La expresión «derecho para obligar», que emplea el precepto expresa el momento del nacimiento de esta obligación. La obligación de conservar no nace por el mero hecho de la existencia de la necesidad. Los condueños son libres de preferir que la cosa se deteriore a gastar en ella. Ahora bien cualquiera de ellos puede imponer a los demás la obligación de contribuir a los gastos de conservación. Es necesario por tanto que alguno de los condueños exija a los demás el cumplimiento de esa obligación que se contrae a contribuir a los gastos, y no se refiere a desarrollar una actividad para conservar. La obligación de contribuir a los gastos no nace en el momento en que surja la necesidad, sino desde que cualquiera de los condueños exija la contribución a ellos (en este sentido STS de 11 de junio de 1987).

Sujetos obligados son quienes sean condueños en el momento del nacimiento de la obligación. La transmisión ulterior de la parte de alguno no libera al transmitente de las obligaciones que tuviera contraídas por este asunto. El adquirente tampoco asume la obligación por el hecho de su adquisición. En nuestro Derecho transmitente y adquirente no responden solidariamente por la obligación pendiente de cumplimiento al transmitir. No se añade un nuevo deudor por el mero hecho de la transmisión, ni se libera el transmitente. El cambio de titulares no modifica los sujetos de la obligación. Alguna parte de la doctrina estima que el antiguo propietario continuará respondiendo solidariamente con el nuevo copropietario, pero esta opinión importada de la solución italiana no se puede seguir en nuestro Derecho, porque no resulta de ningún precepto positivo.

La STS de 26 de octubre de 1929 acertadamente declaró que tal obligación en nada afecta a un condueño que adquirió su participación después de ejecutarse las obras a cuyo pago se le quiere compeler, mas no se puede compartir su fundamento («ya se tuvo en cuenta para determinar el precio el estado de la cosa») porque las obligaciones del adquirente con respecto a los gastos anteriores a su adquisición no pueden depender de la causa de su adquisición. La asunción de la obligación exige que la quiera el nuevo deudor, pero también que la admitan los otros acreedores. No se produce antienjuiciamiento. La STS 29 de marzo de 1989 en un caso en que los Estatutos de la comunidad preveían que el adjunto adquirente estaría obligado al pago de las cuotas pendientes, no considera liberado al transmitente, porque en nuestro Derecho la asunción de deuda por cambio de deudor debe ser aprobada por el acreedor.

VIGÉSIMO SEXTO.- El destino de la cosa parece un punto de referencia adecuado para determinar el concepto de conservación. Todo gasto que persiga mantener ese destinó debe considerarse gasto de conservacion. No se trata sólo de gastos necesarios para que la cosa no se deteriore o perezca físicamente, sino también de aquellos necesarios para mantenerla productiva, o en una palabra al servicio del destino al que está afectada. Los gastos de explotación, según esto, estarían incluidos dentro del art. 395. Quedan fuera de él los gastos útiles o los suntuarios. Los gastos para el mejoe disfrute de la cosa común están sujetos al régimen de la mayoría (art. 398) ningún comunero puede exigir a los demás que contribuya a ellos y ni siquiera está legitimado para hacerlos por sí solo (art. 397). Tampoco están obligados a contribuir a los gastos de reconstrucción, que debe ser distinguidos de los dé conservación. Si la cosa destruida es autónoma no hay obligación de contribuir a su reconstrucción, pero si es una parte de otra principal, su reconstrucción puede considerarse conservación de ésta. Algunos entienden que es indiferente que la cosa ya necesitara los gastos antes del nacimiento de la comunidad pero es preciso insistir muy especialmente a este propósito que eso sólo será cierto si son necesarios esos gastos conforme al destino que se ha acordado darle. Si no hubiera acuerdo expreso, corresponde al que exige el gasto probar no sólo la necesidad sino también que el destino con arreglo al cual es preciso el gasto, es el destino de la cosa bien por acuerdo tácito, bien por los usos locales (v. com. art. 394). Los criterios para valorar la necesidad de los gastos son ajenos a toda idea de oportunidad y utilidad. Cada cual es árbitro de su propio interés y el art. 395 considera preferente el interés del que quiere conservar, cueste lo que cueste. Los que no quieran conservar pueden hacer uso de la renuncia liberatoria que se ajusta a su interés en no gastar y en no conservar. Cualquiera que sea la causa de la necesidad, es aplicable el art. 395; esto es, bien proceda (la necesidad del gasto) del daño causado por un hecho natural, bien por un hecho de un tercero, bien incluso por un hecho de uno de los partícipes. La circunstancia de existir un responsable que, en último término, deba correr con los gastos, no exime a los demás condueños de contribuir entre tanto, salvo, claro es, si el que exige la contribución es el mismo causante del daño.

