Sentencia CIVIL Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 94/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 94/2019
Autos de: Procedimiento Ordinario 834/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE HUELVA
Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.
Procurador: ADOLFO CABALLERO CAZENAVE
Abogado: HERIBERTO ASENCIO AGUILAR
Apelado: Joaquina y Gines
Procurador: MARTA RECUERO DIAZ
Abogado: RUBEN SOTO RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 363
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 834/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la
demandada CAJA RUAL DEL SUR SCC, representada por el Procurador sr. Caballero Cazenave, asistida del
Letrado sr. Asensio Aguilar; siendo parte apelada DON Gines Y DOÑA Joaquina , representados por la
Procuradora sra. Recuero Díaz, asistido por el Letrado sr. Soto Rogríguez.

Antecedentes

.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 13 de julio de 2018 dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Gines y Dª. Joaquina , frente a la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, DECLARO la nulidad de la CLAUSULA DE GASTOS, en lo relativo a la obligación del prestatario de abonar los gastos de Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría, así como la nulidad de la CLUSULA que fija los INTERESES DE DEMORA AL 20%, contenidas respectivamente en las estipulaciones 5ª y 6ª, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22/05/2001 y CONDENO a eliminar las referidas cláusulas de la escritura; así como a que abone al demandante la cantidad de 590,68 euros, en concepto de gastos de Gesoría, Notaría y Registro de la Propiedad que deberá ser incrementado con el interés legal desde la fecha del pago de estos importes, que será convenientemente liquidados en ejecución de sentencia, e incrementando en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

Con expresa condena en costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado, fueron remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- A). La parte apelante recurre la sentencia estimatoria de la demanda en base a los siguientes alegatos: 1º. La cláusula de gastos es válida, dado que no impone de forma genérica el pago de todos los gastos que pudieran surgir de el contrato. Además pretende la actora que se declare la nulidad de la cláusula en base a la sentencia del TS de 23/12/2015 , que no es del todo aplicable a este caso, además de ser una sola que no crea jurisprudencia pese a ser de pleno, entendiendo que corresponde abonar al prestatario todos los gastos que le atribuya la Ley. Sin que corresponda devolver los importes que se hayan abonado como mantiene la más reciente jurisprudencia de la Audiencias Provinciales.

En cuanto al los aranceles notariales debe abonarlos quien haya solicitado el servicio, en este caso la parte prestataria. Los registrales corresponde abonarlos a la persona a cuyo favor se inscriba el derecho, entendiendo que la hipoteca beneficia al prestatario que es el obligado a su abono y en cuanto a los de gestoría corresponde su pago a la parte por cuya cuenta actúa, en esta caso la parte que pide el préstamo.

2º. De la inaplicación del art. 1303 CC . Entiende que condena la sentencia al pago de los intereses desde el pago como si estuviera aplicando el mencionado precepto del CC, sin que pueda devolver tales gastos dado que no los abonó.

3º. Falta de acreditación de la fecha en la que se realizaron los pagos. La devolución de cantidades dice la sentencia que deberá realizarse con intereses desde el pago, pero el mismo no consta la fecha en que se produjo, por ello no debe tomarse en consideración el de factura o el del contrato, sino el día del efectivo abono.

4º. Validez de la cláusula del interés de demora. La Ley 1/2013 estableció que los intereses de demora en préstamos hipotecarios sobre vivienda no podían exceder del triple del interés legal, pero nada dice que las cláusulas que fijen unos superiores sean abusivas, por lo tanto los que se devenguen deben limitarse a ese porcentaje B). La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus fundamentos.



SEGUNDO.- En cuanto a la abusividad de la clausula de gastos, negada por la recurrente, que atribuye a la parte prestataria, previa enumeración, todos los gastos de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, así como de los tributos ligados al contrato, entendiendo la apelante que es válida por considerar fundamentalmente que no existe doctrina consolidada en contrario del TS.

Pues bien, sobre este particular se ha pronunciado el referido Tribunal en sentencias de pleno de 23/01/2019 nº 46, 47 y 48 razonando que ' No obstante, como hemos dicho en ocasiones similares (verbigracia, sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ), al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (2 de mayo de 2001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU.

2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación...

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. ' Por lo tanto a la vista de la redacción de la estipulación quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria aportada con la demanda otorgada en Aracena el 22/05/2001, ante el Notario D. José Antonio Rey Jiménez, bajo el nº 665 de su protocolo, que atribuye el pago de todos los gastos e impuestos a que de lugar el contrato al prestatario, es claro que estamos ante una cláusula que no se ha acreditado por la entidad de crédito que hubiera sido negociada y en los términos descritos, debe considerarse abusiva como recoge la sentencia, sin perjuicio de lo que se acuerde seguidamente sobre el abono de los gastos cuya cuantía resulta controvertida, referidos a los aranceles de notaría, registro y gastos de gestión.

