Sentencia CIVIL Nº 36/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 334/2021 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Doña Aranzazu Guerra Güemez

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Doña Inmaculada Ortega Goñi

Rollo de Apelación nº 334/21

Procedimiento Juicio Verbal Desahucio nº 779/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 36/22

En la ciudad de Algeciras, a 21 de Febrero de 2022.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por D. Pedro Enrique, representada por la Procuradora, Sra. García Hormigo, asistida del/la Letrado/a, Sr/a. Manzorro López, contra la sentencia de fecha 8 de Febrero de 2021, del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida la mercantil ALISEDA, S.A.U., representada por el Procurador, Sr. Martínez Ortiz de la Tabla y asistida del/la Letrado/a, Sr/a. González Santa Cruz; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

'Que debo Estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador, Sr. Martínez Ortiz de la Tabla, en nombre y representación de la mercantil ALISEDA, S.A.U, frente a los OCUPANTES DESCONOCIDOS de la finca propiedad de mi mandante sita en ALGECIRAS, C/ DIRECCION000, NUM000), y frente a D. Pedro Enrique, representado por la Procuradora, Sra. García Hormigo, y por tanto debo declarar y declaro:

Primero.- Que los demandados ocupan la vivienda sita en Algeciras, C/ DIRECCION000, NUM000), de la BARRIADA000, tratándose de la primera vivienda que se encuentra al acceder a dicho domicilio desde la CALLE000, en el lado derecho, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario.

Segundo.- Que ha lugar al desahucio por precario del inmueble sito en Algeciras, C/ DIRECCION000, NUM000), de la BARRIADA000,, Finca Registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Algeciras, declarándose el derecho de la propiedad de ALISEDA, S.A.U sobre la vivienda y en consecuencia se ordena a la demandada a abstenerse de perturbar y obstaculizar la legítima posesión de la vivienda por mi representado.

Tercero.- Se condena la parte demandada a desalojar la vivienda, dejándola libre, vacua y expedita y a disposición de la parte actora y en perfecto uso, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuaran en plazo legal.

Cuarto.- Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte demandada'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la condenada; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se fijó fecha para la celebración de vista y quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta demanda de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes del inmueble sito en calle DIRECCION000, NUM000, ( BARRIADA000) en la población de Algeciras (Cádiz), donde deberán ser requeridos. ALISEDA, S.A.U. es propietaria del inmueble sito en Algeciras, calle DIRECCION000, NUM000, Finca registral n° NUM001 de Algeciras, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 1 de Algeciras, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004, estando el mismo ocupado por persona/s que privan a su titular dominical de su posesión. Se suplica: Se declare que los demandados ocupan el inmueble sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario, Se declare haber lugar al desahucio por precario, Se condene a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal y les sean impuestas las costas del presente procedimiento a la parte demandada.

Don Pedro Enrique contesta a la demanda y mantiene que la titularidad del inmueble deviene de una adjudicación por parte del Banco Popular (hoy Banco de Santander) acontecida en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1154/2012 del Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Algeciras. En dicho procedimiento el ejecutado solicitó moratoria al desalojo según el RDL 5/2017 que modificaba el RDL 6/2010 y la Ley 1/2013, sin que tal solicitud fuera resuelta, a pesar de que concurren todos los requisitos para tal beneficio, estando el ejecutado en una situación de penuria económica: Apenas ingresa 430,27.-euros mensuales de subsidio del SEPES, estando en desempleo, en su vivienda convive con su sobrina Leticia, sin ingresos y embarazada, y adjunta como documento n° 6 certificado de la Trabajadora Social del Ayuntamiento de Algeciras, de 23 de Septiembre de 2020. Así pues la existencia de un procedimiento civil donde se ha cursado la solicitud de moratoria supone la existencia de prejudicialidad civil ex artículo 43 LEC. Igualmente se mantiene que la actora aporta como título un mero testimonio sobre la aportación social de una finca registral (la NUM001 del Registro de la Propiedad n° 1 de Algeciras, según el documento n° NUM000 de la demanda) desconociéndose si coincide con la que habita el Sr. Pedro Enrique. La finca registral descrita en la demanda no coincide con la del demandado. Existe inadecuación del procedimiento pues el lanzamiento se tenía que haber realizado en todo caso en el procedimiento de ejecución hipotecaria y no en uno de precario.

