Sentencia Civil Nº 364/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 319/2007 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 364

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 14/2004

ROLLO DE SALA Nº 319/2007

En Cádiz a 30 de diciembre de 2009.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido: (1) Edemiro , y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Benítez López, con la asistencia del letrado Sr. Sanjuán Pérez; (2) Laureano , y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Gómez Armario, con la asistencia del Letrado Sr. Martos Rodríguez.

Como apelados han comparecido: (1) la EMPRESA PUBLICA DE SUELO DE ANDALUCIA, y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Cervilla Puelles, con la asistencia del letrado Sr. Suárez Palomares; (2) la EMPRESA PUBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCIA, y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Guillén Guillén, con la asistencia del Letrado Sr. Rodríguez Gutiérrez; (3) la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHIA DE ALGECIRAS, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; y (4) la entidad GERENCIA Y GESTION S.L., y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Gómez Castro, con la asistencia del Letrado Sr. Jiménez Filpo

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Cádiz por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 15/diciembre/2006 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 14/2004, se sustanció en la forma prevista en la Ley. La parte actora y el codemandado Laureano formalizaron sus respectivos recursos en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil; de igual forma, cada una de las partes se opuso a la estimación deducido por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Mediante auto de fecha 29/noviembre/2007 se acordó la suspensión de la causa por mediar prejudicialidad penal en relación con las Diligencias Previas nº 720/2006 que se tramitaban en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras. Una vez concluidas éstas, por auto de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de 14/mayo/2008, se señaló la vista del presente recurso que se celebró el día 4/noviembre/2008 con la asistencia de las partes personadas en esta alzada, quienes informaron lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones de parte. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará. Habiendo resultado que causó baja por enfermedad el Sr. Presidente y que posteriormente se produjo su fallecimiento, se actúa en consonancia con lo establecido en los arts. 261 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 204 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso deducido por el Sr. Edemiro debe ser parcialmente desestimado, mientras que, a nuestro juicio, debe ser desestimado el que intenta el Sr. Laureano . En lo sustancial mantendremos la decisión adoptada por el Juez a quo, bien que atendiendo la posición mantenida en esta alzada por la representación letrada del actor en punto a la estimación de la acción meramente declarativa sobre perfección del contrato originario de compraventa y a la fecha de devengo de intereses.

El asunto además de viejo, es complejo. Quizás lo primero sea consecuencia de lo segundo. Lo cierto es que se impone una solución que salde de una vez por todas las intricadas relaciones habidas entre Laureano y Edemiro , de modo que éste reciba, con la actualización posible, las sumas que en su día entregó para la compra de la parte de nuda propiedad que el Sr. Laureano ostentaba en la finca " DIRECCION000 ". Lo que no parece que le sea dable al actor es recuperar su fenecido ius ad rem sobre tal inmueble, tras largos de ausencia de ejercicio e incluso de ejercicio contradictorio, y extraer de ello las consecuencias indemnizatorias ahora pretendidas.

A la vista de la innecesaria confusión creada con el Suplico de la demanda rectora de la litis, analizaremos el asunto tomando en consideración cada uno de los pedimentos allí incluidos. Pero antes de ello, y por clarificar las cosas, haremos una puntual referencia al recurso interpuesto por el Sr. Laureano . Y es que al margen del motivo relacionado con la eventual incongruencia de la sentencia, sobre el que después volveremos, realiza dos alegaciones tan antiguas como inaceptables que, por razones sistemáticas, conviene ya afrontar. Así, y en primer lugar, que fueron 70.000.000 de pesetas, y no 69.000.000 como ahora pretende el Sr. Laureano , los recibidos en mayo de 1989 por la compra litigiosa es algo que aparece más que documentado en autos, resultando abusiva desde punto de vista la alegación: lo admitió en la declaración penal prestada en las Diligencias Previas a las que luego haremos referencia (folio 60) y también en la causa civil precedente (folio 46 vuelto). Por otra parte, tampoco le es posible al Sr. Laureano oponer a modo de compensación el crédito que por costas procesales pendientes eventualmente ostenta contra el actor. Nada ha acreditado al respecto con la suficiencia exigible. Desde luego no es en absoluto suficiente al efecto la comunicación que aporta de su Procurador que obra al folio 353: en ella, aquél se limita a informar a su Letrado de la cuenta pendiente, esto es, no disponemos de documento procesal que advere el crédito, y sugerir la conveniencia de proceder al embargo del Sr. Edemiro y siendo la misiva del año 2001 no sabemos qué haya sucedido con posterioridad en los autos correspondientes y si tal crédito sigue pendiente de pago.

SEGUNDO.- Análisis de cada uno de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda. Conforme al plan anunciado, analizaremos cada una de las pretensiones contenidas en el Suplico de la demanda rectora del procedimiento.

1. LA ACCION DECLARATIVA SOBRE LA PERFECCION DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA ORIGINAL.

1.1. La primera de las pretensiones deducidas por el actor debe ser estimada. Está enderezada a obtener un pronunciamiento meramente declarativo a través del cual se afirme que quedó "perfeccionado el contrato de compraventa concertado entre Don Laureano y mi mandante Don Edemiro respecto de la sexta parte indivisa de la finca conocida como " DIRECCION000 ", en término de San Roque, finca registral nº NUM000 (actualmente finca nº NUM000 como resto de finca matriz y NUM001 como finca segregada de la anterior) por precio de 85.000.000 de pesetas, del que Don Laureano ha recibido la cantidad de 70.000.000 de pesetas". Lo único que deberemos añadir para dar cuenta exacta de la realidad de lo sucedido es que lo que se enajenó fue la nuda propiedad al coexistir con el usufructo constituido a favor de la madre de Laureano , Ángeles , y que todo ello sucedió en el año 1988.

Efectivamente, ninguna duda debe quedar a estas alturas sobre la realidad de dicho contrato de compraventa. Al margen de otras vicisitudes, es claro que el actor afirma en su demanda que todo ello ocurrió así y el codemandado Laureano no lo niega: bastará, por ejemplo, referirnos a su declaración en las Diligencias Previas 140/95 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Roque (folio 60) o con incluso mayor claridad a su contestación a la demanda en los autos nº 365/92 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Algeciras (folio 45 y siguientes) para comprobar que en todo momento el Sr. Laureano ha mantenido la realidad de la citada compraventa en las condiciones antes detalladas.

