Sentencia CIVIL Nº 364/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 183/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00364/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0003331
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2018
Recurrente: CAIXABANK,S.A.
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado:
Recurrido: Adelaida
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 364
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 494/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 183 2019, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK,S.A., representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. CATALINA CELESTE SALOM SANTANA y asistida por la Abogada

Dª NOELIA ALONSO CIRIANO; y como parte apelada, Dª Adelaida , representada por el Procurador de los
tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistida por la Abogada Dª NAIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 7 de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Adelaida , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera CAIXABANK S.A., con Procuradora Sra. Salom Santana,, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Gestoría) contenidas en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 31 de enero de 2008 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Sin expresa imposición de costas'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de las cláusulas de 'gastos' y de vencimiento anticipado, por parte de Dª Adelaida , contra la entidad 'CaixaBank, SA', en suplico de que 'se dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas: DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO del 31 de Enero de 2008, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma.

DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimine la citada cláusula de la escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO del 31 de Enero de 2008, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma; y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, Gastos de Tasación, Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

SUBSIDIARIAMENTE, declarada la nulidad y eliminada la cláusula, condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, Gastos de Tasación, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC . Y con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'; aclarada por Auto.

Contra las anteriores resoluciones se alza la representación procesal de 'CaixaBank, SA', alegando la validez de las cláusulas de gastos y de vencimiento anticipado, por lo que interesa ' se revoque la sentencia recurrida, dictando otra por la que desestime la demanda en lo que se refiere a la declaración de nulidad de los Pactos Quinto y Sexto Bis de la escritura de crédito hipotecario de fecha 31 de enero de 2008 y absuelva a mi representada de pagar las cantidades reclamadas de contrario'.

La representación procesal de la actora se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que las cláusulas indicadas son nulas, por abusivas; e interesa que ' se confirme la sentencia de instancia en relación a la declaración de nulidad de la cláusulas litigiosa, si bien ajustándonos al criterio de la Sala de lo Civil, en Pleno, del Tribunal Supremo, en Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , sobre la restitución de los gastos hipotecarios reclamados en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- La cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 31-enero-2008, dice así: ' Son de cuenta de la parte prestataria todos los gastos, incluso de correo por las comunicaciones que deban realizarse, y los impuestos o gravámenes que se devenguen como consecuencia del presente otorgamiento incluso los de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad así como también los de cancelación en su día. También son de su cuenta y cargos los gastos derivados de la gestión de esta escritura hasta su definitiva inscripción en el Registro de la Propiedad, y los que se ocasionen por cualquier concepto como consecuencia de la cancelación y gestión para la cancelación de cargas previas o preferentes en casos de que existiesen. ------- Son también de cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos y costas, judiciales o no, incluidas tasas judiciales, de cualquiera de los procedimientos que tuviera que emplear el Banco para exigir su cumplimiento'.

Gastos a cargo del prestatario: Del contenido literal de la cláusula quinta de la escritura, lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , y que para evitar innecesarias reiteraciones damos aquí por reproducida.

Y en cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, venimos asumiendo como propios los razonamientos que al efecto se contienen la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Consiguientemente, las cantidades a restituir a la actora quedan determinadas en 300,86 Euros por gastos de Notaría, en 177,17 Euros por gastos de Registro; y en 104,40 Euros, por gastos de Gestoría.



TERCERO.- La cláusula Séptima del mismo préstamo hipotecario, dice así: 'El Banco podrá declarar resuelto el préstamo y exigir de la parte prestataria y sus fiadores las cantidades que se adeuden por capital, intereses y comisiones y gastos devengados, con vencimiento anticipado del plazo concedido, y sin que se requiera su previa notificación al deudor por esta causa ni a sus fiadores, en los siguientes casos: a) Por incumplimiento en el pago de cualesquiera obligaciones, de carácter económico o no, contraídas en la presente escritura o las demás que los intervinientes tengan pendientes con el Banco por cualesquiera conceptos, tanto si son de carácter contractual como de índole legal y lo mismo por obligaciones pasadas como presentes y futuras, de cualquier índole que éstas fueren y por cualesquiera conceptos, incluso por causa de avales o afianzamientos prestados por éste en su nombre o interés. -------------------------- b) Por falseamiento, ocultación o no presentación a requerimiento del Banco de cualesquiera datos relativos a la declaración de bienes formulada antes o que deba formularse después de la firma de este documento a instancias del Banco, a su sólo requerimiento, tanto en lo referente a su activo como al pasivo, respecto del/los prestatario/s o su/s fiador/es. - .----------------------------------- c) Por haberse protestado o devuelto impagado algún efecto (letra de cambio, cheque, pagaré, recibo, etc.), ó por aparecer registrados como morosos en el Banco de España, R.A.I. u otro registro privado o público de impagados o morosidades cualquiera de los intervinientes o por haberse promovido contra cualquiera de ellos un procedimiento judicial o extrajudicial que pueda producir el embargo o subasta de sus bienes.

