Sentencia CIVIL Nº 359/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 418/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00359/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 48 1 2017 0000133
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000153 /2017
Recurrente: Secundino
Procurador: ESTELA MURO LEZA
Abogado: LAYDA SORIANO MARIN
Recurrido: Encarnacion
Procurador: MONICA NORTE SAINZ
Abogado: FRANCISCO JOSE RUIZ BLASCO
S E N T E N C I A 359/18
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
DOÑA MARÍA DEL MAR PUYUYELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a 9 de Noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Modificación de
Medidas 153/17, procedentes del Juzgado de Violencia de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el
Rollo de apelación Nº 418/18; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DON FERNANDO SOLSONA
ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de marzo de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño (f.-152 y ss) en procedimiento de modificación de medidas nº 153/17 de ese Juzgado cuyo fallo literalmente era el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Estela Muro Leza, en nombre y representación de don Secundino , contra doña Encarnacion , y en consecuencia debo mantener y mantengo las medidas matrimoniales vigentes; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Secundino se interpuso recurso de apelación (folios 124 y ss), del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación procesal de la demandada DOÑA Encarnacion se opuso al recurso interpuesto (folios 144 y ss) y el Ministerio Fiscal informó en el sentido de que solicitaba la estimación parcial del recurso ( folio 140 y ss) Tras ello se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a señalar para celebración de la votación y fallo el día 8 de noviembre de 2018 y se designó ponente al Magistrado de esta Sala Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento de modificación de medidas de divorcio, el único extremo controvertido afecta a la pensión de alimentosa los hijos menores, cuya minoración interesa el demandante.

Los antecedentes fácticos a tener en cuenta son los siguientes: 1.- Por sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño de 3 de noviembre de 2010, dictada de mutuo acuerdo en virtud de la aprobación del convenio regulador presentado y ratificado por los dos cónyuges, se declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por DON Secundino y DOÑA Encarnacion y se fijó una pensión a favor de cada uno de los dos hijos, hasta que estos fueran económicamente independientes de 175 euros mensuales por cada uno de ellos.

Hay que decir que aun cuando se ha venido haciendo referencia en ocasiones a que la pensión fijada por la sentencia de divorcio fue de 150 euros por cada uno de los dos hijos, en realidad lo fue de 175 euros por cada hijo.

2.- En fecha 2 de octubre de 2013, DON Secundino presentó demanda de modificación de medidas, solicitando que la pensión fuera reducida a 75 euros mensuales por cada hijo.

En aquella ocasión alegó sustancialmente que había pasado a carecer por completo de ingresos, debido a que era pintor la crisis económica determinó que no le hicieran encargos e hizo que tuviera que cesar como autónomo; sostuvo que se había visto obligado a vivir con su hermana que era quien le mantenía. La demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de 30 de enero de 2014 que fue confirmada por la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 11 de julio de 2014.

3.- Ante el impago de la pensión alimenticia por parte de don Secundino , doña Encarnacion promovió ejecución de título judicial ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, lo que dio lugar al procedimiento de ejecución 36/14, en la cual se embargó a don Secundino la mitad indivisa de la finca que fue domicilio familiar, la cual fue ejecutada en virtud de decreto del Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado de fecha 11 de mayo de 2016. (ver decreto a los folios 44 y ss) 4.- Don Secundino ha interpuesto una nueva demanda de modificación de medidas el 20 de octubre de 2017, que es la que ha dado vida a esta 'litis'. En ella se pretende que se suspenda la obligación de don Secundino de prestar alimentos a sus hijos hasta que tenga ingresos suficientes o tenga un trabajo remunerado, y subsidiariamente que se rebajase el importe de la pensión a razón de cien euros por cada uno de los dos hijos.

Para justificar su pretensión, de nuevo hacía referencia en su demanda a hechos que ya había expuesto en la anterior demanda de modificación de medidas que le fue desestimada, como eran su falta de ingresos por la crisis económica y el hecho de que tenía que vivir con su hermana.

Pero principalmente, como hechos nuevos no alegados en su día en aquella demanda de modificación de medidas anterior, alega que ya desde 1984 sufrió una accidente que le afectó el ojo izquierdo produciéndole una catarata traumática e la que fue quirúrgicamente intervenido; que en 1996 se le intervino de nuevo colocándole una lente intraocular; que pese a sus dificultades de visión pudo continuar trabajando; que sin embargo el 2 de febrero de 2014 sufrió un nuevo accidente en el ojo, que dio lugar a que en octubre de 2015 se le hiciera un trasplante de córnea ; alega que está de baja laboral a consecuencia de una queratoplastia penetrante en el ojo izquierdo realizada el 4 de septiembre de 2016; señala que los médicos le desaconsejan seguir trabajando como pintor .