A partir de tal obviedad -sin entrar aún en hechos posteriores del iter contractual, ni valorar la trascendencia de la pretendida declaración- mal se explica que esa evidencia no sea reconocida por el Juez a quo. En tal sentido debemos estar con la dirección letrada del Sr. Edemiro cuando detecta y denuncia importantes contradicciones en la sentencia dictada en la 1ª Instancia. Si leemos su Fundamento de Derecho 3º, observaremos que en él se admiten expresamente los tan citados hechos, bien que con la útil matización según la cual también se tiene por cierto "que dicha venta no llegó a consumarse, por cuanto, por el comprador tan solo se entregó parte del precio (...) pero además en ningún momento llegó a realizarse la entrega de la finca propiedad del codemandado". Pues bien, pese a ello en el Fundamento de Derecho 5º se razona que "no puede estimarse la pretensión del actor relativa a la perfección del contrato de venta suscrito por Don Laureano " porque "confunde la perfección de la compraventa, que se produce cuando se conviene el objeto de la misma y el precio a satisfacer, con el momento de la adquisición de lo comprado". En suma, y de forma incomprensible, parece querer indicarse que como Edemiro nunca llegó a adquirir la titularidad de la nuda propiedad que se le transmitía, no puede declararse perfeccionado el tan citado contrato de compraventa.

Así las cosas, aunque sea también una obviedad, deberemos explicar una vez más en la litis la diferencia entre perfección y consumación del contrato de compraventa. El contrato de compraventa en nuestro derecho, constituye un negocio jurídico de naturaleza y efectos puramente obligatorios que sirve de título traslativo y adquisitivo, resultando evidente por tanto que dicho título obligatorio representativo del dominio no puede confundirse con el propio derecho real sobre la cosa, generado por la tradición o entrega, significativa de relación directa de potestad y señorío. Y es así porque configurada la compraventa como contrato consensual, con recíprocas obligaciones para una y otra parte contratante, consistentes en la entrega de la cosa vendida y pago del precio, se impone la delimitación de dos momentos diferentes: uno el de la perfección del contrato, producido por la coincidencia del consentimiento sobre la cosa y el precio, y otro el de la consumación que surge inevitablemente de la tradición o entrega, bien real o "ficta" de la cosa, que convierte el inicial "ius ad rem" nacido del contrato en auténtico "ius in rem" representativo del dominio

Si volvemos al Suplico de la demanda, comprobaremos que la pretensión es justamente que se declare perfeccionado el contrato de compraventa litigioso, no que se afirme que el mismo quedó en algún momento consumado con la secuela de poder predicarse que Edemiro adquirió la nuda propiedad de una sexta parte de " DIRECCION000 ". Nunca hubo tradición real -ni podía haberla dada la vigencia de un usufructo- pero tampoco se produjo alguna de las formas de traditio ficta admitidas en Derecho para la adquisición del derecho real que nos ocupa (arts. 609 y 162 y siguientes del Código Civil ), de forma que, faltando el contacto físico con la finca, tampoco hubo hecho o acto significativo en orden a la creación de una nueva apariencia posesoria.

Es por todo ello que la demanda deba ser estimada en éste concreto particular, debiéndose realizar la declaración pretendida. Curiosamente así lo llega reconocer una de las representaciones letradas de las codemandadas al oponerse al recurso: en concreto en el escrito presentado por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía se dice que "es evidente por obvio que la sentencia ha estimado la pretensión primera de la demanda de declarar perfeccionado el contrato de compraventa y es precisamente sobre esa base sobre la que acuerda la resolución, pues no se puede resolver lo que no existió". Insistimos que no es eso, sin embargo, lo que se concluye por el Juez a quo en el Fallo recurrido.

1.2. En cualquier caso, lo importante será inmediatamente añadir que de la declaración pretendida no cabe seguir las consecuencias que veladamente pretende la dirección letrada de la parte actora. En el recurso, se resume bien la posición del actor en las siguientes manifestaciones contenidas en la alegación 3ª: "Mi mandante [es decir, Edemiro ] siempre ha invocado la perfección del contrato de compraventa y la obligación del demandado de otorgar escritura pública, conforme al art. 1124 del Código Civil , exigiendo el cumplimiento de la obligación", de tal forma que "solo de no resultar constada la simulación contractual o de ser terceros de buena fe los ulteriores adquirentes", es decir, solo en el caso de que no se comprobara que fuera simulada la venta del resto de la finca matriz a la entidad Gerencia y Gestión S.L. o de que en la venta de la finca segregada resultaran ser terceros de buena fe los adquirentes, Empresa Pública de Puertos de Andalucía y Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, se opta "por la resolución del contrato con evaluación de daños y perjuicios". En otras palabras, Edemiro mantiene que invariablemente él ha intentado consumar la venta y que si ello no ha ocurrido ha sido por causa solo atribuible a Laureano , de forma que si éste luego ha vendido efectivamente a terceros en hipotéticas condiciones de irreivindicabilidad que hacen imposible ya la transmisión, se ha producido un flagrante incumplimiento contractual de Laureano , quien debe indemnizarle por tal motivo.

Antes de analizar tan original e imaginativo planteamiento -la fuerza de los hechos acaecidos durante más de diez años y también las significativas omisiones habidas, fuerzan a calificar así la posición procesal de Edemiro - hagamos una precisión inicial. Su representación letrada hace uso de las facultades previstas en el art. 1124 del Código Civil de una manera tan legítima, como arbitraria. En el Fundamento de Derecho VII de su demanda explica que en relación a la finca segregada "ha de optar en primer lugar por la indemnización de daños y perjuicios, dejando la posibilidad de rescisión como alternativa para el caso en que resultara imposible el cobro de la indemnización correspondiente"; por el contrario, respecto del resto de la finca matriz "la elección sería la opuesta, es decir, el otorgamiento de la correspondiente escritura pública a favor de mi mandante, con la alternativa de la indemnización de daños y perjuicios". Desde luego nada tiene todo ello que ver con el art. 1295 del Código Civil reiteradamente citado en la demanda: no estamos ante el ejercicio de una acción rescisoria, por la sencilla de razón de no ubicarse el supuesto litigioso en ninguno de los supuestos previstos en el art. 1291 del Código ; tan es así que ni tan siquiera es mencionado alguno de ellos por la parte actora. Ahora bien, situados en el marco del art. 1124 , y supuesto el incumplimiento contractual de Laureano , ya por haber vendido la finca matriz a Gerencia y Gestión S.L., ya por haber enajenado la finca segregada a la Empresa Pública de Puertos de Andalucía y a la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, se entiende mal que las facultades allí previstas se usen del modo indicado. De hecho, nos parece discutible que partiendo de un único contrato de compraventa eventualmente incumplido, se pueda instar la resolución solo parcialmente, demandando al tiempo el cumplimiento forzoso de otra parte; eso sí, siempre con el aderezo de la reclamación de los daños y perjuicios inherentes al supuesto incumplimiento. En realidad solo existe una razón que explica el proceder de Edemiro . Por un lado pretende consumar -en el sentido antes explicado- la compraventa de la nuda propiedad respecto de la parte de finca aún útil para lograr su recalificación en el cambiante mercado inmobiliario; por otro, lucrarse de una operación urbanística gestada por Laureano y su familia sin coste personal alguno.