La juez a quoestima íntegramente la demanda pues comprueba que cuando la ejecutante a quien se adjudicó el inmueble solicitó el lanzamiento del morador ya había transcurrido el plazo de un año y se le remitió al juicio declarativo que correspondiera, conforme a lo previsto en el art. 675.2.2 LEC. Por tanto, no cabe apreciar la excepción de prejudicialidad civil, ni de inadecuación de procedimiento, pues el de ejecución hipotecario se encontraba archivado como se desprende de la diligencia de fecha 7 de diciembre de 2016. Entiende cumplida la carga probatoria por la actora y la falta de legitimación en la posesión por el demandado. La identificación de la finca la entiende comprobada por el oficio de la Policía Local donde fue emplazado el demandado.

Interpone recurso de apelación la demandada insistiendo en que, con base en la moratoria del artículo 1.1 Ley 1/2013 por el RD 6/2020, existe una improcedencia del procedimiento de desahucio y prejudicialidad civil, tal como exponía en su contestación a la demanda. Igualmente mantiene sus alegaciones respecto a la falta de identificación de la finca pues la que se expresa por la demanda es: Finca registral n° NUM001 de Algeciras, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 1 de Algeciras, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004, cuando en su escritura de compra se habla de la registral NUM001, libro NUM005 de Algeciras, tomo NUM006 del Registro de la Propiedad n° 1. Y el título aportado por la actora no es sino un mero testimonio sobre la aportación social de una finca registral (la NUM001 del Registro de la Propiedad n° 1 de Algeciras, según el documento n° 1 de la demanda) que no se describe siquiera sin que se pueda saber que coincide con la que habita el demandado. Alega ahora que, en todo caso, es una cuestión posesoria compleja, lo que supone que el precario en modo alguno pueda ser el cauce procesal para resolver la situación.

La actora se opone al recurso de apelación y mantiene que no es posible considerar la existencia de prejudicialidad civil pues el procedimiento de ejecución está archivado y nada tiene que ver ella con aquél, pues adquirió como tercero de buena fe. Así pues, no existe inadecuación de procedimiento pues ya a la ejecutante se le denegó el lanzamiento del morador, cuanto más ella ahora no tiene posibilidad de instar el lanzamiento en aquél procedimiento, del que no es parte. Respecto al título presentado la nota simple aportada en el acto de la vista relativa a finca sobre la que se pretende el desahucio es la Finca registral n° NUM001 de Algeciras, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 1 de Algeciras, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004, que se corresponde con el inmueble sito en calle DIRECCION000, n° NUM000 de la BARRIADA000, y ésta es la finca ocupada por el demandado tal como se desprende del oficio de la Policía Local de fecha 24 de febrero de 2020.

SEGUNDO.-Establece el Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, en Sentencia de 07-07-2021, nº 502/2021, rec. 677/2020, en un supuesto en que sí se había dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante, Auto de suspensión del lanzamiento conforme al Artículo 1.1 de la Ley 1/2013, como pretende el hoy apelante en los presentes autos: '1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC (EDL1889/1). No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario 'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)'.

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es 'ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor'.

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC (EDL 2000/77463) ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

'Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

'no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias'.

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

'en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]'.

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario...

...Regulación legal sobre la suspensión temporal de los lanzamientos de los deudores en los procedimientos de ejecución hipotecaria.

1.- En el caso de la litis, el título que invoca el demandado para oponerse a la acción de desahucio es el auto dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de su vivienda el 10 de diciembre de 2014, en el que se acordó suspender el lanzamiento y mantener al ejecutado en la ocupación de la finca por un plazo de 2 años (hasta el 10 de diciembre de 2016), en aplicación del Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre (EDL 2012/235901) de medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, modificado por la Ley 1/2013 de 14 de mayo (EDL 2013/53763). La suspensión todavía estaba vigente cuando el 19 de septiembre de 2016 se presentó la demanda que inició este procedimiento.