Añade además, como segundo argumento novedoso, que la demandada doña Encarnacion instó contra él un procedimiento de ejecución y que se ha adjudicado el 50 % de la vivienda común en pago de la deuda por alimentos que don Secundino no podía pagar debido a su situación.

5.- Esta demanda ha sido desestimada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer mediante la sentencia que hoy es objeto de recurso de apelación.

El Titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer razonó sustancialmente del modo siguiente: 'En este caso y a la vista de los documentos aportados y de las demás pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se aprecia que no ha habido un cambio sustancial en las circunstancias que determinaron la adopción de las medidas, como se apreció en el primer procedimiento, reiterando que, además de estar adoptados en sentencia, los términos y medidas inherentes a su divorcio fueron además por ellos libremente convenidos, por lo que solo habrá de atenderse, en los términos solicitados, a las modificaciones sobrevenidas y no buscadas voluntariamente. A partir de ello, respecto a su pretendida situación económica actual, el demandante tan solo aportaba su baja a como autónomo, su incapacidad temporal revisada en junio de 2017 sin que conste el resultado) y el documento acreditativo de su alta como demandante de empleo, documentos que responden a su voluntad de abandonar su condición de autónomo, pero no acreditaban ni acreditan ahora el cese real en la actividad laboral de pintor (o de otras actividades relacionadas con la construcción y reparación de viviendas), que casi con total seguridad continúa ej erciendo, ahora como entonces, en el ámbito de la economía sumergida, por conveniencia propia, para evitar impuestos y para verse libre del pago de la pensión alimenticia, pensión que dejó de abonar en el año 2013, siendo éste un hecho que el propio demandante reconoce. Los nuevos documentos médicos nada añaden a la situación anterior y es significativa la escasa referencia al accidente del año 2014 y de sus circunstancias que, según él, determinó el trasplante de córnea. Tampoco en el acto del juicio oral, al ser interrogado, don Secundino da detalles concretos de este supuesto segundo accidente (es más pasa de soslayo por este incidente y lo elude), cuya propia existencia se revela como dudosa. En cualquier caso, su salud sirve de argumento para intentar justificar su carencia de trabajo, y de ingresos (en este caso ya no se alude, como antes se hizo, a la situación económica en general), cuando en realidad el propio demandado y los informes lo que indican es que no es conveniente que trabaje de pintor, pudiendo hacerlo en otro tipo de actividades que no perjudiquen a su estado ocular. Puede trabajar pues en otro tipo de trabajo, por edad y por sus condiciones físicas, e incluso reconoce en el acto del juicio oral que ocasionalmente realiza trabajos puntuales como reparador de persianas; incluso puede cuestionarse el que no siga todavía trabajando como pintor en la economía sumergida, como se apreció en la sentencia de 30 de enero de 2014, puesto que doña Encarnacion dice que sigue viéndole salir con cubos de pintura de la lonja propiedad de él que está justo enfrente de la vivienda de ella y que sus hijos también se lo han comentado. Pudiendo tener ingresos no declarados, lo que es claro es que algún ingreso tiene, porque puede hacer frente y así lo hace al pago de la hipoteca de la lonja que el mismo reconoce que le supone un pago de 240 euros mensuales, lo que él mismo reconoce. Con este dinero podría pagar la alimentación de sus hijos.

Finalmente, tampoco consta que le esté vedado el acceso a las ayudas sociales, respecto a las cuales tan solo dice que no le son concedidas por no estar empadronado de forma independiente (de hecho parece que él mismo no tiene claro en qué domicilio está empadronado), mostrando una absoluta desidia en procurarse ingresos, no solo para sí sino también para con sus hijos.

Ha de tenerse en cuenta en este punto que la cantidad fijada (y que no se abona) se encuentra en un estadio inferior al límite usual fijado, y la jurisprudencia, a efectos de la fijación de alimentos, señala que lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc. , en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínima vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Este criterio lo sique la Audiencia Provincial de La Rioja en numerosas sentencias (las más recientes de 1 de marzo de 2017 y 24 de julio de 2017 ).

El hecho de que viva con su hermana no implica en absoluto que carezca de medios económicos, ya que lo hace desde el momento mismo en el que cesó la convivencia con su esposa, momento en el que era cierta la existencia de ingresos.

Frente a esta situación, la situación de doña Encarnacion , en contra de lo que se dice, no ha mejorado sus tañe i alíñente desde el punto de vista económico, ya que el demandante no paqa las pensiones y los gastos de los menores seguramente han aumentado con la edad, mientras que sus ingresos han aumentado pero levemente, ya que apenas cobra 100 euros y su estado laboral es precario, puesto que trabaja para empresas de trabajo temporal.