Sea como fuere, lo importante será constatar que de la tan citada declaración de perfección del contrato no se siguen los efectos pretendidos: ni es de aplicación, en la forma antes explicada, el art. 1124 del Código Civil , ni, en puridad, cabe hablar de incumplimiento del contrato por los hechos acaecidos en el año 2001, por cuanto a dicha altura el contrato primitivo de compraventa debía de tenerse por resuelto.

1.2.1. Al menos en lo que hace a la finca de la finca segregada, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil porque falta un requisito esencial para su efectividad, cual es el estricto cumplimiento de sus obligaciones por parte del acreedor demandante. Es dato admitido en autos que Edemiro debía aún parte del precio -en concreto 15.000.000 de pesetas, aunque se ofrecen 15.700.000, cuyo pago ofrece por primera vez al formalizar el acta de requerimiento de 11/octubre/2001- cuando meses antes, el día 21/julio/2001, ya se había concertado por la familia Salvador Pedro Antonio Laureano la opción de compra de aquél inmueble con la Empresa Pública del Suelo de Andalucía y curiosamente desde el día 8/octubre/2001 así constaba en el Registro de la Propiedad.

Y siendo ello así, resulta que para la actuación de las facultades previstas en el art. 1124 del Código Civil , es preciso el previo o simultáneo cumplimiento de lo que el acreedor incumba, ya que "el orden de cumplimientos de las prestaciones debidas como consecuencia de una relación de obligación sinalagmática y la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas" justifica la posibilidad de oponer el incumplimiento de la parte contraria -hecho reiteradamente introducido en las alegaciones de Laureano -, "con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe", tal y como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 17/julio/2009. O como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 9/octubre/2007: "En el mismo sentido el artículo 1100 , en su último párrafo, dispone que "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe". Señala la sentencia de 16 noviembre 2005, con cita de las de 16 noviembre1979, 16 abril 1991, 16 mayo 1991, 3 junio 1993, 20 diciembre 1993 y 10 enero 1994, que la situación de incumplimientos recíprocos impide la resolución. La de 14 julio 2003 razona en el sentido de que "la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas, que contempla el artículo 1.124 del Código Civil , exige ineludiblemente que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1985, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 13 de marzo de 1990, 22 de mayo de 1991, 9 de mayo de 1994 y 24 de octubre de 1995 ). En igual sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1995 y 16 de noviembre de 1995 )".

1.2.2. Con carácter más general, esto es, afectando a ambos grupos de operaciones, lo decisivo bajo nuestro punto de vista es que al empezar a desencadenarse los hechos e partir del verano del año 2001, lo cierto es que la primitiva compraventa concertada en el año 1988 había quedado tiempo atrás resuelta por la voluntad de ambas partes.

Comencemos nuestra exposición aludiendo al motivo por el que Edemiro inicia las negociaciones para la adquisición de la DIRECCION000 " en el año 1988. Se explica todo ello bien en la última querella interpuesta, es decir, la que da lugar a las Diligencias Previas 720/2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras. Lo que pretendía Edemiro y el grupo inversor que actuaba con él era la promoción de todo un proyecto inmobiliario, el complejo urbanístico "Los Cotos", al parecer de un gran alcance y de notable envergadura: según se lee en la querella concita el lógico interés de las Administraciones Públicas, de su relevancia habla su presentación internacional en la ciudad de Ginebra y, desde luego, requería para su desarrollo no solo de " DIRECCION000 " sino también de fincas contiguas, siendo por tal razón por la que también se adquirió por 240.000.000 de pesetas otra finca denominada "Cortijo Mangas".

Si todo ello era así, es absolutamente lógico, que, una vez frustrada la adquisición de " DIRECCION000 " -en puridad, lo único acreditado en autos es que consintieron a la venta de sus respectivas sextas partes la nuda propiedad indivisa los hermanos Laureano , Salvador y Pedro Antonio , por haberlo así reconocido en sus respectivas declaraciones penales y haber recibido de una u otra menara el precio pactado- el actor decidiera resolver los compromisos previamente adquiridos con los citados vendedores. Tampoco sabemos nada con certeza acerca del eventual incremento del precio solicitado por el resto de hermanas y por su madre, pero lo que es seguro es que la operación de compra del pleno dominio de la finca se frustra. A partir de aquí, tal y como se relata en la demanda, el Sr. Edemiro "decide renunciar a la compra de " DIRECCION000 " y concentra sus esfuerzos en recuperar el dinero entregado a cuenta de la compraventa fallida". De algún modo la compra de la sexta parte indivisa de la nuda propiedad a Laureano -y también a sus hermanos- quedaba sujeta a una condición implícita, cual era la compra del pleno dominio de la totalidad de la finca con la anuencia del resto de nudo propietarias y sobre todo de la usufructuaria.

Si la condición tiene como objeto hacer depender de la realización o no, de un acontecimiento incierto y futuro, la producción de los efectos del contrato, es decir, la eficacia inicial del negocio jurídico condicionado, cuando se trata de suspensiva y la extinción en la resolutoria, radicando su esencia en la incertidumbre acerca de la realización del evento, es claro que la apuntada circunstancia se erigía en auténtica condición resolutoria. Es lo que resulta de la demanda, en la que Edemiro admite "que había pactado la compra para una promoción inmobiliaria" de ahí que "no estaba en absoluto interesado en adquirir partes indivisas de la finca, y menos aún sin el usufructo que correspondía a la madre".

Así las cosas, creemos que al menos desde 1992, la compraventa quedó resuelta, por cuanto desde tal fecha -aún de modo jurídicamente erróneo- Edemiro comienza a exteriorizar su voluntad en orden a tener por resuelto el contrato de compraventa de las sextas partes indivisas adquiridas a los hermanos Laureano Salvador Pedro Antonio . En ese contexto recupera la finca "La Morisca" que fue adquirida para el pago de su parte a Pedro Antonio y en lo que aquí interesa interpone la demanda que dio lugar a los autos nº 365/1992 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Algeciras.