2.- La Ley 1/2013, en lo que ahora interesa, explicó en su preámbulo la adopción de la medida de suspensión de los lanzamientos de este modo:

'El [capítulo] primero prevé la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, la Ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas'.

El art. 1.1 de la Ley, en su redacción original vigente en el momento de dictarse el auto de 10 de diciembre de 2014, decía lo siguiente:

'Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo'.

Después, en los apartados 2 y 3, el mismo precepto identificaba los supuestos de 'especial vulnerabilidad' y establecía los requisitos económicos que debían reunir los beneficiarios de la suspensión. En el art. 2 se regulaban de forma detallada los medios de acreditación de esos requisitos.

3.- La norma se refería a supuestos de procesos de ejecución hipotecaria que concluyesen con la adjudicación de la vivienda habitual de personas en situación de especial vulnerabilidad 'al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta'. Posteriormente este precepto ha sido objeto de modificación por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero (EDL 2015/11847), la Ley 25/2015, de 28 de julio (EDL 2015/130141), y por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo (EDL 2017/15525). Bajo la redacción dada por esta última disposición, el art. 1.1 de la Ley 1/2013, quedó redactado así:

'Hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.

'Durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual,aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo (EDL 2012/24887), de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código'.

En consecuencia, el objetivo de la reforma, al incorporar este párrafo segundo, fue favorecer el tránsito de la situación provisional y de mera suspensión del lanzamiento, a otra más firme amparada en un título contractual de arrendamiento, en las condiciones previstas en el apartado 5 del anexo del Código de Buenas Prácticas, que contempla una condiciones favorables para el arrendatario en materia de rentas (con un máximo anual del 3% del valor de la vivienda al tiempo de la aprobación del remate), y con una 'duración anual, prorrogable a voluntad del arrendatario, hasta completar el plazo de cinco años. Por mutuo acuerdo entre el ejecutado y el adjudicatario podrá prorrogarse anualmente durante cinco años adicionales'.

4.- Finalmente, el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo (EDL 2020/5787), vuelve a modificar la redacción del precepto para prolongar el posible periodo de suspensión 'hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley', y añade que la suspensión del lanzamiento procederá no sólo cuando se hubiera adjudicado la vivienda al acreedor (o persona que actúe por su cuenta), sino también 'a cualquier otra persona física o jurídica'.

5.- En el caso de la litis, la redacción de la norma que estaba vigente al tiempo de concluir la ejecución mediante la aprobación de la adjudicación al acreedor era la original incorporada por la Ley 1/2013, en base a la cual se acordó la suspensión del lanzamiento durante dos años.

6.- Sobre la naturaleza jurídica del derecho a mantener la ocupación de la vivienda durante ese periodo temporal, que para el deudor ejecutado resulta de la correlativa suspensión del derecho del adjudicatario a obtener la posesión del inmueble, se han sostenido distintas tesis. En principio, conforme al art. 675.1 LEC (EDL 2000/77463), el adjudicatario o rematante en la subasta tiene el derecho a solicitar la posesión del inmueble 'que no se hallare ocupado'. Si está ocupado, y no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el art. 661.2, 'el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente' ( art. 675.2 LEC (EDL 2000/77463)).

7.- En el caso, este lanzamiento fue suspendido por auto de 10 de diciembre de 2014, conforme a las previsiones del reiterado art. 1 de la Ley 1/2013. Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de 'coposesión') y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un 'mero o simple hecho de poseer' ( art. 5 LH).

8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013, la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que 'se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta'. Bajo este régimen, no procedía esa suspensión en caso de adjudicación de la vivienda a un tercero ajeno al acreedor (este régimen se modificó por el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, que amplió la paralización de los lanzamientos, para las ejecuciones que se produzcan a partir de su vigencia, a las adjudicaciones hechas 'a cualquier otra persona física o jurídica' distinta del acreedor).

Ahora bien, la cuestión que se suscita en este recurso es si la situación de posesión inmediata y provisional que detentaba el ejecutado durante el tiempo de suspensión es también título suficiente frente a la propiedad obtenida por un adquirente de buena fe, con eficacia bastante para enervar la acción de desahucio promovida por ese adquirente, en las condiciones de la litis, una vez cumplido el plazo de paralización del lanzamiento.