Es por todo ello por lo que ha de ser desestimada la demanda, acordando expresamente el mantenimiento de las medidas vigentes.' 6.- El recurso de apelación interpuesto por el demandante don Secundino insiste en que se estime su demanda. En resumen, sus argumentos son los siguientes: a) Reitera que el Sr. Secundino sufrió un accidente el día 2 de Febrero de 2014 que tiene una entidad suficiente para ser considerado un cambio sustancial de sus circunstancias, ya que a consecuencia del mismo se ha encontrado en una situación de baja e incapacidad temporal de larga duración, y no ha podido trabajar en todos estos años, y está actualmente en una situación de insolvencia total.

Según entiende, los informes médicos presentados acreditarían que a consecuencia de dicho accidente el Sr. Secundino ha ido sufriendo una serie de operaciones en el ojo izquierdo, encontrándose actualmente convaleciente de la última de ellas, y pendiente de que le retiren los puntos de sutura en septiembre de este año y se ve imposibilitado de realizar su profesión habitual, (pintor), por cuento los vapores de la pintura pueden dañarle aún más la visión y la córnea. Señala que el Sr. Secundino lleva 4 años sin percibir ingreso alguno y en situación de pobreza absoluta, viviendo de la caridad de su hermana, que le acoge en su casa y que le da techo y comida, situación que sería sobrevenida y no buscada por el demandante. Considera el recurso que se ha acreditado la situación de incapacidad prolongada del Sr. Secundino , aportando los partes e informe médicos que corroboran su situación. También alega haber acreditado, aportando su informe de vida laboral, el certificado emitido por la AET, y el emitido por la Seguridad Social, que no percibe ingreso alguno ni cobra pensión alguna situación que lleva padeciendo ya casi 4 años. Por todo ello entiende que se cumplen los requisitos para que opere la modificación, puesto que ha existido una variación sustancial, es decir, el accidente tiene una incidencia grave en la vida del Sr. Secundino y lo que directamente y más importante, repercute en su vida profesional y económica. También se cumple el requisito de que los hechos sean posteriores a los ya enjuiciados puesto que el accidente se produjo el 2 de Febrero de 2014 . Considera que no se puede sostener que el Sr. Secundino no ha querido encontrar un puesto de trabajo, puesto que no ha sido voluntad propia, sino que actualmente está de baja médica, y lo ha estado en las últimas anualidades. Tampoco se puede poner en cuestión- dice- los documentos aportados por esta parte suscritos por la propia Seguridad Social donde los médicos, personas especializadas y con conocimiento en estos ámbitos, le mantienen de baja y desaconsejan la vuelta a su anterior trabajo de pintor, además de contar con el documento de incapacidad temporal lo que hace que no pueda desempeñar trabajo alguno hasta que su estado de salud mejore.

b) Alega que el propio Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, solicitó la rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos, en atención a que existían indicios claros de la situación de insolvencia del Sr. Secundino : estaba acreditada la producción del accidente y su situación de baja de larga duración e incapacidad temporal, así como que no obtenía ningún ingreso. Además arguye que el Ministerio Fiscal tuvo en cuenta, como indicio claro de insolvencia, el hecho de que el Sr. Secundino hubiese permitido que su esposa se adjudicase la parte de la vivienda familiar que le correspondía, valorada en CINCUENTA Y CUATRO MIL EUROS (54.000 €), por una deuda de poco más de SEIS MIL (6.000 €). Alega que durante la situación de incapacidad, el Sr. Secundino se vio obligado a impagar la pensión de alimentos de sus hijos, generándose una deuda con la demandada de SEIL MIL SESENTA Y CINCO EUROS (6.065,00,- €). La demandada embargó la parte proporcional del Sr. Secundino en la vivienda familiar, valorada por el Juzgado en CINCUENTA Y CUATRO MIL EUROS (54.000 €), y se la adjudicó por el importe de lo adeudado, SEIL MIL SESENTA Y CINCO EUROS (6.065,00,- €), vendiéndola inmediatamente por más de CIEN MIL EUROS (100.000 €) como ella misma reconoció en la vista. Señala que el demandante hubiera podido evitar la subasta consignando la cantidad adeudada, y si no lo hizo, perdiendo la única propiedad que tenía por tan nimia cantidad de dinero, es porque le era absolutamente imposible conseguir el dinero.