Decíamos que, a nuestro juicio, su forma de proceder fue errónea porque intentó recuperar la suma entregada en concepto de parte del precio de la compraventa de la porción de finca perteneciente a Laureano de un modo indirecto, que a la postre frustró su verdadero interés que, insistimos en ello, era dar por resuelto el previo contrato de compraventa y recuperar su dinero. Recordemos que en vez de instar la resolución de dicho contrato, que era lo que realmente se estaba pretendiendo y que, además, venía justificada por las razones antes expuestas, se hace valer el extraño documento suscrito en septiembre de 1989. En él, Laureano , una vez que había adquirido con parte del precio de la venta por él recibido la finca " DIRECCION001 ", vendía tal finca a Edemiro por el precio de 69.000.000 de pesetas que confesaba ya recibidos. Se trataba de instrumentar alguna garantía respecto del verdadero y único negocio preexistente y del único desplazamiento patrimonial habido, es decir, la entrega de dicha suma -que en puridad eran 70.000.000 de pesetas, como ya se ha dicho- por Edemiro a Laureano . Pero obviamente se hacía a través de un contrato simulado, como fue correctamente apreciado por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 10/julio/1997: en ningún caso se podía reconocer que Edemiro hubiera efectivamente comprado " DIRECCION001 " a Laureano y que éste, por dicho concepto, hubiera recibido 69 millones de pesetas.

En descargo del actor -y en el de su representación letrada- quizás pueda decirse que la inicial compraventa nunca fue documentada o que la causa resolutoria no estaba del todo clara, pero lo que es evidente que ante el ejercicio de una acción como la ejercitada, la defensa iba a poner de manifiesto la clara simulación existente. Sea como fuere, y en lo que ahora interesa, el referido procedimiento marca un cambio en la posición del Sr. Edemiro : de su posición procesal debe seguirse sin duda alguna que a partir de aquél momento dio por resuelto el contrato de compraventa que le ligaba con Laureano , de ahí que años después no pudiera oponer legítimamente el citado pacto obligacional frente a la venta que el antiguo vendedor efectúa a favor de terceros.

Tal es nuestra tesis fundamental, que viene avalada, desde luego, por el proceder de Edemiro respecto de Laureano , tanto expreso como tácito: tanto valor acreditativo de su voluntad debe tener la demanda interpuesta en 1992, como el dejar transcurrir el tiempo sin instar nada respecto de la consumación de la compraventa hasta que se entera de la operación que llevaba a efecto la familia Salvador Pedro Antonio Laureano . En este sentido también es relevante el modo de conducirse del actor respecto de Salvador . No podemos dejar de citar el contenido del acta notarial de 3/abril/1995. En ella el referido Salvador , sin duda reaccionando a la querella interpuesta por el Sr. Edemiro (tal y como éste insinúa al contestar al requerimiento), insta el cumplimiento de su primitivo contrato de compraventa al comprador, y éste, esto es, el Sr. Edemiro , reacciona argumentando en la forma antes descrita. Considera que "el referido contrato de compraventa sería, en todo caso, nulo, por cuando (...) adquiere en el mismo compromisos imposibles de cumplir". Abstracción hecha de la incorrecta categoría de ineficacia contractual empleada, lo que a las claras se está diciendo es que el contrato quedaba condicionado a la adquisición del pleno dominio de toda la finca (literalmente se sigue diciendo: "Más concretamente, se compromete [ Salvador ] se compromete a transmitir la finca libre de arrendatarios u ocupantes lo cual, considerando el derecho de usufructo de su madre, resultaría imposible") y que al ser ello imposible, el contrato debía de tenerse por resuelto. El acta que analizamos es cierto que documenta las relaciones habidas entre el hermano del demandado y el Sr. Edemiro , pero no por ello carece de valor probatorio: no existiendo diferencias materiales notables entre los contratos suscritos por Laureano y por Salvador , viene a poner de manifiesto el sentido de cada una de las ventas concertadas en el año 1988 y cuál era la voluntad del comprador reiteradamente expresada desde que las mismas quedaron frustradas.

Se afirma en el recurso que dicho documento carecería de relevancia probatoria porque dos años después es cuando se dicta la referida sentencia de la Sección 5ª que de alguna manera hace renacer la validez y eficacia del primitivo contrato de compraventa. Con ello se hace una lectura lógicamente interesada, pero también sesgada de lo que entonces se dijo. Por elementales razones de congruencia, aquella sentencia se pronunció sobre el objeto procesal entonces formulado, es decir, sobre la resolución del supuesto contrato de compraventa de la DIRECCION001 ". En ningún caso lo hizo sobre la persistencia del contrato de compraventa litigioso, sin perjuicio de reconocer, eso sí, su preexistencia. En todo caso, de entenderse lo contrario, sus razonamientos carecen ahora de cualquier fuerza vinculante en el sentido de no poder predicarse que exista una suerte de cosa juzgada que nos obligue a partir -como sugiere el recurrente- del reconocimiento de la permanencia de los pactos contractuales primitivos, por el solo hecho de ser rechazada la petición de devolución de los 69 millones de pesetas. Aún a pesar de poderse teóricamente apreciar la cosa juzgada sin concurrir los estrictos presupuestos procesales para ello ("conforme a la doctrina constitucional, el art. 1252 no hace blindadas o intangibles las resoluciones judiciales, lo que también constituye doctrina jurisprudencial civil, al admitir la posibilidad de extender los límites de la cosa juzgada, aun sin darse las perfectas identidades que el precepto establece, cuando ocasionan necesaria repercusión y conexión entre las sentencias que resuelven los pleitos relacionados, lo que ocurre en los casos en que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos", sentencia del Tribunal Supremo 25/abril/2005 ), no estamos, en suma, ante la aplicación de su efecto prejudicial positivo, que opera en el sentido de no poder decidir en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o decididamente contraria a como ya ha sido fallado en firme.

Por todo ello, podemos mantener que el contrato de compraventa quedó perfeccionado en su día, pero resuelto después -siempre antes del año 2001- ante la imposibilidad de dar cumplimiento a la condición según la cual solo tendría eficacia la compra de la nuda propiedad de cada una de las sextas partes indivisas si se adquiría el conjunto de la finca. Así se infiere de la conducta del Sr. Edemiro , y de la de Laureano cuando en el año 2001, al sentirse libre de los compromisos que en su día adquirió, enajena su limitado dominio a terceros.