----------------------- e) Por enajenación, transferencia o gravamen, o por cualesquiera actos limitativos del dominio, sin previa autorización del Banco, respecto de los bienes integrantes del patrimonio del/los prestatario/s o su/s fiador/es, comprendidos en la relación ó simple información que de los mismos haya sido presentada al Banco en cualquier momento para la concesión de la operación a que el presente contrato se refiere o cualesquiera que tengan relación con el mismo. ----- f) Por no llevar o no presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil o las declaraciones de impuestos que en cada caso venga obligado el titular/es o su/s fiador/es, según la legislación vigente.

----------------- g) Por incurrir tanto el deudor principal como en su caso los fiadores en cualquier situación de la que se prevea razonablemente el incumplimiento de la obligación según lo pactado, o por incurrir en cualquier situación que suponga un deterioro de su solvencia, tales como patrimonio negativo, pérdidas continuadas, retraso generalizado en los pagos, estructura económica o financiera inadecuada, flujos de caja insuficientes para atender las deudas o imposibilidad de obtener financiaciones adicionales para cubrir un déficit de tesorería o situación similar a ésta. ------------------- h) En todos aquellos casos en que el Banco deba contabilizarse la presente operación como de dudoso cobro, o de muy dudoso cobro, en cumplimiento de las normas contables y Circulares del Banco de España.------ i) Por no poderse inscribir la presente escritura con la hipoteca que contiene, en todo o en parte de la finca, en el Registro de la Propiedad correspondiente/s. ------------------ j) Por existir en el Registro de la Propiedad cargas diferentes de las que se mencionan en la presente escritura respecto de la finca hipotecada, preferentes o no a la hipoteca que se constituye, así como por hallarse la finca arrendada o cedida en todo o en parte, de cualquier forma, en alguno de sus usos o partes o en su totalidad o por aparecer pendientes de pago cualesquiera contribuciones, arbitrios, tasas o impuestos liquidados con fecha anterior o posterior a la fecha de esta escritura, aún cuando su pago no sea responsabilidad directa de la finca gravada. -- '.

Y fue acertadamente estimada nula por el Juzgador a quo ; y esta Sala ya reseñaba en la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 que: ' Sobre la cláusula de vencimiento anticipado asimismo decía este Tribunal en la Sentencia de fecha 27-diciembre-17 que 'Sobre la cláusula de vencimiento anticipado, este Tribunal viene reseñando que: 'La STJUE de 26 de enero de 2017, declara respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado que le incumbe al tribunal 'examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', añadiendo respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula que 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28)'.

Que el carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación (en abstracto) como de su práctica, se deduce igualmente no sólo del contenido del artículo 82 LGDCU , antes transcrito, sino igualmente la referida sentencia de 26 de enero de 2017, que de manera concreta y clara dice 'tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula' ; Ídem según Sentencias de fechas 21 de diciembre y 15 de noviembre de 2017 .

Con todo, el banco no ha interpuesto demanda ejecutiva por impago de cuotas, y como indicó este Tribunal en el Auto de fecha 25 de enero de 2016 : ' Las tres secciones de esta Audiencia Provincial habían venido rechazando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado cuando, pese a contemplarse en ella la pérdida del beneficio del plazo por incumplimiento de una sola cuota del préstamo, el ejecutante había dejado vencer tres o más mensualidades hasta interponer la demanda ejecutiva. Las bases de esta solución eran las siguientes: a) El Tribunal Supremo había establecido, con base en el artículo 1255 del Código Civil , la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurriere justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero), 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008, 12 de diciembre de 2008 y 16 de diciembre de 2009.

b) El artículo 695. 1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la oponer en el proceso de ejecución hipotecaria 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'. Pues bien, si el propio ejecutante ha obviado la aplicación de la cláusula, esta no constituye el fundamento de la ejecución y, por tanto, no puede oponerse su eventual carácter abusivo.

Ahora bien, esta posición ha quedado privada de sustento por el Auto del TJUE (Sala Sexta), de 11 de junio de 2015 que establece que: '... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Por ello el criterio utilizado hasta la fecha, que implicaba valorar la cláusula cuyo carácter abusivo se alega no en su contenido abstracto sino en la aplicación que de ella hacía la entidad crediticia, ha de ser revisado.

Es por ello por lo que el conocimiento de este asunto se ha abocado al Pleno de la Audiencia Provincial del orden jurisdiccional civil, con la finalidad de que el cambio de criterio se adopte de manera uniforme por las tres secciones civiles, en cumplimiento de las previsiones del artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .



