Sentencia CIVIL Nº 359/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 512/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102042M20170003378

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 512/2018

Asunto: 500526/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 588/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO nº 7)

Negociado: AA

Apelante: Josefa

Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ

Abogado: ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ

Apelado: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: ISABEL CARUANA RUBIO

SENTENCIA nº 359/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Tres de Jerez de la Frontera

Autos de Juicio Ordinario número 588/2017

Rollo de Apelación número 512/2018

En la Ciudad de Cádiz, a trece de marzo de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 588/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Jerez de la Frontera, seguidos a instancia de Doña Josefa, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Toro Sánchez y defendido por el Letrado Don Ángel María González Rodríguez, contra la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Ráez y asistida por la Letrada Doña Isabel Caruana Rubio; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Jerez de la Frontera dictó Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 588/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Josefa, contra la entidad Banco Santander SA, declaro:

- La nulidad por abusiva de la cláusula financiera quinta 1.- de la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes litigantes en fecha de 30 de junio de 2006 en lo referente a la imposición genérica al prestatario de los gastos concernientes a impuestos/tributos y aranceles notariales y registrales.

- La improcedencia de la petición de condena dineraria efectuada en la demanda.

No se hace imposición de las costas causadas en la Instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de gastos, pero no acoge la pretensión de condena a la devolución de cantidades derivadas de dicha nulidad, que en el recurso limita a las cantidades reclamadas en la audiencia previa en concepto de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, renunciando a la reclamación de cantidad por IAJD. Se alega en el recurso que si bien es cierto que en la demanda no concretó las cantidades reclamadas por virtud de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, si que efectuó dicha concreción en el acto de la audiencia previa, a la vista de las alegaciones de la contestación a la demanda, reclamando, en concreto, 688 € por gastos de Notaría, 359 € por gastos de Registro de la Propiedad y 300 € por gastos de gestoría, además de reclamar 3.088, 85 euros por IAJD (que no se reclama en el recurso), por lo que no es cierto, como se dice en la sentencia apelada, que reservara dicha determinación al trámite de ejecución de sentencia, porque la concretó en el acto de audiencia previa. En cuanto a la afirmación de la sentencia de que la parte actora no ha aportado las facturas, siendo ello cierto, no lo es menos que no es un hecho controvertido ni su importe ni su abono por el actor, ya que la parte demandada en la contestación a la demanda expresamente reconoció dicho pago y sus importes, como así consta en los folios 13 y 14 de la misma, por lo que al no resultan un hecho controvertido, no es necesaria su prueba. En cuanto al pronunciamiento que, por acordar que la estimación es parcial, no impone las costas, discrepa igualmente la parte apelante por considerar, que aún cuando no se estimara el anterior motivo, debe entenderse que ha habido una estimación sustancial de la demanda al estimarse la pretensión principal de declaración de nulidad de la misma, debiendo ser impuestas a la parte demandada.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima los efectos pretendidos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en concreto, de repetición dineraria contenida en la demanda, argumentando, en cuanto a los gastos a los que se contrae el recurso (notariales, registrales y de gestoría) en los siguientes términos: 'En primer término, por cuanto en la demanda rectora no se interesaba condena a cantidad concreta alguna. Se limitó el actor a pedir la devolución de las cantidades que se hubiesen cobrado, pero sin concretarlas, lo que infringe lo prevenido en el art. 219 LEC . Lo explican bien las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 26 de noviembre de 2010 : 'El artículo219 LEC prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de 'las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'. La sentencia de 18 diciembre 2009 explica las razones de esta regulación (...)

Y en segundo lugar, porque, en cualquier caso, no se han traído al procedimiento las pretendidas facturas abonadas por la demandante, y que debieron adjuntarse ex art. 265 LEC , sin que baste para entender subsanada tal carencia documental el mero desglose de la provisión de fondos que se relacionó en la contestación, tal y como se interesó por la parte actora en el acto de la Audiencia previa.

Se ha de limitar, pues, el fallo a la declaración de nulidad de la imposición de dichos gastos, pero rechazando la abstracta petición de pronunciamiento condenatorio dinerario efectuada.'

Dos son las cuestiones controvertidas que plantea el recurso apelación interpuesto por la parte actora. En primer lugar, si es dable al actor dejar para ejecución de sentencia, la determinación del importe de los gastos indebidamente abonados por el mismo, cuyo reintegro se interesa en la demanda como consecuencia de la declaración de nulidaD. Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente esta Sala en la sentencia de 27 de febrero de 2020 (Rollo número 117/2018), en el sentido de permitir que pueda diferirse la determinación de la cantidad concreta a abonar por la parte demandada como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, al trámite de ejecución de sentencia, previa determinación de las bases acordes con la doctrina jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de enero de 2019. En dicha Sentencia argumentábamos en los siguientes términos:

'En cuanto al segundo motivo de recurso, se opone la parte recurrente a la condena derivada de la nulidad de la cláusula de gastos, por no haber sido cuantificados en la demanda ni haberse aportado las correspondientes facturas, estimando improcedente que pueda diferirse a trámite de ejecución de sentencia.