c) Considera que debe de tenerse en cuenta que la demandada se ha adjudicado la totalidad del patrimonio de ambos, y ha obtenido un cuantioso beneficio por la venta del inmueble, con el que se debe considerar compensada de manera que el beneficio obtenido por esta plusvalía, que no le correspondía, debe tenerse en cuenta a la hora de computar la aportación realizada por el Sr. Secundino .

d) Añade que la sentencia impugnada deniega la modificación de medidas solicitada ya que pone de relieve que don Secundino no ha probado de manera fehaciente que no trabaje actualmente, ya que aporta solamente la baja como autónomo, su incapacidad temporal y el documento acreditativo de su alta como demandante de empleo, determinando que esos documentos 'responden a su voluntad de abandonar su condición de autónomo, pero no acreditan el cese real en la actividad laboral de pintor u otras que casi con total seguridad continua ejerciendo para verse libre del pago de la pensión alimenticia '.

Pero el apelante estima que dichos documentos - documentos públicos que fueron emitidos por la AEAT, Seguridad Social, e INSS- sí que acreditan la situación de desempleo de don Secundino . Señala que es a la contraparte a quien le corresponde probar que don Secundino desempeña dicha actividad, sin que quepa deducirlo únicamente de un testimonio como es el de Doña Encarnacion , que es obviamente parcial e interesado. Por ello, considera que no se puede denegar las modificaciones solicitadas únicamente basándose en un testimonio que va a ser totalmente partidario puesto que es parte interesada en el caso.

e) Adiciona también el apelante que otro hecho relevante que tampoco ha tenido en cuenta el Juzgador, es que la Sra. Encarnacion reconoció en el acto de la vista que actualmente sus ingresos mensuales eran un 40% por ciento superiores a los que obtenía cuando se estableció la pensión de alimentos. Al ser interrogada por el Ministerio Fiscal sobre su capacidad económica actual, reconoció haber cambiado de trabajo y estar ganando un 40 % de la cantidad que percibía anteriormente, habiendo pasado sus ingresos mensuales de 600 € al mes (fecha en la que se estableció la pensión de alimentos) a más de 1.000 €, con 14 pagas.

7.- El escrito de oposición al recurso de la demandada doña Encarnacion solicita la confirmación de la sentencia si bien el Ministerio Fiscal solicita su estimación parcial y que se fije una pensión de alimentos de 135 euros por cada uno de sus dos hijos.



SEGUNDO.-1.- Parece imprescindible que recordemos cuál es la naturaleza jurídica del procedimiento de modificación de medidas ante el que nos encontramos, y sobre todo, cuáles son los requisitos necesarios para que pueda darse lugar a dicha modificación, especialmente qué es lo que debe probar cumplidamente el actor que pretende esa modificación de medidas.

Así, recordaremos que el artículo 775 Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La modificación de efectos de divorcio requiere alteración sustancial de aquellas circunstancias que se consideraron en el anterior procedimiento matrimonial y la carga de la prueba de esa modificación incumbe a quien la alega conforme a lo previsto en el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil .

La variación debe ser de entidad, como indica el adverbio 'sustancialmente' empleado por el legislador; y para apreciarla es preciso realizar un juicio comparativo entre el estatus quo vigente y el existente con anterioridad.

2.- En definitiva, para que una demanda de modificación de medidas pueda prosperar será preciso que en ella se contengan una serie de requisitos: a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

b) que la variación o cambio de circunstancia tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

c) que sea un cambio permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la conducta y a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación y e) que se acredite en forma por aquel, el cambio de circunstancias.



TERCERO.- 1.- Dos son las alegaciones sobre las que pivotaba la pretensión de la demanda y que en sustancia se reiteran en el recurso: a) que el demandante habría sufrido un problema grave de visión en un ojo a raíz de un accidente que padeció el 2 de febrero de 2014, que le impide trabajar y le ha llevado a una situación de menores ingresos que lo que tenía cuando se suscribió el convenio regulador.

b) Que la demandante se adjudicó la vivienda conyugal por lo que estaría en mejor situación que la que tenía cuando se suscribió dicho convenio.

2.- Abordaremos en este fundamento de derecho la primera de estas alegaciones, relativas a los padecimientos del demandante en su visión, que le impedirían trabajar. Se trata de saber si está probada esa circunstancia y sobre todo, si en el caso de estar probad, la misma puede reputarse como una circunstancia sobrevenida que ha determinado una menor capacidad económica del demandante.

3.- Hay que partir de que el propio actor don Secundino menciona en la demanda que da origen a esta 'litis' que ya padecía problemas de visión en sus ojos desde el año 1984 y que estos, además, se agravaron en 1996.