CUARTO.- Criterios para el examen del eventual carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

El auto del TJUE de 11 de junio de 2015, además de establecer la necesidad de que el control del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato de consumidor se haga en abstracto recoge los parámetros con base en los cuales ha de hacerse dicho examen. Así, en su apartado 43 señala que: En este contexto, procede recordar que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 37).

Por su parte, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, y en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, había señalado en su apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En igual sentido, el auto del Tribunal Superior de Justicia Europeo de 14 de noviembre de 2013, había indicado que: 'La directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en los litigios principales, que no permite al juez que conoce de la ejecución, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula.

El artículo 3, apartados 1 y 3 de la Directiva 93/13 y los puntos 1, letras e) y g) y 2 letra a), de su anexo deben interpretarse en el sentido de que, con el fin de examinar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, como la controvertida en el litigio principal, reviste en particular una importancia esencial: - La cuestión de si la facultad del profesional de resolver unilateralmente el contrato depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate; - La cuestión de si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; - La cuestión de si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que resulte más difícil para el consumidor, a la vista de los medios procesales de que dispone, el acceso a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, y - La cuestión de si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos de la resolución unilateral del contrato de préstamo.

En consecuencia, los parámetros a tener en cuenta en el examen, en abstracto, del posible carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado son los siguientes: a) Naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato.

b) Carácter esencial o no del incumplimiento tomando en cuenta la duración y cuantía del préstamo c) Legislación nacional para determinar si el consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula puede evitar los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.



QUINTO.- Naturaleza de bienes y servicios objeto del contrato.

En el caso de autos el préstamo está garantizado con hipoteca que recae sobre la vivienda habitual. En tales supuestos algunas resoluciones judiciales -sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña (Sección 4ª), de 28 de julio de 2015-, toman en consideración la importancia de dicho bien en la valoración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, incluso con cita de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre protección del domicilio como ámbito en el que se desarrolla la vida personal y familiar. Sin embargo, y aun teniendo en cuenta tales consideraciones, entiende este tribunal que la circunstancia de que en un proceso de ejecución hipotecaria como el de autos pueda finalizar con la pérdida de su vivienda habitual por parte del consumidor, no permite concluir en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, por las siguientes razones: a) El préstamo en el que se incluye la cláusula de vencimiento anticipado tiene por objeto dinero que es entregado al prestatario con obligación de restituirlo al prestamista en los plazos y con los intereses pactados.

En consecuencia, no existe una diferencia entre las prestaciones determinante de un desequilibrio por su distinta naturaleza.

b) Aun cuando se entienda que el préstamo y la constitución de la hipoteca son contratos vinculados que, junto a la compraventa, integran un negocio jurídico complejo cuya finalidad es la adquisición de la vivienda habitual, la circunstancia de que ese bien sea el objeto del contrato no puede traducirse en una merma de derechos para el acreedor a la hora de ejercitar las correspondientes acciones para exigir el cumplimiento del contrato. Así, cuando la vivienda habitual constituye el objeto de un contrato de arrendamiento urbano, es doctrina jurisprudencial consolidada que basta el incumplimiento de la obligación de pago de una sola mensualidad para que el arrendador pueda ejercitar con éxito la acción de desahucio ( SSTS de 10 de noviembre de 2010 y 18 de marzo de 2014 ).



SEXTO.- El carácter esencial del incumplimiento.

El carácter esencial o no del incumplimiento es un parámetro a tener en cuenta cuando se trata de contratos generadores de obligaciones sinalagmáticas o recíprocas ( artículo 1124 del Código Civil ), pero no cuando nos hallamos ante un contrato de préstamo, real y unilateral en cuanto que en él solo se crean obligaciones para el prestatario.

Algunos autos como el de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), de 30 de julio de 2015 o Madrid (Sección 14) de 5 de septiembre de 2015 entra en este análisis, y calculan la relación porcentual entre el importe del préstamo y el de la cuota impagada, para llegar a la conclusión de que el incumplimiento es mínimo con relación a la totalidad de la prestación, lo que conllevaría la calificación de la cláusula como abusiva.

