Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 679/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0081953
Recurso de Apelación 679/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 454/2016
APELANTE: D. Borja , Dª. Marí Trini y LOGISTICA VIRNA, S.L.
PROCURADOR: Dª. TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ
APELADO: GLOTRA, S.L.
PROCURADOR: D. ANTONIO PIÑA RAMÍREZ
SENTENCIA Nº 36
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, treinta de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario 454/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguidos entre
partes, de una, como demandante-apelada GLOTRA, S.A. , representada por el Procurador D. ANTONIO
PIÑA RAMÍREZ y defendida por Letrado, y de otra, como demandados-apelantes D. Borja , Dª. Marí Trini y
LOGISTICA VIRNA, S.L. , representados por la Procuradora Dª. TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ
y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de junio de 2018 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de junio de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'SE ESTIMA la demanda formulada por GLOTRA S.L. condenando a DON Borja , DOÑA Marí Trini Y LOGISTICA VIRNA S.L. a abonar a la parte demandante la cantidad de ciento un mil euros con ochenta y nueve céntimos (101.000,89.-€) con los expresados intereses y al pago de las costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 29 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 200/2018, de veintisiete de junio de dos mil dieciocho, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 454/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid , que coincidan con los siguientes:
PRIMERO. - En dicha resolución judicial se estimó la demanda en materia del supuesto incumplimiento contractual, y por la indemnización de daños y perjuicios, interpuesta por la representación procesal de GLOTRA S.L. contra los demandados Don Borja , Doña Marí Trini y LOGISTICA VIRNA S.L., donde se solicitó que se declare que han incumplido su obligación de no prestar servicios a terceros que hubieran sido clientes de la mercantil GLOTRA S.L. hasta dos años desde la finalización del contrato tal y como consta pactado en la estipulación cuarta, apartado 4.9 en relación con la estipulación séptima del contrato de arrendamiento de servicios de transporte de 31 de julio de 2011, con la correspondiente indemnización por el lucro cesante, intereses y costas.



SEGUNDO. - Las circunstancias acreditadas del presente litigio son las siguientes: A) Don Borja , es un profesional autónomo que se dedica al transporte de mercancías por carretera disponiendo de varios vehículos con los que presta directa o indirectamente sus servicios a terceros.

B) Doña Marí Trini es su esposa y administradora de LOGÍSTICA VIRNA S.L. entidad dedicada a la realización de toda clase de transportes, si bien la gestión es realizada por Don Borja .

C) En el documento nº 3 de la demanda consta que el 31 de marzo de 2009, INAPA ESPAÑA DISTRIBUCIÓN DE PAPEL S.A. (INAPA) contrató los servicios de GLOTRA S.L. para la logística y distribución de sus mercancías, papel y consumibles de oficina, en la Comunidad Autónoma de Madrid, y en el documento nº 4 de los adjuntos a la demanda resulta probado que para la prestación del servicio a INAPA, GLOTRA subcontrató en un principio al codemandado, Don Borja , quien solo ejercía la actividad como autónomo, con sus vehículos y conductores, formalizando el correspondiente contrato de arrendamiento de servicios de transporte de fecha 1 de abril de 2009.

D) En el año 2011, el codemandado Don Borja informó que estaba interesado en prestar los servicios por medio de una sociedad, LOGISTICA VIRNA S.L., para que a partir de agosto de 2011 fuera ésta la que facturara sus servicios. Lo cual se aceptó por GLOTRA, que incluyó en el contrato suscrito el 31 de julio de 2011 (documento nº 5 de la demanda) un pacto expreso de no competencia con terceros que fueran o hubieran sido clientes de GLOTRA durante dos años desde la finalización del contrato, así como la exclusividad a favor de los codemandados en la prestación del servicio a INAPA mientras fuera cliente de GLOTRA, que concluía en los casos que se regulan en el contrato.