Por lo tanto, hay que partir de que los problemas afectantes a su visión de ojo izquierdo no son un hecho nuevo, puesto que eran ya muy anteriores a la fecha en la cual él mismo se avino a suscribir voluntariamente el convenio regulador y se comprometió al pago de la pensión que hoy pretende reducir. Sus problemas oculares serían en definitiva anteriores a la fecha en la que se dictó la sentencia de divorcio, y no consta que durante todo ese tiempo le hayan impedido trabajar.

Pero es más, como hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo, resulta que don Secundino ya intentó antes de la presente 'litis' otra modificación de medidas, interponiendo a tal efecto una demanda en la que venía a alegar que alegando padecía una situación económica angustiosa debido a que no estaba trabajando hasta el punto de que vivía en casa de su hermana y ayudado por lo que esta le proporcionaba, si bien en aquella ocasión, para justificar dicha inactividad laboral forzosa que alegaba padecer, no adujo ningún problema en la visión, sino que lo que manifestó fue que la grave crisis económica había terminado con sus posibilidades de ser empleado en su profesión de pintor. Esa demanda, como hemos visto, fue desestimada.

Ahora vuelve a plantear una nueva demanda de modificación de medidas en la que vuelve a alegar hallarse en situación de grave dificultad económica, y de nuevo hace mención a que debe vivir y ser mantenido por su hermana. Sin embargo, lo que alega ahora para explicar esa situación no es ya la crisis económica, sino un hecho nuevo y que habría contenido después de la sentencia recaída en aquel primer procedimiento de modificación de medidas, a saber, que sufrió un accidente en un ojo en fecha dos de febrero de 2014 (ciertamente, como correctamente indica la sentencia recurrida, justo dos días después de haberse dictado la sentencia desestimatoria de su demanda en el primer procedimiento de modificación de medidas que promovió ) , lo que dio lugar a diversas intervenciones quirúrgicas, incluido un trasplante de córnea, y que se halla de baja laboral desde 4 de septiembre de 2016.

4.- Se trata de saber si lo que se alega en la demanda (y en el recurso) en relación a dichos nuevos problemas oculares está probado, y si su alcance puede considerarse como una alteración sobrevenida de las circunstancias del demandante que incidiría negativamente en su capacidad económica, tal como él afirma.

Pues bien, de la documentación médica que se aporta con la demanda (ver folios 20 de autos y siguientes) lo que está probado es que: a) En mayo de 1984 don Secundino ya había sufrido una lesión en el ojo izquierdo a consecuencia del impacto de una piedra, que le provocó una catarata traumática).

b) Que en 1996 se le intervino de nuevo y se mejoró su agudeza visual.

c) Que en fecha ya posterior a la sentencia que puso fin al anterior procedimiento de modificación de medidas ( se trata por lo tanto de un hecho nuevo), el dos de febrero de 2014 fue ingresado por perforación ocular izquierda ' tras ser golpeado con un palo en ojo izquierdo', con un diagnóstico de 'perforación ocular izquierda', de la que fue intervenido quirúrgicamente de urgencia con anestesia general , tratado con antibióticos por vía intravenosa y dada el alta domiciliaria el 10 de febrero de 2014 , con prescripción de diversos medicamentos. Finalmente fue sometido a extracción de LIO por luxación el 25 de marzo de 20º14 siendo sometido luego a trasplante de córnea ( queratoplastia penetrante) de 4 de septiembre de 2016, con revisión prevista a los tres meses , estando en incapacidad laboral temporal desde el 5 de septiembre de 2016 confirmada en fecha 24 de octubre de 2016 .

5.- En definitiva, el desgraciado accidente que padeció don Secundino y que le acarreó la necesidad de un trasplante de córnea en 2016, ha sido ciertamente una circunstancia sobrevenida en la medida en que fue posterior a la fecha en que se dictó sentencia en el anterior procedimiento de modificación de medidas y desde luego, posterior a la sentencia de divorcio.

Pero lo que no se ha demostrado es que esta circunstancia que ha sobrevenido de una forma tan infortunada (incide precisamente en el mismo ojo que el demandante ya tenía dañado desde 1984), incida de modo permanente o persistente en su situación, ni le imposibilite para desempeñar de forma definitiva su actividad laboral.

Obsérvese que en su anterior demanda de modificación de medidas, -en la que, como ahora, solicitaba una rebaja de la pensión de alimentos que debe prestar a sus hijos-, el hoy apelante alegaba para justificar su petición que no podía desarrollar su actividad laboral debido a la falta de trabajo derivada de la crisis económica. En esta nueva demanda de modificación de medidas que ahora debemos resolver, don Secundino vuelve de nuevo a pedir una modificación a la baja de su obligación de prestar alimentos a sus hijos, y para ello vuelve a argüir que no puede trabajar, si bien ahora vincula causalmente esa falta de desempeño de actividad laboral a que se lo impediría una afección ocular que, aunque agravada en 2014 por el nuevo accidente, resulta que en realidad ya padecía en su ojo izquierdo desde muy antiguo nada menos que desde 1984.