Pero aun así, aun entendiendo que ha de entrarse en el examen de si el impago de una sola cuota es incumplimiento esencial o no, han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: a) El impago de una sola cuota hace que el acreedor pueda representarse, con fundamento, la inminencia de la frustración del fin del contrato. Las máximas de experiencia evidencian que cuando se produce ese primer impago suelen seguir los demás porque lo que ocurre es que la situación económica del deudor le hace difícil o imposible atender sus obligaciones, situación que se asemeja a la contemplada en el artículo 1129.1º del Código Civil , esto es, la insolvencia del deudor que produce la pérdida del beneficio del plazo.

b) Cualitativamente, el incumplimiento es esencial puesto que afecta a una obligación principal del contrato, esto es, la devolución del capital con sus intereses a cargo del prestatario. De incumplimiento esencial había calificado el Tribunal Supremo el impago de una cuota del préstamo en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 .

c) Cuantitativamente, para determinar la entidad del incumplimiento no parece admisible comparar la cuota impagada con el importe del préstamo cuando el contrato es generador de obligaciones unilaterales. La situación inicial del prestamista es de deudor de todo el capital del préstamo (en el caso de autos, 138.000 €), y el impago de una cuota (en el caso de autos la cuota mensual era 653,09 €) no hace sino incrementar dicha deuda. No cabe comparar la prestación de una parte con la de otra a efectos de determinar la entidad cuantitativa del incumplimiento ya que solamente una de ellas, el prestatario, tiene obligación de pago derivada del contrato.

d) En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado por la falta de abono de una sola cuota o de 'cualquiera de los pagos', como reza la estipulación de autos, si se declara su carácter abusivo con imposibilidad de reintegrarla ( artículo 83 de la Ley General Para la Defensa de Consumidores y Usuarios ), el efecto será que el acreedor habrá de instar la ejecución hipotecaria por el impago de cada una de las cuotas, lo que incluso puede perjudicarle por el incremento de costas, porque mientras tanto, al no darse por vencida la deuda, se irían devengando los intereses remuneratorios y también porque corre el riesgo de adjudicación de su vivienda habitual al ejecutante por una cantidad mínima con relación al valor de esta.

SÉPTIMO.- Análisis de la legislación nacional para determinar si el deudor puede evitar los efectos del vencimiento anticipado.

Si, vencido el préstamo, el deudor puede rehabilitar el contrato mediante el pago de las cuotas impagadas y no de la totalidad de lo que queda por devolver con sus intereses, la cláusula de vencimiento anticipado no puede producir desequilibrio alguno.

Pues bien, el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado 3 dispone: '...el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.

La ley prevé un supuesto especial de desaparición sobrevenida del objeto del proceso de ejecución que guarda semejanza con la enervación en los juicios de desahucio, aunque es más amplio dado que la permite en número ilimitado de veces con un intervalo de tres años. En cualquier caso, y por lo aquí interesa, el precepto transcrito permite al deudor evitar las consecuencias del vencimiento anticipado cuando la ejecución hipotecaria tiene por objeto la vivienda habitual, abonando tan solo las cuotas vencidas y no la totalidad del préstamo, lo que excluye toda sombra de abusividad de la cláusula.

OCTAVO.- La exigencia legal de un mínimo de tres impagos para que se produzca el vencimiento anticipado.

No escapa a este tribunal que uno de los argumentos de más peso de los que se han venido utilizando para declarar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por un solo impago es que el propio legislador, a partir de la reforma operada en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, ha establecido que el vencimiento anticipado solo puede producirse por el impago de, al menos, tres mensualidades.

Pero entiende este pleno jurisdiccional que el control del carácter abusivo de una cláusula ha de ejercerse con independencia de las concretas previsiones legales que delimitan su contenido, tal como ha señalado el propio TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015, que establece que la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , que permite el recálculo de intereses para adecuarlos al límite legal no es contraria a la directiva, pero siempre que quede a salvo la facultad del juez de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas (apartado 36 y fallo de la sentencia). Aplicando a las cláusulas de vencimiento anticipado el mismo principio de independencia entre el canon legal y el control del carácter abusivo de una cláusula contractual, habremos de concluir que si la escritura establece un vencimiento anticipado por tres meses o más, ello no impide el control de abusividad, por lo que, en sentido contrario, no puede entenderse que cualquier cláusula que establece un plazo menor sea abusiva';y la cláusula se halla inserta en los préstamos novados, si bien en las novaciones se hace específica referencia a la Ley 1/2013; y era nula en la redacción anterior a las novaciones modificadas que obran en autos'. Y es abusiva una resolución anticipada por el hecho de impago una sola cuota de amortización, o de intereses, o de producirse cualquier impago.

Ídem según Sentencias de esta Sala de fechas 15-11-17 , 9-7-15 , y de 21-diciembre-17 , 9-febrero-17 ; y Auto de 25-enero-2016 ; entre otras '. Y STS de 23 de diciembre de 2015 , 17 de febrero de 2011 y 7 de septiembre de 2015 .



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación, impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artº 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Salom Santana, en representación de la entidad 'CaixaBank, SA', contra la Sentencia de fecha 7- noviembre-2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 494/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución, al igual que el Auto de 4- febrero-19, parcialmente se revocan, y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que las resoluciones impugnadas contienen; salvo que las cantidades que la entidad demandada debe restituir a la actora son las determinadas en el considerando 2º de la presente resolución, con más sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.