2. LA EVENTUAL SIMULACIÓN DE LA COMPRAVENTA CONCERTADA CON GERENCIAS Y GESTION S.L.

Una vez que tenemos por resuelto el contrato de compraventa primitivo, es más que dudosa la legitimación del Sr. Edemiro para instar la ineficacia de posteriores enajenaciones en cuanto que sobre el bien transmitido carecía ya de cualquier derecho. Con todo, seguiremos analizando el contenido del Suplico en la forma en que fue considerado en la sentencia recurrida

La pretensión contenida en el apartado 2º del Suplico de la demanda ha de ser contundentemente rechazada, como ya lo hizo el Sr. Juez a quo. Se trata de declarar la nulidad de la compraventa de la nuda propiedad de una sexta parte indivisa del resto de finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de San Roque -esto es, del resto de la finca matriz resultante de la segregación efectuada en julio de 2001- que se documenta en escritura pública otorgada el día 5/noviembre/2001 por su titular, Laureano , a favor de la también codemandada Gerencias y Gestión S.L. Dicha ineficacia, según el criterio del apelante, trae causa de la eventual simulación del correspondiente contrato de compraventa; simulación que califica de absoluta, solo dirigida, según parece, a extraer la referida finca del patrimonio de Laureano .

Como acertadamente se aprecia en la sentencia recurrida, ni se concreta con el detalle preciso la causa simulationis, ni se aportan indicios suficientes para construir dicha institución en el caso de autos. Como es bien sabido, la simulación implica una contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada, siendo absoluta, como pretendidamente sucede en el caso de autos, cuando se crea la apariencia de un negocio y en realidad no se quiso darle vida ni a él, ni a ningún otro. La más moderna doctrina, no sin vaivenes, sitúa el problema de la simulación en el ámbito de la causa de los contratos. Se afirma que en estos casos lo que ocurre es que se desvirtúa la causa típica del modelo contractual que se utiliza, en razón de una determinada causa simulationis -que es la explica ese tortuoso modo de proceder y que no siempre tiene que tener un fin ilícito-, cuando lo que se pretende es perfeccionar un negocio jurídico distinto o no dar nacimiento a relación negocial real alguna. Usualmente se residencia su admisibilidad en lo dispuesto en el art. 1276 del Código Civil , a cuyo tenor, "La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita".

En este sentido, la apreciación de la simulación requiere: (a) una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación; (b) un acuerdo simulatorio entre las partes o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los negocios unilaterales receptivos; (c) un fin de engaño a los terceros al acto. Por su parte, como declara reiterada jurisprudencia y teniendo en cuenta las dificultades que entraña la prueba plena de simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la misma y por aparentar que el negocio es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es posible acreditarla deduciéndolo de la prueba indirecta de presunciones.

Pues bien, la parte apelante ni tan siquiera cita cuál sea la finalidad pretendida por Laureano a la hora de transmitir su nuda propiedad; insiste en que "no es acertado que la sentencia indique que por esta parte no se concrete el motivo de tal imputación de nulidad por simulación", pero lo cierto es que en el desarrollo del motivo sigue sin hacerlo. Lo propio debe señalarse respecto de los indicios que se citan como fundamentadores de la simulación:

(i) Se dice, sin explicarlo, que la referida escritura se otorga "con carácter de urgencia": nada sabemos de tal hipotética premura máxime si aceptamos -como estamos obligados a hacerlo en razón de la documental aportada- que los pagos para la adquisición de la finca comienzan en abril del año 2000.

(ii) El cierre registral por la falta de presentación de cuentas supone, desde luego, una infracción grave de deberes contables con rigurosa trascendencia mercantil, pero en lo que aquí importa no son índice, a los efectos del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de inactividad social; antes al contrario, la presentación de documentos bancarios por la entidad Gerencia y Gestión S.L. demuestra que en la época litigiosa sí desarrollaba alguna actividad social como demuestran los movimientos de sus cuentas bancarias.

(iii) Que su capital social, escriturado, sea escaso es circunstancia no directamente relacionada con el volumen de la actividad negocial de Gerencia y Gestión S.L. Disponemos de una relación de su patrimonio -no impugnada de contrario- que sugiere la proporcionalidad entre el volumen de aquél y el valor de la compra litigiosa.

(iv) Por fin, la eventual desproporción entre el precio satisfecho por Gerencia y Gestión S.L. -que, recordémoslo, fue de 180.304 euros, por una sexta parte indivisa de la nuda propiedad de una finca de 139 hectáreas, tras la segregación- y el que han de pagar el resto de entidades públicas codemandadas por la adquisición de la finca segregada, no es tal por más que las cifras absolutas sugieran lo contrario. Es así que el precio pactado por la EPSA para la compra de las 60 hectáreas segregadas fue de 7.933.359,78 euros, de modo que, en términos brutos, el coste de la hectárea de finca segregada es de 132.222,66 euros, mientras que la compra del resto de la finca matriz se instrumenta por solo1.297,15 euros la hectárea. No sin desconocer lo que de vil pueda tener el precio de la venta litigiosa, en tanto que puede resulta inferior a los precios del mercado al uso, lo que ocurre es que tan notoria desproporción se explica por la distinta naturaleza de lo adquirido. Además de adquirirse por Gerencia y Gestión S.L. exclusivamente la nuda propiedad y no el pleno dominio como en la transmisión que nos sirve de punto de comparación, económicamente le supone la integración en una comunidad pro indiviso familiar no caracterizada precisamente por su unidad a la hora de actuar, que es titular de una finca rústica de ignorada calidad que nada tiene que ver con las 60 hectáreas segregadas que son las únicas que precisaban las instituciones públicas codemandadas para el desarrollo urbanístico de la zona y que por tal hecho adquieren la plusvalía que justifica la referida desproporción. Mayor razón habría para compararla con el precio pactado, que no pagado, en 1988 por la misma proporción en nuda propiedad de la totalidad de la finca matriz. De procederse así se concluiría que -pese a las correcciones que deberían realizarse por el tiempo transcurrido- el precio no es absolutamente desproporcionado, si se tiene en cuenta que está excluía la parte de finca más apta para su desarrollo urbanístico.

De todo ello se sigue que en ningún caso podamos tener la compraventa analizada como simulada y que deba manifestarse su validez y eficacia.

3. CONSECUENCIAS DE LA ENAJENACION A GERENCIAS Y GESTION S.L. DE LA NUDA PROPIEDAD DEL RESTO DE LA FINCA MATRIZ.

Entramos en el punto 3º del Suplico en cuyo seno alternativamente, esto es, de entenderse válida la compraventa ya analizada, se insta a que el Sr. Laureano indemnice al actor por lo que constituiría un grave incumplimiento contractual: haber revendido la finca a un tercero sin respetar el previo compromiso con él adquirido, impidiendo la consumación del contrato originario.