Efectivamente, en 1984 don Secundino sufrió un golpe ( al parecer el impacto de una piedra) en su ojo izquierdo, que se vio afectado, y desde entonces necesitó diversas actuaciones médicas, la más relevante en el año 1996.

Sin embargo, no consta que durante ese tiempo esa afección le impidiera trabajar en la profesión elegida por él (pintor) o en ninguna otra.

Ahora no dudamos de que se ha producido una agravación relevante por la circunstancia derivada de este nuevo accidente sucedido en febrero de 2014, lo que ha dado lugar a su declaración de incapacidad laboral temporal. Sin embargo, esta incapacidad temporal, como su propio nombre indica, ni consta que sea definitiva ni consta que sea irreversible.

No se ha demostrado que su incapacidad sea ni permanente, ni absoluta. No se ha acreditado que no pueda mejorar y que ya no vaya a poder trabajar nunca más como pintor, y menos todavía se ha probado que no pueda trabajar en absoluto.

El hecho de que se haya dado de baja como autónomo - algo a lo que ya hizo referencia en el anterior juicio, antes de que sufriera este nuevo accidente-, no es más que una decisión voluntaria del demandante, que nada prueba ni aporta.

El último informe médico que se aporta es de fecha de 6 de septiembre de 2017 (ver folio 35) y en él se destaca que el demandante presenta una agudeza visual de lejos corregida de 0,8 en ojo derecho, y en cuanto al ojo izquierdo, que detecta ' movimientos de manos a medio metro', pero se indica que ' no es esperable que la agudeza visual del ojo izquierdo mejore con revisión prevista a los tres meses, dado que presenta secuelas permanentes a consecuencia del traumatismo de 1984'. Esto refuerza la impresión de que fue lo sucedido en 1984 ( que el demandante ya conocía cuando suscribió el convenio regulador y que por ende no es un hecho sobrevenido), más que lo sucedido en 2014, lo que ha determinado sustancialmente los problemas oculares del demandante , por más que los hechos de 2014 hayan determinado su situación actual de incapacidad laboral temporal, cuya evolución definitiva está por determinar.

En todo caso, recuérdese en este sentido que, como hemos explicado en el fundamento de derecho '

SEGUNDO', para que proceda una modificación de medidas hace falta que ese cambio de circunstancias sea permanente o al menos, que no obedezca a una situación de carácter transitorio; y, la incapacidad laboral reconocida a don Secundino por razón del accidente de febrero de 2014 fue una incapacidad temporal ( ver documento 3 de la demanda, folio 34) sin que conste además hasta cuando duró esa situación. Como hemos dicho ya, el último informe médico es de fecha de 6 de septiembre de 2017 (ver folio 35) y en él está prevista una revisión a los tres meses.

En este sentido, por ejemplo, resulta relevante el criterio la Sentencia núm. 166/18 de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1 de 20 de abril de 2018 ROJ: SAP SA 233/2018 - ECLI:ES:APSA:2018:233 .

6.- Pero es que además, en interrogatorio de parte, don Secundino manifestó que está pagando la hipoteca del local donde guarda sus instrumentos de trabajo ( según dijo en juicio, 240 euros mensuales) y manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que realiza ' algún arreglillo, de persiana a o eso'; más tarde, a preguntas del juez 'a quo', refirió en juicio que su enfermedad no le impide desarrollar estas actividades ( que denominó ' arreglillos') , y que está capacitado para realizar esas actividades.

Encontramos así otro dato, harto relevante, que apunta a que el padecimiento de don Secundino no es de tal calibre que le impida desarrollar actividades remuneradas, y que por lo tanto, su incapacidad laboral, solo reconocida como incapacidad temporal, no es absoluta.

Pero es que de otro lado, estas manifestaciones unidas a la opacidad de don Secundino a la hora de aclarar la procedencia del dinero con la que paga esa hipoteca del local (dice tan solo vagamente que le ayuda su familia), nos lleva a las mismas conclusiones a las que llegó la anterior sentencia firme recaída en el procedimiento anterior de modificación de medidas: que don Secundino desempeña actividades retribuidas en la economía sumergida, lo cual queda reforzado por lo que el propio Sr. Secundino manifestó en dicha prueba de interrogatorio de parte, relativo a que realizaba arreglos de persianas y cosas similares. Y es que, efectivamente, no se explica que el demandante no pague la pensión alimenticia porque diga que no puede, y sin embargo sí pueda pagar puntualmente la hipoteca de un local que dice utilizar para guardar sus herramientas de trabajo, orden de prioridades que, a su vez, no deja de ser llamativo, pues el demandante afirma que no puede trabajar.