9.- La respuesta a esta cuestión debe darse a la luz de los criterios hermenéuticos que se extraen de la jurisprudencia y de la regulación que hemos dejado expuesta supra, y en consideración a las concretas circunstancias que se dan en este caso. En atención a todo ello, esta sala comparte las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial (que, a su vez, había confirmado el fallo de primera instancia), cuya sentencia procede confirmar por las siguientes razones:

1.º) El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, sino que, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, se extiende 'a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)'. Por ello, no es suficiente para enervar la acción de desahucio que la situación del demandado no responda a la mera tolerancia del actor, pues el ámbito del precario no se limita a esas situaciones posesorias meramente toleradas.

2.º) El auto de 10 de noviembre de 2014 acordó la suspensión del lanzamiento por un plazo de dos años, que expiró el 10 de noviembre de 2016. Aunque en el momento de interponerse la demanda de desahucio por precario (19 de septiembre de 2016) todavía no había concluido dicho plazo, sin embargo, como advirtió el juzgado, en el momento de la celebración de la vista del juicio habían transcurrido ya más de cuatro meses desde la expiración de aquel plazo.

3.º) El demandado no ha acreditado que hubiera solicitado del juzgado la ampliación del plazo de suspensión, al amparo de las reformas legales introducidas por el Real Decreto-ley 1/2015 (EDL 2015/11847), la Ley 25/2015, o el Real Decreto-ley 5/2017 (EDL 2017/15525) (este último ya en vigor cuando presentó el escrito de interposición del recurso de casación). No consta, en consecuencia, que en el momento del vencimiento del plazo de duración de dos años de la suspensión del lanzamiento persistieran las condiciones de vulnerabilidad exigidas para acceder a esa medida excepcional.

4.º) Tampoco consta acreditado que durante ese periodo de suspensión ni después el demandado hubiera solicitado al banco adjudicatario (o, en su caso, al nuevo propietario), la posible formalización de un arrendamiento de la vivienda, en las condiciones previstas en el Código de Buenas Prácticas. Como consecuencia de ello, el demandado viene disfrutando del uso de la vivienda desde diciembre de 2014 sin pagar ninguna renta o contraprestación por dicho uso. Tampoco ha venido pagando, según lo declarado en la instancia, los gastos de la comunidad de propietarios, ni consta que haya abonado los tributos que gravan la propiedad de los bienes inmuebles.

5.º) El demandante, jubilado, compró la vivienda el 16 de septiembre de 2016. La Audiencia concluyó que se trata de un adquirente de buena fe: 'los compradores de la vivienda litigiosa deben reputarse adquirentes de buena fe, por no haber sido desvirtuada, en los presentes autos, la presunción de buena fe prevista, con carácter general, en el artículo 434 del Código Civil'. Conclusión que razonó así:

'[...] no haciéndose, sin embargo, ninguna mención en la escritura pública de compraventa del Auto de 10 de diciembre de 2014, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 746/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat, en los que no eran parte los compradores Sr. Jose Francisco y Sra. Adolfina, quienes, por lo tanto, no consta que fueran informados de la suspensión del lanzamiento acordada en la ejecución hipotecaria; no constando tampoco el Auto de suspensión del lanzamiento en la inscripción de la finca enajenada en el Registro de la Propiedad; y no habiendo constancia en los presentes autos de ningún dato que permita alcanzar la conclusión probatoria de la existencia de cualquier maquinación urdida por la vendedora con los compradores para burlar la suspensión del lanzamiento acordada en la ejecución hipotecaria, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente la actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991), pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998)'.