El condueño que está interesado en la conservación de la cosa puede adoptar varias actitudes: hacer las reparaciones por sí mismo, adelantando las cantidades necesarias para ello y reclamar después el reembolso, o puede reclamar que todos aporten para emprender el gasto después de que hayan contribuido. De la analogía con el art. 1100 final resulta que mientras ninguno de los condueños no cumpla no empieza la mora para los demás. Las consecuencias deben ser las del art. 1682 1 por analogía; esto es, no sólo abono de intereses, sino también daños y perjuicios. El art. 395 no confiere un «derecho» a hacer el adelanto, como entendió la STS 3 de julio de 1929, ni tampoco faculta, como con razón dice la misma sentencia, a exigir de los demás ciertos actos. En la STS 26 de diciembre de 1988 se había pactado prestación de trabajo que incumplida da lugar a disminución en beneficios. El precepto no trata de las relaciones con terceros sino solamente de las existentes entre condueños; entre ellos, surge un deber mutuo de contribuir a los gastos, que sitúa a unos frente a otros como acreedores y deudores al mismo tiempo.

Por otra parte, el art. 395 II concede a cada condueño una facultad de liberarse de su obligación que sería exorbitante, sino fuera porque viene a compensar otra facultad que pudiera comprometer gravemente los intereses de los condueños. Se trata de dos facultades que pretenden equilibrar el juego de los intereses contrapuestos en torno a la conservación de la cosa. Por una parte el interés de quien está dispuesto a gastar, para conservar, y de otra el de quien prefiere no gastar a conservar.

La renuncia de que trata el art. 395 II libera de la obligación de contribuir a los gastos de conservación respecto de los comuneros. No libera, es claro, al condueño que sea deudor de un tercero por gastos de conservación. La renuncia es un acto unilateral y en este caso, aunque es discutible, debe considerarse recepticio, por lo que puede revocarse antes de que llegue a conocimiento de los otros condueños y sólo produce la liberación de la obligación de contribuir desde ese mismo momento. Como renuncia que es no requiere el consentimiento de los demás condueños, por lo que no puede calificarse de dación en pago. Si se trata de bienes inmuebles deberá constar en documento público (art. 1280.1) como forma ad utilitatem, por lo que los otros comuneros podrán exigir que se llene esta forma (art. 1279), aunque no se trate de un contrato. Como negocio de disposición requiere capacidad para enajenar, y le son aplicables las reglas sobre vicios de la voluntad. La causa (concreta) de la renuncia es relevante, de modo que en caso de error (falsedad de la causa, en el sentido del art. 1301) será anulable, y revocable si la causa faltara después de la renuncia (los gastos no se llevan a cabo). La STS de 11 de junio de 1987 no admite que hubiera renuncia en el condueño que durante más de diez años no ha contribuido a los gastos: «expresa o tácita, la renuncia de derechos ha de ser clara, terminante e inequívoca, tal como exige la doctrina legal, con criterio que mantiene una elemental exigencia de seguridad jurídica». Con todo, si el condueño suscita en los demás la confianza de que no va a reclamar su parte en la comunidad, es claro que su pretensión ulterior de que se le rindan cuentas es inadmisible.

Si la comunidad tiene por objeto varias cosas (como la comunidad hereditaria), la renuncia puede ceñirse a la cosa a la que se refieren los gastos. Si existe un pacto de no renunciar, el condueño no puede liberarse de la obligación mediante la renuncia. La vinculación entre el fin liberatorio y la renuncia impide en ese caso que se produzca el efecto extintivo. La aprobación del gasto impide liberarse de la obligación de contribuir. La renuncia puede hacerse en cualquier momento, salvo que, en los demás condueños, se haya suscitado ya, por parte del que pretende renunciar, la confianza de que va a contribuir.

Aunque el art. 395 parece limitar la renuncia liberatoria a los gastos de conservación, parece que también debe ser posible respecto de los gastos de administración o mejor disfrute acordados por la mayoría, aunque no entren dentro de la finalidad de conservación. Pero en estos casos habrá o bien que recurrir el acuerdo ante el juez o bien que renunciar inmediatamente para eximirse de contribuir a ellos. No cabría la renuncia respecto de los gastos acordados y efectuados ya, pero sí cabría, si se recurre el acuerdo, o si, no recurrido el acuerdo, la renuncia es inmediata. Debe tenerse en cuenta que los gastos de conservación serán en muchos casos aprobados por acuerdo de la mayoría, lo que de ninguna manera puede excluir la renuncia liberatoria. Los demás gastos no pueden imponerse por uno sólo de los condueños y esto es lo único que los diferencia en relación con la obligación de contribuir a ellos de los de conservación, pero la facultad de renuncia debe admitirse en ambos casos.

La parte que le pertenece al condueño en el dominio, aumenta la parte de los demás comuneros que no renuncian. Este efecto es indiscutible, aunque no lo exprese el art. 395. Si por efecto de la renuncia el derecho del renunciante no pasara a los otros, no se explicaría su efecto liberatorio. Las partes de los demás se incrementan, repartiéndose la parte del que renuncia proporcionalmente a sus cuotas.

Y esta misma razón impide el acogimiento del reintegro de las cantidades reconocidas a favor del demandado. En consecuencia se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC el vencimiento en los recursos de apelación interpuestos apareja que haya de imponerse a cada recurrente la condena al pago de las costas procesales ocasionadas con sus recursos respectivos.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Ángela y don Juan Enrique frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de los de Madrid en fecha 26 de abril de 2007 , en los autos de procedimiento declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0511/2006, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º IMPONER a las partes recurrentes vencidas la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la presente alzada con sus recursos respectivos.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0236/2008, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.