El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (al que se remite el artículo 209.4 de la misma Ley), tras establecer en el apartado primero, que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética; señala su apartado 2º que la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Y el artículo 219.3 señala: 'Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 precisa sobre los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los artículos 40.7, 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del artículo 360 de la anterior ley procesal de 1881, precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencia 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( Sentencias del Tribunal Supremo 10 de febrero de 2009, 49; 2 de marzo de 2009, 95; 9 de diciembre de 2010, 777; 23 de diciembre de 2010, 879; 11 de octubre de 2011, 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( Sentencias 15 de julio de 2009; 16 de noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606; 21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de 2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011, 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010, 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no supone ninguna indefensión.'

Discrepamos del apelante y estimamos que la determinación sí puede ser dejada para ejecución de sentencia, porque una vez presentadas las facturas, se va a trata de una simple operación aritmética. El motivo por tanto resulta estimable, en la medida en que el artículo 219.2º Ley de Enjuiciamiento Civil permite fijar el importe de la condena en función del establecimiento de unas bases claras y precisas que consistan en una simple operación aritmética, que es precisamente lo que ocurre en este caso. Por otra parte, ello es lo que se desprende de la STS nº 45/2018, de 30 de enero, aunque referida a la cláusula suelo, en la que se señala: 'En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil, que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC, conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre .' Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.'

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, discrepamos del pronunciamiento de la sentencia apelada que impide dejarlo para ejecución de sentencia.

La segunda cuestión controvertida radica en si puede el actor, que dejó la determinación para ejecución de sentencia en la demanda, concretar las cantidades que reclama en el acto de la audiencia previa, como aconteció en este caso, a raíz de las propias alegaciones de la parte demandada. Si bien es cierto que es necesaria la aportación por el actor de las facturas para poder reclamar las cantidades concretas, siendo deseable que ello se haga con la demanda rectora de la litis, pero aún admitiendo su aportación en fase de ejecución de sentencia, no encontramos obstáculo para anticipar dicha determinación a la propia sentencia, si de las propias alegaciones de la parte demandada en la contestación a la demanda, como aconteció en este caso, no resulta controvertido que la parte actora, de una parte, abonó las facturas correspondientes a los gastos que reclama y, de otra, tampoco se cuestiona por la parte demandada cuál sea el importe abonado por ello, constando en las actuaciones las cantidades que la parte actora pagó por los diferentes gastos reclamados en la demanda. No siendo un hecho controvertido, la falta de aportación de las facturas no es obstáculo para que puedan darse por ciertas las cifras que ninguna de las partes discute que fueron abonadas.

Sentado lo anterior, hemos de entrar a analizar cada uno de los gastos que se reclaman en el recurso, esto es, los correspondientes a Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría. En las Sentencias dictadas por nuestro Alto Tribunal de 23 de enero de 2019, se contiene un pronunciamiento sobre dichos gastos. En cuanto al arancel notarial, considera el Tribunal Supremo que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitaD. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. En cuanto al arancel registral, arguye el Tribunal Supremo que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. En cuanto a los gastos de gestoría, se impone el pago por mitad de los mismos. En concreto, se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo número 45/2019 de 23 de enero de 2019, sobre los gastos que son objeto de controversia en el presente procedimiento:

' TERCERO.- Gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitaD. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

QUINTO.- Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitaD. '

Por tanto, hemos de acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto, modificando el pronunciamiento en cuanto a los efectos, que es acogido parcialmente, a fin de acomodarlo a las citadas Sentencias del Tribunal Supremo. En cuanto a los honorarios registrales (359 euros), de acuerdo con lo expuesto, es correcta su imposición a la parte prestamista. En cuanto al arancel notarial (688 euros), considera el Tribunal Supremo que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que, al no poder discriminar la parte que solicitó las copias, optamos por la solución de abono por mitad de todos los conceptos minutables (344 euros). En cuanto a los gastos de gestoría (300 euros) procede igualmente al abono por mitad (150 euros).

Por todo lo expuesto, hemos de estimar parcialmente el recurso de apelación y acordar que la cantidad a la que ha de ser condenada la entidad financiera como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos asciende a 853 euros.

TERCERO.-En cuanto a los intereses legales, es un efecto que produce la condena al abono de los gastos. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo nº 725/2018, de 19 de diciembre de 2018, cuya aplicación al caso nos lleva a desestimar este motivo de recurso, al declarar:

'Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario (...)

1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber):

'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14, EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

CUARTO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, analizadas las cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 sobre la nulidad de la cláusula de gastos, en ninguna de ellas consta una imposición de costas de primera instancia y, así, se argumenta en la Sentencia número 49/2019, de 23 de enero: 'La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia.' En el presente caso, la parte actora también reclamaba la devolución de la cantidad abonada en concepto de IAJD, por lo que la estimación ha de entenderse parcial y, por tanto, no puede estimarse el motivo de recurso en que se pretende su imposición a la demandada.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Toro Sánchez, en nombre y representación de Doña Josefa, contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Jerez de la Frontera, en autos de Juicio Ordinario número 588/2017, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, dejando sin efecto el pronunciamiento que desestima la pretensión de condena dineraria, acordando en su lugar, la condena de la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 853 euros, más los intereses legales desde los pagos respectivos, a determinar en ejecución de sentencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.