6.º) La jurisprudencia de esta sala ha interpretado el art. 13 LAU (en la redacción vigente en la fecha en que se aprobó la adjudicación en el proceso de ejecución hipotecaria del caso) en el sentido de que el arrendamiento no inscrito sobre una vivienda queda extinguido cuando el derecho del arrendador se resuelve por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria. Como señalaba la exposición de motivos de la Ley 4/2013, de 4 de junio, que aprobó aquella redacción del precepto, con ello se trataba hacer compatible la protección de los derechos de arrendadores y arrendatarios con la 'seguridad del tráfico jurídico'. Con arreglo a esta regulación esta sala ha estimado las correspondientes acciones de desahucio por precario, cuando por la ejecución hipotecaria de la vivienda arrendada se había producido la pérdida del derecho de propiedad del arrendador y la consiguiente extinción del arrendamiento ( sentencias 577/2020, de 4 de noviembre, 109/2021, de 1 de marzo, y 379/2021, de 1 de junio).

7.º) Este criterio de seguridad jurídica del tráfico y de los terceros adquirentes es el que inspiró las sentencias de esta sala 859/2009, de 14 de enero de 2010 y 861/2009, de 18 de enero, dictadas en unificación de doctrina, que respecto del uso de la vivienda concedida mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular reconoce su carácter oponible a terceros y su condición de inscribible en el Registro de la Propiedad y, por tanto, sujeto a su régimen de publicidad. En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Constitucional 69/1995, de 9 de mayo (EDJ 1995/2039), y la del TJUE de 7 de diciembre de 2017, C-598-15 (EDJ 2017/247526).

8.º) A la luz de todo lo anterior y en las condiciones de la litis, no puede prevalecer, frente a quien adquirió de buena fe la finca, quien ostenta una situación posesoria temporal al amparo del art. 1 de la Ley 1/2013...'.

En el presente caso, no habiéndose acreditado por la demandada una posible situación de mala fe en el tercero adquirente, debe entenderse que goza de la protección registral, no constando en el Registro de la Propiedad ninguna resolución judicial de suspensión, pues no se acordó en el tiempo oportuno, por falta de petición del propio ejecutado, aquí recurrente. Por tanto, analizada esta cuestión, concluimos en que no existe improcedencia del procedimiento de desahucio ni prejudicialidad civil. El artículo 675.2 LEC, como mantiene la juzgadora, permitía al adquirente rematante o adjudicatario pedir el lanzamiento de quienes puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble, de forma que transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda. Si no se solicitó por el hoy apelado, ni el ejecutado instó la suspensión de un posible lanzamiento, el procedimiento de ejecución quedó definitivamente cerrado a estos efectos, no pudiendo afectar en modo alguno al tercero de buena fe que ahora pretende hacer uso de la posesión que le corresponde.

TERCERO.- En cuanto a la denuncia de falta de identificación de la finca, la demanda se refiere a la Finca registral n° NUM001 de Algeciras, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 1 de Algeciras, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004, y en la escritura de compra del hoy recurrente se habla de la registral NUM001, libro NUM005 de Algeciras, tomo NUM006 del Registro de la Propiedad n° 1. En cualquier caso, se aportaron a la vista sendas notas simples del Registro de la Propiedad de Algeciras, la primera emitida el 1 de Febrero de 2021, cuando el inmueble pertenecía ya a la hoy actora apelada, donde se hace constar como número de finca registral el ya citado NUM001, y donde se hace una descripción exacta de la vivienda y se fija como referencia catastral el NUM007, y como CRU: NUM008. Todos estos datos coinciden exactamente con la nota simple segunda, emitida el 30 de noviembre de 2021, cuando era titular de la finca el hoy apelante. Casualmente, de la escritura pública de adquisición que él aporta en su contestación a la demanda se han excluido la totalidad de estos datos.

CUARTO.- Como recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, S 13-6-2012, nº 364/2012, rec. 552/2011 , se ejercita en la presente litis una acción de desahucio por precario, a través de juicio verbal, cuya tramitación, se halla regulada en los arts. 250.2 y 437 y ss. de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose configurado doctrinal y jurisprudencialmente dicho procedimiento de desahucio como un juicio declarativo de carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada, si bien en la legislación actual tales caracteres han desaparecido, siendo un proceso plenario con efectos de cosa juzgada ( art. 447 LECiv actual y Exposición de Motivos). En efecto, en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario (por el que se ventila la pretensión al efecto, contemplada en su art. 250.2 ) ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su exposición de motivos al señalar, de forma terminante, que en la nueva regulación se excluye el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada (pues tampoco el art. 447 de dicha Ley no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada). Esta nueva configuración (no exenta de críticas en la doctrina ya elaborada al respecto) obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada. Ahora bien, una cosa es ello y otra diferente que pueda tener por objeto resoluciones diferentes de las que pueden incluir en su seno, lo que significa, por lo pronto, que dentro de este proceso no podrá discutirse, por ejemplo, la eficacia del título esgrimido por el actor en determinadas condiciones pues no sería el procedimiento adecuado para invalidar ese título cuando goce de presunción de validez; por otro lado, es cierto que las sentencias dictadas en el mismo producen los efectos de la cosa juzgada pero ésta se extiende a lo que es objeto del proceso ( art. 222.1 de la LEC ).