E) En el mes de diciembre de 2014, INAPA exigió una rebaja de las tarifas para su aplicación a la anualidad siguiente y dado que dichas condiciones no podía ofrecerlas la parte demandante: GLOTRA, según consta en el documento nº 8 de la demanda, INAPA dio por resuelto el contrato de 31 de marzo de 2009, con efectos desde el 2 de marzo de 2015 lo cual comunicó a la demandante mediante burofax de fecha 30 de enero de 2015.

F) Ante la resolución del contrato, GLOTRA y los demandados suscribieron un documento de finalización de sus relaciones con efectos a partir del 2 de marzo de 2015, según figura en el documento nº 9 de la demanda. A los pocos días, la demandante constató a través de un detective privado que el día 11 de marzo de 2015 y en fechas posteriores, los vehículos subcontratados por los demandados continuaban realizando servicios de transporte directamente para INAPA. Se aportó en el documento nº 10 de la demanda el informe del detective privado perteneciente a la Agencia Cárdenas de 9 de marzo de 2016.

G) En la sentencia recurrida se consideraron probadas dichas circunstancias y se entendió que se infringió la obligación de no concurrencia postcontractual pactada en el contrato de 31 de julio de 2011, reconociéndose la indemnización reclamada de 101.000,89 €, según el informe pericial elaborado por Doña Gabriela , unido en el documento nº 11 de la demanda.



TERCERO. - Los motivos del recurso de apelación de la parte demandada son en resumen los siguientes: 1º.- Errónea valoración de la prueba: Se pretende en el motivo primero que se tenga por hechos probados que; a) el Sr. Borja trabajó para INAPA desde el año 2004 y b) GLOTRA S.L. era solo una intermediaria. 2º.- Nulidad de la cláusula de competencia, por tratarse de un contrato de adhesión: En el segundo motivo se pretende la declaración de la nulidad absoluta de la cláusula de no competencia, con base en dos alegaciones: (1) que el Sr. Borja no negoció el contrato de 31 de julio de 2011 y (2) que la cláusula es 'abusiva', porque no existe compensación económica adecuada y falta reciprocidad, con base en la aplicación analógica del artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores , dejando aparte el fundamento de la legislación de consumidores y usuarios. 3º.- No se han acreditado los daños y perjuicios. Y, 4º.- Concluyó el recurrente, alegando que no cabe fijar intereses desde la interposición de la demanda, citando doctrina del Tribunal Supremo.

La sociedad apelada se ha opuesto a dicho recurso rebatiendo puntualmente sus motivos, por medio de las alegaciones que constan unidas a los folios 606 a 619 de autos.



CUARTO. - Esta Sección considera que los motivos de la apelación han sido suficientemente contrarrestados por la sociedad apelada, porque en cuanto al primero, entendemos que la valoración judicial de las pruebas practicadas fue correcta, y según se declaró probado en la sentencia recurrida el Sr. Borja desde el año 2004 trabajaba para la empresa SOTUR y que esta empresa prestaba servicios de transporte para INAPA. También resultó acreditado que coinciden en el tiempo la celebración del contrato de GLOTRA con INAPA y el de GLOTRA con el Sr. Borja quien se encargaba de prestar los servicios de transporte concertados por GLOTRA con INAPA. No siendo GLOTRA S.L. sólo una intermediaria. Por lo que se examinó, en base a tales hechos el incumplimiento por los codemandados del pacto de no competencia suscrito, en la cláusula 4.9 del contrato de 31 de julio de 2011, donde se dispuso que: 'El Transportista no se halla vinculado exclusivamente con el Cargador por medio del presente contrato, pudiendo prestar servicios como transportista -siempre que dichos servicios no interfieran con lo pactado en el presente contrato- a terceros que no sean o hayan sido clientes del Operador, con los que no podrá trabajar hasta transcurridos dos años desde la finalización de este contrato'. Y, en su consecuencia, resulta que en la sentencia recurrida se obtuvo la conclusión de dicho incumplimiento por los apelantes, después de haberse hecho una valoración completa de las pruebas practicadas, sin que se haya incurrido en error alguno, como pretende la parte apelante, cuyo argumento principal para oponerse a la aplicación de dicha disposición contractual es que INAPA era cliente del Sr. Borja , aunque GLOTRA interviniera para fijar tarifas, facturar a INAPA y abonar al Sr. Borja lo pactado en su contrato. Lo cual, no resultó acreditado, según ha deducido la juzgadora de primera instancia, teniendo en cuenta que el 31 de julio de 2011, se suscribió un nuevo contrato coincidiendo con la constitución por el Sr. Borja y su cónyuge de LOGÍSTICA VIRNA S.L., en el cual se incluyó un pacto de exclusividad a favor de dichos demandados en el sentido en que los servicios de transporte encomendados a GLOTRA por INAPA serían desarrollados por los demandados, lo que implica que podían contratar con terceros, pero incluyendo un pacto de no competencia porque no podían contratar con clientes de GLOTRA, ni tampoco durante los dos años siguientes a la finalización del contrato con clientes que hubieran sido de GLOTRA. Por tanto, según se deduce de lo anterior la contratación de GLOTRA con INAPA discurre simultáneamente con la de GLOTRA y el Sr. Borja o su sociedad, por lo que incluso cuando INAPA resuelve el contrato también se dan por concluidas las relaciones contractuales con el Sr. Borja . Sin embargo, ello no significa que INAPA fuera cliente del Sr. Borja o de VIRNA S.L., puesto que con quien suscribe el contrato de prestación de servicios de transporte es la parte apelada GLOTRA con INAPA, y dicha sociedad apelada es quien factura a INAPA y paga los servicios del Sr. Borja .