La sentencia apelada ha seguido en cuanto al abono de los mismos por parte de la entidad de crédito el criterio mantenido hasta hace poco por esta Sala, pero el dictado de las sentencias de pleno núm. 44, 46 a 48/2019, de 23 de enero , por el carácter unificador de la interpretación jurídica que ha atribuirse a la jurisprudencia, lleva a que en este momento se siga su criterio. Citamos seguidamente lo razonado al respecto por la sentencia nº 46/2019 :

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.



QUINTO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.



TERCERO.- En consecuencia y en aplicación de la jurisprudencia citada, deben abonarse por la recurrente mitad los gastos de notaría y gestoría, así como la totalidad de los aranceles registrales, con lo que la cantidad a pagar por la demandada será de 237,90 euros.



CUARTO.- Se recurre también la condena al pago de intereses desde la fecha en que efectuó el actor los pagos, siendo fundamento del recurso que no procedería aplicar el artículo 1.303 del Código Civil , pero esta norma no es la invocada en la sentencia y ni siquiera es propiamente aplicable, porque no se trata de reintegro de cantidades por quien las ha percibido sino de compensación por haber pagado el consumidor a terceros unos gastos a los que debería haber hecho frente la entidad y que se ahorra, a causa de la imposición por esta de una condición general, con el consiguiente beneficio económico y a la vez correlativo perjuicio de la otra parte. La sentencia del pleno del Tribunal Supremo núm. 725/2018 aborda directamente esta cuestión y concluye que la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y derecho en que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión de forma similar al enriquecimiento injusto y al pago de lo indebido, caso en que el artículo 1.896 del Código Civil obliga a pagar intereses. Alega también desconocerse la fecha de pago, pero si se examinan las facturas de la gestoría se observa que ha habido previa provisión de fondos, de manera que ha de tomarse como referencia la fecha de la escritura.



QUINTO.- Se mantiene además por la entidad recurrente que en contra de lo que recoge la sentencia, la cláusula de interés moratorio no es abusiva, teniendo en cuenta lo recogido en la escritura y lo dispuesto sobre interés moratorios en préstamos hipotecarios en la Ley 1/2013, que reforma el art. 114 de la LH , que establece que los préstamos hipotecarios sobre vivienda el interés moratorio no podrá ser superior al triple de interés legal, sin que ello signifique que la cláusula del contrato que establezca otro superior deba declararse abusiva, sino lo que procede es liquidar el posible interés moratorio dentro de ese porcentaje.

Como hemos mencionado en numerosas ocasiones el TS se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de Pleno de 23/12/2015 , recogiendo al respecto que: '1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: 'Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones'.

2.- Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015 , en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

Lo mismo se recoge en la STS de 18 de febrero de 2016 y en otra reciente de 03 de junio del mismo año que también recoge la mentada doctrina y que declara la abusividad de la cláusula del interés moratorio conforme a la doctrina del TJUE, al estimar que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad, dice el TS lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

De tal manera que la nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una 'reducción conservativa' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Dicha doctrina ha sido reconocida como acorde la derecho comunitario y por lo tanto válida por la sentencia del TJUE de 07/08/2018, al resolver los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 Por lo tanto a la vista de la anterior doctrina es claro que la cláusula de interés moratorio que fija la escritura de préstamo en su cláusula sexta a) en el 20% son abusivos, ya que superan con creces dos puntos por encima del interés remuneratorio, basado en el Euribor, por lo que solamente procede a partir de la declaración de abusividad del interés moratorio, liquidar los intereses remuneratorios pactados en el préstamo.



SEXTO .- Por lo expuesto el recurso se estima en parte, lo que hace que la cantidad a devolver por gastos que recoge la sentencia se vea reducida a 237,90 euros, manteniéndose el resto de la parte dispositiva de la sentencia, dado que lo antes expuesto no conlleva estimación parcial de la demanda, por haber resultado la disminución de la cantidad consignada en ella en un cambio jurisprudencial posterior a la iniciación del pleito.

Las costas de la segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes a haberse estimado en parte el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acordando se devuelva el depósito prestado para apelar en aplicación del apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debido a la estimación parcial de la apelación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR en parte el recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE, en el sentido de que el recurso se estima en parte, lo que conlleva que la cantidad a devolver por gastos que recoge la sentencia sea de 237,90 euros, manteniéndose en lo demás el resto de la parte dispositiva de la sentencia, todo ello sin expresa condena a las costas del recurso y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.