Este tipo de juicio verbal regulado por la nueva ley procesal civil viene a sustituir al antiguo de desahucio por precario regulado en los arts. 1561 y siguientes de la LEC de 1881 , acción que procedía, entre otros casos, contra aquella persona que 'disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced', entendiendo la jurisprudencia que la situación de precario era la caracterizada por el uso y disfrute de una cosa ajena sin pagar merced y sin que existiera ningún tipo de título que legitimara dicha situación, así como que 'el concepto de precario no se refiere a una graciosa concesión a su ruego (del usuario) del uso de una cosa, sino que se extiende a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión del inmueble sin título alguno' ( TS S 30 Oct. 1986 EDJ1986/6860 ).

La LEC actual ha establecido, pues, un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción. No cabe, pues, en principio, en el ámbito del juicio por precario entrar en el examen y, por tanto, pronunciarse y resolver definitivamente sobre el mismo, del título del actor o del demandado a poseer, que deberán ser conocidos en un procedimiento ordinario, igualmente plenario pero rodeado de mayores garantías. En definitiva, en el juicio por precario se discute y resuelve acerca del derecho a poseer, con exclusión del conocimiento de otras cuestiones que deban ser conocidos en un procedimiento ordinario.

En cualquier caso, la finalidad de dicho proceso es la de hacer cesar en la tenencia o disfrute de un inmueble a quien lo ocupa sin pagar renta o merced, y sin razón en derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real del referido inmueble; incumbiendo, en consecuencia, a la parte actora, la probanza de su real posesión sobre la finca que reclama, a título de dueño, usufructuario o por cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla ( art. 250.1.2º LECiv ); incumbiendo, por contra, a la parte demandada, acreditar que tal ocupación obedece a algún título que le vincula al objeto litigioso, y que paga, como contraprestación a dicha ocupación, renta o signo equivalente; todo ello, en virtud de la teoría general probatoria o carga de la prueba que contiene ahora el art. 217 de la vigente Ley Rituaria .

El principal problema en este tipo de procesos, es determinar que la vivienda en cuestión se ocupa efectivamente bajo el título de precario, no existiendo norma sustantiva que regule esta figura, por lo que habrá que estar a los criterios establecidos por doctrina y jurisprudencia. La regla general es que existe precario cuando se ocupa la finca sin tener título (no se es ni propietario ni arrendatario, ni usufructuario) y sin pagar renta o merced alguna, requisitos establecidos para el arrendamiento en el artículo 1543 del CC.

En el caso de autos la juez de instancia entra a resolver si existe o no la base principal de la pretensión ejercitada en la demanda, y que es precisamente la posible existencia de una situación de precario. Valorada la prueba entiende que existe entre las partes dicha situación, a la vista de la inexistente prueba por parte de los ocupantes de ostentar un título que legitime la ocupación. Así, se comprueba que la situación de 'precario ' existe ante la evidente falta de acreditación de sus propias alegaciones. No existe más que la titularidad acreditada del inmueble por parte de la actora y la falta de prueba que justifique la denunciada posesión de la demandada.

QUINTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, procede la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. A pesar de confirmar la estimación de la demanda, tal como hemos razonado, no corresponde imponer a la demandada las costas de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Enrique contra la sentencia de fecha 8 de Febrero de 2021 de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Se imponen a la recurrente las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en caso de conformidad a la normativa vigente, recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito).

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ EDL1985/8754 ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.