En congruencia con lo hasta ahora expuesto, tal pretensión debería en tales términos, ser desestimada. Sin embargo, pensamos que la adecuada resolución de los problemas planteados en el supuesto litigioso -que, recordémoslo, data ya de hace más de veinte años- pasa por la estimación parcial de la pretensión en los términos que se detallarán en el Fundamento Jurídico 3º de la presente resolución. Y es que el hecho de no ser procedente una indemnización por incumplimiento no debe impedir en autos que se desplieguen los normales efectos de la resolución contractual, que es la situación realmente existente. Es esto lo que el Juez a quo razona en el Fundamento Jurídico 7º de su sentencia, conclusión con la que no podemos de estar más de acuerdo. Es por ello que lo procedente será, aquí sí alternativamente, la devolución de las sumas entregadas como parte del precio, más sus intereses desde que fue reclamada su entrega y el deudor, es decir, el Sr. Laureano , fue puesto en mora.

Sin perjuicio de volver sobre estas cuestiones más adelante, los que debemos ahora plantearnos, al hilo del explosivo alegato de la dirección letrada de Laureano al formular su recurso de apelación, es si la anterior declaración se acomoda a las exigencias del principio de congruencia procesal. Dicha parte critica la resolución recurrida porque tras constatar que todos y cada uno de los pedimentos deslizados en la demanda habían sido en ella rechazados, no entiende que se estimen parcialmente los pedimentos económicos deducidos, ya que "no se ejercita ninguna acción tendente a recuperar las cantidades entregadas por virtud a un negocio jurídico frustrado o resuelto". En otras palabras, siempre a juicio de aquella representación, "la causa de pedir de la demanda nada tiene que ver con la causa de conceder en la sentencia". El planteamiento se antoja tan inteligente, como procesal y materialmente abusivo.

A lo largo de la litis y de todas las actuaciones procesales que le han precedido, que incluyen variadas causas civiles y penales, no se ha dado por el Sr. Laureano ninguna razón para haber hecho suyos al menos 70.000.000 de pesetas del año 1989 -es en mayo de dicho año cuando aparecen documentadas las sucesivas entregas de numerario- sin que desde entonces haya efectuado prestación alguna a favor del comprador a cambio. En su día, esto es, en el menor cuantía referido (nº 365/1992 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Algeciras) manifestó su disponibilidad para consumar la venta, pero cuando - aunque fuera extemporáneamente- fue requerido a tal efecto, ya había transmitido su propiedad o estaba en trance de hacerlo. Y lo que es más grave, no se ha dado desde entonces razón alguna para no devolver tal suma. Pese a ello, pretende diferir para más adelante (¿hasta cuando?) la devolución de lo que en su día le fue entregado.

Si materialmente las cosas no pueden estar más claras, desde la perspectiva procesal tampoco creemos que pueda hacerse objeción alguna. Admitamos que la interpretación del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es sencilla, ni sus reglas fáciles de aplicar. Con todo, habremos de reconocer que en ocasiones la jurisprudencia se ha limitado a analizar la congruencia desde el estricto punto de vista de la comparación meramente cuantitativa de lo pedido y lo solicitado (así la sentencia del Tribunal Supremo de 11/mayo/98, según la cual hay que atender a "la comparación entre lo suplicado y lo obtenido en la respuesta judicial"). Pero ya indicamos que las cosas no son tan simples. Citemos por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 26/febrero/96, muy ilustrativa de lo que venimos diciendo: "la congruencia de toda sentencia no viene determinada por la adecuación o correspondencia exclusiva de su "fallo" con la literalidad del "petitum" de la demanda, sino que ha de darse dicha correspondencia o adecuación no sólo con éste, sino también con el componente fáctico o relato histórico ("causa petendi") de la demanda, de tal modo que una sentencia que, para dictar su "fallo", atiende única y exclusivamente al "petitum" del escrito rector del proceso (demanda), pero prescinde en absoluto de la referida "causa petendi" del mismo, ha de ser necesariamente tachada de incongruente, por cuanto deja imprejuzgada la verdadera acción ejercitada (configurada por el componente fáctico de la misma), al no resolver los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, con la consiguiente vulneración del principio de tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 Constitución Española". Así las cosas, lo relevante será determinar si existe una disociación total y absoluta entre la causa de pedir y el fundamento de la estimación parcial de la pretensión intentada por Edemiro . Recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 19/junio/2007 razona lo que sigue: "Como recuerda la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2005 , la causa de pedir solo resulta contradicha cuando el fundamento determinante de la decisión judicial toma en cuenta hechos distintos de los que conforman el objeto del proceso, en cuyo ámbito no se comprenden todos los de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal (SS. entre otras 19 jun., 24 jul. y 16 nov. 2000, 3 dic. 2001, 18 sep. 2003 )". Pues bien, justamente a través del relato histórico facilitado, y acreditado, por el Sr. Edemiro y atendiendo solo a sus elementos constitutivos, esto es, con relevancia jurídico-material, se puede llegar a la solución antes apuntada sin que por ello padezcan las exigencias que se derivan del principio de congruencia.

4. LA ACCION INDEMNIZATORIA DERIVADA DE LA VENTA DE LA FINCA SEGREGADA (REGISTRAL Nº NUM001 ).

Nos centraremos ahora en los puntos 4º y 5º del Suplico. A través de ambos, y una vez que el actor desiste expresamente en éste punto de la ejecución específica de su presunto ius ad rem, como antes quedó dicho, se articula una acción enderezada a obtener una indemnización de daños y perjuicios derivada, de nuevo, de la eventual reventa de parte de la nuda propiedad de la finca en su día adquirida a terceros. Lo peculiar de la acción es su intento de involucrar a los sucesivos adquirentes en tal pretensión, siendo éste el tema que verdaderamente nos ocupará en las siguientes líneas.

Una vez más habremos de indicar que la acción, en los términos que aparece configurada, se antoja imposible: entendiendo que la compraventa originaria había quedado resuelta, y sin perjuicio de la devolución de las sumas entregadas junto a sus intereses, Laureano era libre para enajenar el inmueble litigioso a quien tuviera por conveniente, y, desde luego, el tercero que adquiriera queda completamente ajeno a las vicisitudes que pudiera haber habido entre vendedor y comprador.

No es evidentemente éste el planteamiento del recurrente que sigue insistiendo en la responsabilidad de Laureano , que, con las matizaciones ya expuestas, asumimos, pero también en la de las entidades públicas que intervinieron en la compraventa, es decir, en la de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, en la de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía y en la de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras. Quizás sea interesante aclarar que la acción que se dirige contra las citadas entidades es indemnizatoria; en ningún momento se cuestiona directamente la validez de la venta a través de la previa opción de compra otorgada a favor de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, de tal forma que es ocioso preguntarnos si la misma, y las demás entidades que de ella traen causa, son terceros hipotecarios del art. 34 de la Ley Hipotecaria en cuya virtud deban ser mantenidos en su adquisición. Sin embargo, a la vista del planteamiento del actor, será obligado incidir en la calidad del proceso adquisitivo, a los solos efectos de comprobar la probidad de las tan citadas entidades.