CUARTO.- 1.- La segunda alegación sobre la que pivota la pretensión de la demanda y su alegación de alternación sobrevenida de circunstancias, es que la demandada doña Encarnacion habría visto sobrevenidamente mejorada su situación respecto de la existente en el momento del divorcio.

Basa principalmente esta afirmación en que doña Encarnacion se había adjudicado los derechos que ostentaba el demandante don Secundino sobre la vivienda conyugal , al haber embargado y luego ejecutado los derechos que este ostentaba sobre esa vivienda, que tenían un valor de unos 54.000 euros, por el impago de la deuda alimenticia por este, deuda que ascendía a unos 6.000 euros.

2.- Sobre esta cuestión hay que decir que el solo hecho de que la demandada hubiera embargado los de derechos del demandante sobre esa vivienda y luego se hubiera adjudicado la misma en subasta, no constituye una alteración de circunstancias que pueda dar lugar a la modificación de medidas, pues fue el propio demandante quien, al incumplir su obligación de pago de la pensión alimenticia, propició esta situación.

El demandante no pagó la pensión, y la demandada estaba en su legítimo derecho de promover esa ejecución para cobrar lo que tenía derecho, o más, bien, aquello que los hijos que tenía bajo guarda y custodia tenían derecho. El demandante podía haber pagado esa pensión, o incluso, si no quería que le fuera embargado dicho bien, podría haber señalado otros bienes embargables, tal como prevé el artículo 589 Ley de Enjuiciamiento Civil. Como el hoy actor ni hizo ni una cosa ni otra, no puede reprocharse a la ejecutante que embargase y luego ejecutase ese bien con el fin de resarcirse. Y desde luego, es evidente que sería contrario a la lógica más elemental que todas estas circunstancias (ejecución, embargo y adjudicación) que derivaron en definitiva del incumplimiento por parte del actor de su obligación del pago de alimentos, tuvieran como consecuencia que en este procedimiento de modificación de medidas el demandante se viera poco menos que compensado mediante una minoración de la pensión. Como hemos explicado, para que prospere una demanda de modificación de medidas es necesario que la alteración sobrevenida de circunstancias no derive de una causa imputable al propio demandante de modificación de medidas; y en este caso, es meridiano que así ha sido, pues ha sido el impago de su obligación de prestar alimentos por parte de parte del demandante don Secundino lo que dio lugar al inicio de la ejecución por parte de doña Encarnacion , que culminó con la adjudicación en subasta en favor de esta de los derechos que don Secundino ostentaba sobre la que fue vivienda conyugal.

3.- Sin embargo, existen otras circunstancias que sí deben de tenerse en cuenta y que inciden en la capacidad económica de la demandada, la cual desde el último procedimiento de modificación de medidas se ha visto incrementada.

Así, a partir del minuto 4 y 30 segundos aproximadamente de la grabación del juicio, se puede ver la declaración que prestó doña Encarnacion en prueba de interrogatorio de parte. En esa declaración, la demandada reconoció que actualmente desarrollaba una actividad laboral por la que percibía unos mil euros mensuales, mientras que durante el procedimiento anterior de modificación de medidas se declaró probado que entonces percibía 659 euros (ver además la sentencia de modificación de medidas recaída en el primer procedimiento, folio 94, que así lo declara).

Nos encontramos por lo tanto ante una objetiva mejora de su capacidad.

Pero es que, sobre todo, a ello se suma que, como la propia doña Encarnacion reconoció en prueba de interrogatorio de parte, resulta que una vez que se adjudicó la vivienda conyugal, siendo ya dueña del 100% de la misma, la ha vendido a un tercero por un precio que manifiesta que fue de cien mil euros (100.000 €).

Por más que es cierto que doña Encarnacion debe de cuidar de buscar otra vivienda, ya sea en propiedad o en alquiler, donde vivir ella con sus hijos, no es menos cierto que esa cantidad supone un objetivo incremento en su acervo patrimonial dinerario. Es decir, si bien hemos dicho que la ejecución sobre los derechos del demandante en esa vivienda, en sí misma considerada, no supone una alteración de circunstancias porque dicha situación fue propiciada por el propio actor con su conducta de imago de los alimentos, no sucede lo mismo con el hecho de que doña Encarnacion , posteriormente, procediera a vender la vivienda, haciendo suyo el rendimiento producido de esa venta.

A esa conducta es del todo ajeno el actor don Secundino y la venta nada tiene que ver con el hecho de que este no pagase los alimentos.