QUINTO. - Por lo que respecta al segundo motivo de la apelación, entendemos que la nulidad absoluta o radical de dicha cláusula, no se ha producido en este caso porque, conforme al artículo 1.261 CC , solamente concurre cuando falta uno de sus elementos esenciales de la obligación, esto es, el consentimiento, el objeto o la causa. Los cuales se consideraron acreditados, al pactarse un nuevo contrato en el año 2011, incluyendo algunos aspectos solicitados por cada una de las partes, según se deduce del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, por medio de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, que han sido ponderadas por la Magistrada-Juez de primera instancia, y reexaminadas por esta Sección.

En cuanto a la anulabilidad de la cláusula (o nulidad relativa) no fue alegada en la primera instancia, y aunque lo hubiera sido, la acción ya había caducado cuando se contestó la demanda el 20 de julio de 2016, por la aplicación del artículo 1.301 CC , debido al transcurso de cuatro años desde el 31 de julio de 2011, fecha del contrato, por lo que dicha cláusula es válida y eficaz por aplicación de los artículos 1.309 , 1.310 y 1.313 CC . Lo cual enlaza con el tema de la abusividad de dicha cláusula, que se suscitó en el tercer motivo del recurso de apelación, y que consideramos que no puede prosperar porque los recurrentes son empresarios que asumen el riesgo y responsabilidad de sus negocios frente a GLOTRA, en la relación con INAPA, por lo que no resulta procedente la aplicación de la normativa laboral protectora en el presente supuesto de hecho.

Y tampoco las normas relativas a los consumidores y usuarios, según se razonó en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que debe confirmarse, teniendo en cuenta que se trata de un contrato relativo a la prestación de servicios de transporte que es la actividad profesional a la que se dedica el Sr. Borja , aportando los medios oportunos, por lo que no es consumidor o usuario.