Y es faltando cualquier vínculo contractual entre el Sr. Edemiro y las referidas entidades, la dirección letrada de aquél ubica la responsabilidad de éstas en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual. En la demanda se cita expresamente el art. 1902 del Código Civil y se pretende ver el ilícito contractual en la negligencia o dolo de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía -y por extensión de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía y de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras- en que habría incurrido al ser conocedora de la existencia de una venta previa de la nuda propiedad que adquiría de Eligio Salvador Pedro Antonio Laureano y, pese a ello, haber continuado adelante con la compraventa. De ahí que todas ellas deban indemnizar al Sr. Edemiro por el daño que sigue al lucro cesante por él padecido.

Pues bien, lo primero que llama la atención es la más que patente prescripción de dicha acción. Si admitimos, como así se sigue de la fecha de la nota simple del Registro de la Propiedad aportada por el actor, que recordémoslo, aparece fechada el día 20/febrero/2002 -curiosamente el día anterior se había producido la inscripción de la compraventa-, que desde entonces sabía que Laureano había otorgado una opción de compra a favor de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía el día 27/julio/2001 y que la misma se había terminado de ejercitar a través de escritura otorgada el día 12/diciembre/2001, al tiempo de ejercitarse la presente demanda, que se interpone el día 30/diciembre/2003, la acción estaría prescrita de conformidad con lo previsto en el art. 1968 del Código Civil. Ocurre que la excepción solo fue opuesta en la 1ª Instancia por el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras y que ni tan siquiera ha sido reiterada en esta alzada.

Es por ello que quizás lo más relevante -en la medida que afecta a todas las entidades codemandadas- sea indagar sobre las bases de su eventual responsabilidad. Recordemos sucintamente lo sucedido: (i) El día 26/julio/2001, los hermanos Salvador Pedro Antonio Laureano y su referida madre segregan de la finca matriz (nº NUM000 ) 60 hectáreas para constituir una nueva finca registral (nº NUM001 ), que es inscrita el día 10/septiembre/2001, (ii) Inmediatamente, mediante escritura fechada del mismo día, conciertan con la Empresa Pública del Suelo de Andalucía una opción de compra sobre la finca segregada, en la que se señala como fecha límite para el ejercicio del derecho de opción el día 30/octubre/2001; se inscribe en el Registro de la Propiedad el día 8/octubre/2001; (iii) El día 25/octubre/2001 el Consejo de Administración de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía decide ejercitar el derecho de opción para la compra del inmueble litigioso, cuyos derechos serían cedidos por mitades indivisas a la Empresa Pública de Puertos de Andalucía y a la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, cuyo Consejo, a su vez, el día 5/octubre/2001 había ya decidido subrogarse en la citada opción, como es de ver en el acta correspondiente obrante al folio 503 de la causa; (iv) El día 29/octubre/2001 la Empresa Pública del Suelo de Andalucía libra comunicación a los concedentes informándoles que ejercitaba el derecho de opción; al día siguiente, 30/octubre/2001, se otorga acta notarial a tal efecto (folio 495); (v) El día 31/octubre/2001 tiene entrada en la Empresa Pública del Suelo de Andalucía una comunicación fechada el día 29 a través de la cual Edemiro informa de sus eventuales derechos sobre la finca en cuestión, esto es, que es titular de la nuda propiedad de una sexta parte indivisa por el título de compraventa tantas veces citado; (vi) Siguen a dicha fecha, comunicaciones entre la Empresa Pública del Suelo de Andalucía y Edemiro , el cual, tras recibir el extraño oficio de la entidad pública de 9/noviembre/2001, amplia la información respecto de la mentada adquisición previa; (vii) Finalmente, el día 12/diciembre/2001 se otorga escritura pública de compraventa de la DIRECCION000 " por la familia Salvador Pedro Antonio Laureano a favor de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía y de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras que inscriben su derecho el día 19/febrero/2002.

A la vista de ello, el actor alega que la Empresa Pública del Suelo de Andalucía procedió con dolo al dar continuidad al proceso adquisitivo cuando ya él, como tercero interesado, le había manifestado su previa titularidad: en cualquier caso ya no obraría con buena fe al tener constancia de un derecho no publicado en el Registro de la Propiedad pero sí materialmente existente. Como cuestión fáctica digamos ya que nada de ello es cierto. Faltando la prueba de las conversaciones supuestamente habidas entre el Letrado del actor y el Gerente de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, en tanto que negadas por ésta, la primera comunicación que recibe la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, cualquiera que sea la trascendencia que deba tener es de fecha 31/octubre/2001, es decir, cuando ya se había decidido el ejercicio de la opción -nótese que la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras se reúne al efecto mucho antes, el día 5 de octubre- y se había notificado a los concedentes. Decimos que cualquiera que fuera esa trascendencia porque, como bien razona el Abogado del Estado, la eficacia de una comunicación como la analizada dista de ser la pretendida

En todo caso, y siendo ello así, es claro que la entidad pública no habría actuado nunca ilícitamente a la vista de cuál es la configuración del derecho de opción de compra y de cómo ha de ejercitarse. Lo explica la sentencia del Tribunal Supremo de 15/julio/2008: "la opción de compra se ejercita siempre de modo unilateral por el optante, de modo que si el contrato de concesión de la misma (como en el de autos) señala el otorgamiento dentro de un plazo de la escritura pública como integrante del eficaz ejercicio de la misma, ello es indiferente o extraño a su naturaleza. El susodicho otorgamiento es obra del vendedor y comprador, es, en suma, un negocio bilateral que solemniza el contrato de compraventa ya perfeccionado por la única voluntad necesaria, que es la del optante. En modo alguno la opción pierde su naturaleza unilateral, necesitando para su eficaz ejercicio la cooperación del vendedor por su concurrencia al otorgamiento de la escritura pública. En suma, que el otorgamiento de la escritura pertenece a la fase de cumplimiento del contrato de compraventa, ya perfecto por el ejercicio de la opción". La sentencia de 5/julio/2006 señala que de la opción de compra surgen obligaciones para ambas partes "para el concedente de la opción de no disponer del bien ofrecido y mantener la oferta, sin que pueda retirarla durante el plazo estipulado, dentro del cual el optante puede hacer uso de la misma, comunicándolo al optatario o concedente, en cuyo caso, consumada la opción, se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa y nacen sus obligaciones (SSTS 22 de noviembre de 1993 y 15 de julio de 2005 )". Así pues, la declaración de voluntad del Consejo de Administración de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía en orden a ejercitar el derecho de opción habría supuesto la perfección del contrato de compraventa, sin perjuicio de consumación en momento posterior. De aquí que la comunicación, en la hipótesis que tuviera la eficacia pretendida, era ya extemporánea a tales efectos.