Si doña Encarnacion vendió esa finca, fue porque le convino.

Y no cabe duda de que esa venta le supuso un sensible incremento de sus activos dinerarios, una mejora significativa y sobrevenida de su capacidad económica. Es cierto que se adjudicó el 50% de esa vivienda legítimamente en una ejecución por el impago de una deuda de seis mil euros. Pero luego ha vendido por cien mil euros, lo que supone, sin necesidad de mayores consideraciones, que por ejemplo ese 50% de esa vivienda que se adjudicó, le ha determinado un rendimiento que podemos calcular en cabalmente en la mitad (50.000 euros), suma que resulta muy superior a la deuda que motivó el inicio de la ejecución.

En conclusión, debe distinguirse por un lado, (i) el hecho de la adjudicación del bien por doña Encarnacion , que en sí mismo no supuso una alteración sobrevenida de circunstancias en la medida en que vino propiciado por la propia conducta del exesposo al no pagar la pensión; Y (ii) por otro lado, la venta posterior de la vivienda, decisión voluntario de doña Encarnacion , que alteró, mejorándola, su económica de una forma objetiva y clara.

4.- Todo lo que exponemos determina que consideremos probado, frente a lo que estima el juez 'a quo', que sí ha producido una alteración sobrevenida de circunstancias. Y no porque se haya demostrado en empeoramiento del demandante en su situación, sino porque se ha demostrado una mejoría relevante de doña Encarnacion en su capacidad económica después del anterior procedimiento de modificación de medidas, pues su sueldo es superior al que tenía y además ha vendido la vivienda que se adjudicó por cien mil euros.



QUINTO.- 1.- Se trata ahora de cuantificar la pensión que debe de pagarse por don Secundino .

Debemos descartar ya, absolutamente, la petición que hace el demandante de que se deje en suspenso esa obligación hasta que encuentre trabajo o cese su situación.

En primer lugar, porque no ha sido su situación lo que da lugar a la apreciación de alteración sobrevenida de circunstancias. Lo que ha propiciado la estimación de la pretensión de modificación de medidas ha sido la mejora de la progenitora en su situación económica, y no el pretendido y supuesto empeoramiento del demandante en la suya.

En segundo lugar, porque la obligación de prestar alimentos es ínsita a la patria potestad y solo excepcionalísimamente cabría dejarla en suspenso; excepción que huelga decir que no concurre en este caso, en la medida en que ya hemos explicado que don Secundino está pagando una hipoteca de un local, pago que bien podría destinar a prestar alimentos a sus hijos, obligación que es más importante, pues la obligación de prestar alimentos a los hijos menores es una obligación esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades; y así el artículo 39 Constitución Española dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

2.- A la hora de fijar la pensión a pagar por el padre, debe de tenerse en cuenta que esta Sala, en sentencias como la de 26 de enero de 2018 ROJ: SAP LO 27/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:27 ha venido reiterando que la misma no puede quedar por debajo del denominado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Y es que la obligación de alimentar a los hijos que tiene todo progenitor, resulta de modo inmediato del hecho de la generación, y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad. Por eso, los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el Tribunal Supremo , en su sentencia de 3de enero de 2008, que ' los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'.

Por eso, consideramos que la pensión alimenticia a pagar por don Secundino no puede ni debe quedar por debajo de los 140 euros mensuales por cada hijo, cantidad que se halla dentro del concepto 'mínimo vital' y que es la que fijamos en esta resolución.



SEXTO.- 1.- Respecto de las costas procesales de ambas instancia no se hace especial pronunciamiento debido a la naturaleza del procedimiento y a las cuestiones fácticas concurrentes expuestas a lo largo de esta resolución que justifican su no imposición ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Secundino contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño dictado en procedimiento de modificación de medidas nº 153/17 de ese Juzgado del que dimana el presente Rollo nº418/18 por lo que revocamos esa resolución y la dejamos sin efecto, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda que interpuso el referido don Secundino contra doña Encarnacion representada a por la procuradora Sra. Norte, debemos acordar y acordamos la modificación de la pensión mensual de alimentos que debe de pagar don Secundino en favor de cada uno de sus dos hijos menores, y que en su día fue fijada por la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador de 2 de noviembre de 2010, cuantificándola ahora en la suma de 140 euros cada mes por cada uno de los dos hijos ( total 280 euros) , cantidad que será actualizable anualmente conforme al IPC o índice equivalente y que se pagará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en al cuanta ya designada por la madre. Se mantiene el pronunciamiento de dicha sentencia de divorcio sobre el pago de los los gastos extraordinarios. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.