Sentencia CIVIL Nº 362/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 568/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 568/2016 3ª
JUICIO VERBAL (EFECTIVIDAD Dº. REALES INSCRITOS) NÚM. 203/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)
S E N T E N C I A N ú m. 362/17
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete .
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Juicio verbal (efectividad dº. reales inscritos), número 203/2015 seguidos por el Juzgado
Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de D/Dª. EUROPEA DE TITULACION, S.A.,
SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULACION Y BBVA RMBS 3 FONDO TITULIZACION ACTIVOS ,
contra D/Dª. Micaela IGNORADOS OCUPANTES AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 ( Julián ) , los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Micaela contra la
Sentencia dictada en los mismos el día 4 de enero de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar integramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francesc Ruiz Castel en nombre y representación de Europea de Titulacion SA en representación de BBVA RMBS 3 FONDO TITULIZACION ACTIVOS y condenar a los ignorados ocupantes del inmueble sito en la AVENIDA000 , NUM000 NUM001 de L' Hospitalet de Llobregat al cese inmediato de todo acto de posesión de dicha vivienda, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio del derechos inscrito de la entidad actora, acordando, como medida para asegurar la efectividad del derecho de propiedad inscrito, el lanzamiento de sus ocupantes que se llevará a cabo en la fecha que se señale en la ejecución de esta resolución.

Condenar a los ignorados ocupantes del inmueble sito en la AVENIDA000 , NUM000 NUM001 de L' Hospitalet de LLobregat, a abonar las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el demandado Sr. Micaela la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda formulada por la demandante Europea de Titulización S.A. Sociedad Gestora de Fondos de Titulización, en representación de BBVA RMBS 3 Fondo de Titulización de Activos, en su condición de propietaria con título inscrito en el Registro de la Propiedad, con fundamento en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condena al demandado, y a los demás ignorados ocupantes, al desalojo de la finca en AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , de L#Hospitalet de Llobregat, alegando el apelante la existencia de un contrato de arrendamiento de la vivienda litigiosa, motivo de oposición que no fue invocado en la primera instancia, por lo que tampoco puede ser objeto de la apelación.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione,nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

En este caso, los demandados no comparecieron al acto del juicio, y tampoco prestaron la caución para oponerse, de 200 €, fijada en la primera instancia.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 77/2001 y 6/2003 ) que para que pueda apreciarse indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia de la propia parte que la alega, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin, en su caso, de obtener una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor de aseguramiento del derecho de defensa de una de las partes en el proceso, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso ( SSTC 133/1986 , 169/1989 , 65/1994 , 97/1991 , 192/1997 , 143/1998 , 65/1999 , 72/1999 , y 219/1999 ; y ATC 220/1998 , y 377/1990 ).

En concreto, en relación con la caución, es lo cierto que, de acuerdo con el artículo 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, en la citación para la vista se debe apercibir al demandado de que se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiera solicitado el actor, si no comparece a la vista, o si comparece al acto de la vista, pero no presta caución en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor.

Y, según el artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo puede oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 69/1984 , 6/1986 , 100/1986 , 55/1987 , 57/1988 , 124/1988 , 42/1992 , 145/1998 , y 115/1999 ), que el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso, si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto.

En concreto, según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2002 (RTC 2002/45), en el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el antiguo artículo 41 de la Ley Hipotecaria , y regulado en la actualidad en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el artículo 64.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada «demanda de contradicción». Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2ª RH y 439.2.2 LECiv ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6ª RH y 440.2 LECiv ), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2ª RH y 439.2.2 LECiv ). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 ª y 3ª RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LECiv ).

La regulación legal impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor («demanda de contradicción»), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte.

Por lo demás, ni siquiera el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita, en su caso, tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil. En la STC 202/1987, de 17 de diciembre ( RTC 1987, 202), ya se declaró que la fianza exigida por los órganos judiciales a un demandante al que se había reconocido el derecho a la justicia gratuita, como condición previa para acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de su demanda civil, no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la adopción de esta medida cautelar es susceptible de originar unos daños y perjuicios en el demandado, en atención a los cuales la ley admite que pueda condicionarse, exigiendo la oportuna caución de quien la solicite ( art. 139 RH ). Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH ), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo.

En este caso, resulta de lo actuado que por el Juzgado de Primera Instancia se fijó una caución de 200 €, que no se considera desproporcionadamente alta, atendida su finalidad de responder de los daños y perjuicios, soportados por la demandante, derivados de la ocupación de la finca litigiosa por los demandados, y que se mantiene en la actualidad, más de dos años después de iniciado el pleito con la presentación de la demanda el 16 de febrero de 2015, período durante el cual los demandados no consta que hayan pagado cantidad alguna a la propietaria del inmueble, en concepto de renta o merced, no habiendo tampoco prestado la caución fijada, por lo que, en el presente caso, no puede considerarse admisible la oposición de la parte demandada, por no haber prestado la caución.



SEGUNDO .- A mayor abundamiento, en cualquier caso, opone la parte demandada, con fundamento en el artículo 444.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite la oposición a la demanda por poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquiera relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores, la pretendida existencia de un contrato de arrendamiento, de fecha 1 de noviembre de 2015, que no ha sido reconocido por la parte demandante.

Centrada así la cuestión discutida en cuanto al fondo en la pretendida existencia de título para la ocupación, opuesta por el demandado apelante, consistente en un pretendido contrato de arrendamiento, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del título para la ocupación de la finca, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado: 1º.- que el pretendido contrato de arrendamiento está extendido en un documento privado que no ha sido reconocido, en cuanto a su existencia, fecha, o contenido, por la parte demandante, y tampoco consta incorporado o inscrito en un registro público, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil , la fecha que se hace constar en el mismo no puede ser opuesta a terceros, siendo así que, además, la fecha que se hace constar, de 1 de noviembre de 2015, es posterior a la presentación de la demanda, el 16 de febrero de 2015, por lo que, en cualquier caso, el demandado carecería de título para la ocupación en el momento de la presentación de la demanda, que es el momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, según los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y entre ellos el de la perpetuación de la legitimación.

2º.- que, el pretendido contrato de arrendamiento es de 1 de noviembre de 2015, por lo tanto posterior a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que en la nueva redacción del artículo 7.2 únicamente admite que puedan surtir efectos frente a terceros que hayan inscrito su derecho los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad, no habiendo constancia, en este caso, de que el pretendido contrato de arrendamiento haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

3º.- que el pretendido contrato de arrendamiento, de 1 de noviembre de 2015, se manifiesta suscrito con D. Sabino , quien no consta inscrito, en cualquier momento, en el Registro de la Propiedad como propietario de la vivienda litigiosa, no habiendo constancia de que el mencionado como arrendador se encontrara autorizado por la propiedad para otorgar un contrato de arrendamiento, desconociéndose la relación del Sr. Sabino con la propiedad, no habiéndose interesado por el demandado, en el momento procesal oportuno en la primera instancia, la comparecencia de la Sr. Sabino para declarar como testigo, bajo juramento, con la necesaria contradicción.

4º.- que el demandado no consta que haya pagado cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza, a la propietaria de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor, y 5º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento en noviembre de 2015 de ningún acto propio de la demandante, en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento invocado por el demandado, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de protección del titular con título inscrito en el Registro de la Propiedad, con fundamento en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se hace preciso concluir que carece de título el demandado para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.



TERCERO .- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.



CUARTO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la pérdida por la demandada apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Micaela , se CONFIRMA la Sentencia de 4 de enero de 2016 dictada en los autos nº 203/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L#Hospitalet de Llobregat , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir por la demandada apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.