El verdadero sentido de la tan citada comunicación era, como en su propio texto se indica, era evitar que el adquirente pudiera convertirse en tercero hipotecario. Pero insistimos que tal cuestión es ajena a los autos al haber respetado en su planteamiento el Sr. Edemiro la adquisición en aquél entonces ya perfeccionada. Con todo, tampoco estará de más indicar que incluso para tal fin, la notificación analizada carecía ya de efectos. Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 5/noviembre/2003 "resulta incuestionable que la opción inscrita tiene eficacia o trascendencia real en el sentido genérico de producir efectos respecto de terceros, por lo que convierte en claudicantes los derechos (no preferentes) que accedan al Registro de la Propiedad con posterioridad, los cuales sin embargo se consolidan en el caso de no ejercicio de la opción en tiempo o forma. Ejercitada la opción de compra se consuma el contrato por el que se concedió y se perfecciona la compraventa, de tal manera que si ésta se formaliza en escritura pública, su otorgamiento opera como modo para la transmisión del dominio, y si se inscribe en el Registro se produce el cierre registral para los títulos que contravengan el principio del "tracto sucesivo" (art. 20 LH )". Quiere ello decir que registralmente ya era preferente la opción desde el punto y hora que accede al Registro de la Propiedad el día 8/octubre/2001, esto es, antes de la reacción ofensiva del actor, y lo que es más importante, que la buena fe que reclama el art. 34 de la Ley Hipotecaria debe existir exclusivamente al momento del otorgamiento del acto dispositivo, que en la opción coincide con su ejercicio, sin que el adquirente quede desprovisto de la protección registral porque luego descubra la existencia de una inexactitud registral antes de la inscripción, conforme al principio mala fides superveniens non nocet.

La conclusión es obvia bajo nuestro punto de vista: en ningún caso podrá involucrarse a las entidades públicas adquirentes en las responsabilidades derivadas del iter contractual de la compraventa suscrita entre Laureano y Edemiro , por cuanto procedieron con toda corrección desde el punto de vista jurídico-material. No estará tampoco de más señalar que el lucro cesante reclamado no está exento de problemas: anotemos solo que dada el rigor probatorio que es comúnmente exigido para su apreciación, deberíamos entrar en un proceso causal hipotético -de inseguro resultado- para justificar que sin la presencia de Laureano el negocio gestado por el resto de la familia Salvador Pedro Antonio Laureano con la participación de Edemiro hubiera sido el mismo que en realidad se consumó. Todo ello a la vista de la activa intervención de Laureano según puede observarse en la propia escritura de constitución de la opción de compra.

TERCERO.- Determinación de la indemnización a favor de Edemiro .

Una vez superados los problemas procesales más arriba apuntados, creemos con el Juez a quo que la solución más adecuada pasa por dotar a la relación los normales efectos de la resolución contractual, es decir, la restitución de las prestaciones (art. 1303 del Código Civil ). Es por ello que deberá confirmarse el pronunciamiento según el cual Laureano deberá entregar a Edemiro la suma de 420.708,47 euros.

En punto al problema de los intereses, la solución dada en la sentencia recurrida no termina de ser convincente. No es desde la fecha del momento de interposición de la demanda, cuando el Sr. Laureano fue inicialmente requerido para que devolviera la suma recibida. Tampoco cabrá retrotraerla a momentos muy anteriores, señaladamente al del ejercicio de acciones civiles bien directas, bien como consecuencia de la actuación de acciones penales, ya que en todas ellas no se ejercitaba exactamente la acción indemnizatoria que nos ocupa. Nuestra posición es coincidente con la de la dirección letrada del apelante: el devengo de intereses debe retrotraerse al momento en que el Sr. Edemiro manifestó por primera vez su disponibilidad a cumplir la totalidad de las prestaciones que a él eran exigibles. Es el día 11/octubre/2001 cuando el actor requiere formalmente por primera vez al vendedor para el otorgamiento de la escritura de compraventa -pendiente desde hacía ya 13 años- y ofrece satisfacer el resto del precio pendiente mediante su depósito en la oficina notarial. Es, por tanto, en aquél momento, cuando se da el supuesto de hecho del art. 1100 del Código Civil , que exige no solo la interpelación del acreedor, latente bajo nuestro punto de vista desde mucho tiempo atrás, sino también la exigencia prevista en el último párrafo del precepto que analizamos (que como antes dijimos es del siguiente tenor: "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe").

Insistamos, por último, en que no debe haber problemas en cuanto a la congruencia. Ya analizamos antes las cosas desde el punto de vista cualitativo y ahora deberemos señalar que atendiendo a los puntos 3º y 4º del Suplico de la demanda se alcanza con facilidad la suma principal ya referida y que en ambos pedimentos se insta el pago de intereses desde las respectivas entregas de dinero, mención ésta que supone un notable incremento de la suma que por intereses aquí se estima procedente.

CUARTO.- Costas. La estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de Edemiro hace innecesario un pronunciamiento respecto de las costas de su recurso (art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Sin perjuicio de ello y tal y como ocurrió en la 1ª Instancia, las costas devengadas por los codemandados que de nuevo han sido absueltos en esta alzada serán de cargo del actor, en tanto que respecto de ellos el recurso ha sido desestimado.

Por su parte, la desestimación del deducido por el Sr. Laureano hace aplicable la regla según la cual en el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante (398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Edemiro y desestimando el recurso deducido por Laureano contra la sentencia de fecha 15/diciembre/2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz en la causa ya citada, revocamos la misma en el siguiente sentido:

1º. Declarar perfeccionado el contrato de compraventa concertado entre Laureano y Edemiro respecto de la sexta parte indivisa de la finca conocida como " DIRECCION000 ", en término de San Roque, finca registral nº NUM000 (actualmente finca nº NUM000 como resto de finca matriz y NUM001 como finca segregada de la anterior) por precio de 85.000.000 de pesetas, del que Laureano ha recibido la cantidad de 70.000.000 de pesetas.

2º. Condenar a Laureano a que pague a Edemiro los intereses de la suma a que ya ha sido condenado (420.708,47 euros) desde el día 11/octubre/2001 al tipo legal que corresponda.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Condenamos a Laureano al pago de las costas procesales causadas por la tramitación de su recurso. Condenamos a Edemiro al pago de las costas ocasionadas por la tramitación de su recurso a las entidades EMPRESA PÚBICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA, EMPRESA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS y GERENCIA Y GESTIÓN S.L., sin que haya lugar a hacer especial imposición respecto de las causadas a Laureano .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.