SEXTO. - Por lo que concierne al tercer motivo de la apelación, entendemos que fueron justificados pericialmente los daños y perjuicios causados en función de que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida se razonó en torno a la demostración pericial de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del pacto de no competencia. En la cláusula séptima se dispuso que: 'La extinción del presente contrato por el vencimiento del mismo, así como por resolución unilateral de cualquiera de las partes mediante el correspondiente preaviso, no dará derecho a percibir indemnización alguna por ningún concepto, excepto las dimanadas del incumplimiento de las obligaciones reflejadas en el presente contrato' . La parte apelada indicó que el hecho de haber comenzado inmediatamente los demandados a trabajar con el cliente de INAPA desde el mismo día de la finalización del contrato, vulnerando su deber contractual de abstenerse de tal comportamiento y que de ello se deriva directamente un daño manifiesto, que se concreta en la pérdida de las ganancias o beneficios dejados de obtener que, como límite máximo se pactó en el periodo de dos años desde la finalización del contrato por lo que ha de basarse en las ganancias dejadas de obtener desde el día 2 de marzo de 2015 hasta el día 2 de marzo de 2017. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el contrato no fija ningún criterio para fijar la indemnización derivada del incumplimiento siendo necesario que la parte actora acredite cuál son los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del pacto de concurrencia. A la vista de las pruebas practicadas se deduce que la finalización del contrato instada por INAPA viene motivada por el hecho de que la demandante no aceptó la reducción de tarifas que solicitó INAPA. La discusión respecto de las tarifas es una constante, extremo confirmado por el testigo don Jesús Luis quien declaró que ya se trató en 2011. Por otra parte, es evidente que de forma inmediata a la finalización de las relaciones contractuales con GLOTRA el Sr. Borja comenzó a prestar sus servicios para INAPA. Por otra parte, el representante legal de INAPA: Sr. Ángel Jesús manifestó que le pidió una oferta al Sr. Borja , así como el demandado reconoció que previamente consultó a la Asociación de Transportes y que le dijeron que podía seguir. Ello evidencia que el propio Sr. Borja calculó las consecuencias que podrían derivarse del hecho de empezar a trabajar con INAPA. Por lo expuesto, ha de entenderse que los daños y perjuicios causados a la demandante provienen del hecho de haber resuelto INAPA la relación contractual con GLOTRA para que los servicios que antes prestaba el Sr. Borja para GLOTRA sean después prestados directamente por el Sr. Borja ahorrándose así la intervención de GLOTRA.

Examinado el informe pericial elaborado por QUINTANA, ORENES AUDITORES, CENSORES JURADOS DE CUENTAS S.L. ratificado en el acto de la vista, procede acoger la valoración que hace de los daños y perjuicios teniendo en cuenta que parte de los servicios prestados para INAPA del periodo de enero de 2010 a febrero de 2015, y los gastos directos de estos servicios, puesto que los indirectos no varían, en este periodo de tiempo, estimando que los ingresos totales de esos dos años ascenderían a 995.474,12.-€ y unos gastos de 894.771,53.-€ por lo que el lucro cesante ascendería a 101.000,89.-€. La reducción en un 30% de dicha indemnización que se ha pretendido por primera vez en el presente recurso de apelación no ha sido acreditada mediante el oportuno dictamen pericial, por lo que debe ser desestimada por falta de prueba suficiente al respecto.

SÉPTIMO. - Tampoco procede aceptar el último motivo del recurso, porque consideramos que fueron aplicados los intereses reclamados desde la presentación de la demanda, en atención al criterio doctrinal mayoritario establecido en esta clase de asuntos. No siendo aceptable la cita doctrinal de la parte recurrente, que se refiere a los casos de estimación parcial de la demanda, porque en este caso la estimación fue sustancial, según resulta de la comparación de los pedimentos segundo y tercero del suplico de la demanda y de la parte dispositiva de la sentencia recurrida. La estimación sustancial de la demanda, conforme reiterada doctrina jurisprudencial fijada en las SSTS Civil sección 1ª, nº 606/2008, de 18 de junio , y nº 469/2017, de 19 de julio de 2017 ROJ: STS 3011/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3011 , Recurso: 913/2015 , debe equipararse a la total a los efectos de imposición de costas, conforme a la SAP, Civil sección 10ª de 5 de julio de 2017 ROJ: SAP M 9474/2017 - ECLI:ES:APM:2017:9474, nº 307/2017, Recurso: 393/2017.

OCTAVO. - Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia, a cargo del recurrente ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja , Doña Marí Trini y LOGISTICA VIRNA S.L., contra la sentencia nº 200/2018, de veintisiete de junio de dos mil dieciocho, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 454/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid , que se confirma y procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0679-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.