Sentencia CIVIL Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2530/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/006814
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0006814
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2530/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 569/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Evelio
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO GOMEZ PESCADOR
S E N T E N C I A N.º 366/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a Trece de Mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 569/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a
instancia de KUTXABANK , apelante - demandado, representada por la procuradora Dª. SUSANA DIEZ
ORUS y defendida por el letrado D. RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Evelio , apelado- demandate,
representado por el procurador D. LUIS ECHANIZ AIZURU y defendido por el letrado D. IÑIGO GOMEZ
PESCADOR ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 21 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 21 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Evelio frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulas de pleno derecho las cláusulas Undécima y Primera, en lo relativo al interés de demora, recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de julio de 1999 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada eliminarlas manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Evelio cantidad de 2.041,74€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 7 de mayo de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Evelio frente a KUTXABANK postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarase la nulidad de la cláusula financiera Undécima de imputación de gastos al prestatario; se condenase a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de cuantas cantidades se pagaron en exceso por aplicación de dicha cláusula; se declarase la nulidad de la cláusula financiera Primera en lo relativo al interés de demora, condenando a la demandada a estar y a pasar por tal declaración, todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Con fecha 18 de Julio de 1999 la Entidad Finnaciera demandada y el actor suscribieron una escritura de Préstamo Hipotecario autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona D. Antonio Roman de la Cuesta con el número 624/99 de su Protocolo .

Se pretende en la demandala declaración de nulidad de la cláusula UNDECIMA de imputación de gastos al prestatario y la cláusula PRIMERA de intereses de demora en la que se fija como interés moratorio el 17,25%.

Enconcepto de gastos por aplicación de la cláusula UNDECIMA el demandante ha abonado un total de 2.041,74 euros cuyo desglose es el siguiente : -Tasación del Inmueble : 209,15 euros (34.800 pesetas).

-Gastos de Notaria : 632,10 euros (105.173 pesetas).

-Gastos del registro : 136,94 euros (22.785 pesetas).

-Impuesto Actos Jurídicos Documentados : 1.063,55 euros ( 176.960 pesetas).

(2)En tiempo y legal forma KUTXABANK SA ha contestado a la demanda allanándose parcialmente en relación a los siguientes pedimentos : -Se allanó en cuanto a la peticion de nulidad de la cláusula de gastos .

-Se allanó en cuanto a la petición de nulidad de la cláusula de interés de demora .

Sin embargo se opuso a la petición de reintegro al demandante de las cantidades pagadas al Notario, Registrador , Gestoría y Hacienda Publica .

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia número20372018 de fecha 21 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número8 de Donostia-San Sebastian cuyo FALLO fue el siguiente : '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Evelio frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulas de pleno derecho las cláusulas Undécima y Primera, en lo relativo al interés de demora, recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de julio de 1999 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada eliminarlas manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Evelio cantidad de 2.041,74€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

(4)KUTXABANK SA ha interpuesto recurso de apelacion contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que se desestimara totalmente el reintegro de las cantidades abonadas por el actor en concepto de Notaría, Registro, Tasación del Inmueble y el Impuesto sobre Actos Juridicos documentados .

En el cuerpo del rceurso se impugnó igualmente la declaracion de nulidad de la cláusula de intereses moratorios y, asimismo, el devengo de los los intereses legales desde la fecha del pago de las correspondientes facturas.

En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Evelio se ha opuesto al recurso interpuesto por KUTXABANK SA interesando su desestimación con imposición de costas.



SEGUNDO.- Examen del recurso.

(1)Reintegro a la parte demandante de los gastos correspondientes a Notaria, Registro, Tasacion del Inmueble e Impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados.

(1.1)Gastos de Notaría.- El Tribunal se remite a la posición del Pleno de la Sala primera del TS plasmada en las siguientes sentencias : -Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación numero: 2982/2018 .

-Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. . 46/2019 de 23 de enero de 2019 dictada en casación número2128/2017 .

- Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 49/2019 dictada en casación número5298/17 .

- Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 48/2019 de fecha 23 de Enero de 2019 dictada en casación número5025/17 .

- Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 47/2019 de fecha 23 de enero de 2019 dictada en casación número4912/17 .

Para abordar la cuestión del reintegro de los Gastos de Notaria el Tribunal va a transcribir el FJ SEPTIMO epígrafes 9 y ss de la sentencia número44/2019 : ''(-.) 9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

(-.)'.

Por consiguiente procede el acogimiento parcial del presente motivo de recurso correspondiendo la satisfacción de los gastos de Notaría a ambas partes por mitad.

(1.2) Gastos de Registro de la Propiedad.

No procede el acogimiento del presente motivo de recurso.

Para ello nos remitimos al FJ SEPTIMO epígrafes 15 a 19 d ela sentencia precitada número44/2019 que a continuación reproducimos : '' 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En todo caso, dado que Bankia no apeló esta sentencia que le imponía el pago por entero de la cantidad entregada por el prestatario para el pago de los aranceles registrales, no puede pretender que, en el recurso de casación, solo se le imponga el pago de la mitad de estos aranceles.

19.- Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código Civil ).

(-.)'.

(1.3)Tasacion del Inmueble .- Procede el acogimiento parcial del presente motivo de recurso.

Sobre este particular razonan las Sentencias de la AP de Girona de 24-5-2018 y 8-11-18 criterio que este Tribunal comparte: 'Sobre los gastos de tasación .

Como continuación de todo lo que se ha razonado, es claro, por un lado, que si el prestatario ofrece una garantía como es la hipoteca sobre un bien inmueble , deberá justificar la suficiencia de la misma. No necesariamente existe la obligación legal de presentar una tasación pericial, pudiendo justificar la suficiencia mediante cualquier medio de prueba, entre ellos, la propia escritura de compraventa si es coetánea al otorgamiento del préstamo, aunque lo normal y habitual es que se proceda a una tasación pericial.

Pero, también es de interés de la prestamista, por un lado, que realmente esa valoración se corresponde con la realidad y, por otro lado, la tasación beneficia al prestamista pues la valoración a efectos de subasta constituye un requisito para el acceso al procedimiento hipotecario y la existencia de una tasación con los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario 607/1981, le permite acogerse a los beneficios establecidos en la misma, sobre todo a efectos de emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias sobre el préstamo hipotecario'.

Por lo tanto, es procedente mantener el mismo criterio de su pago por mitad.

(1.4)Impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados.- Procede el acogimiento del presente motivo pro entender el Tribunal que su abono corresponde al prestatario de conformidad al razonamiento que sigue .

Es el prestatario el sujeto obligado tributariamente al pago del referido Impuesto tal y como resulta del propio régimen tributario específico del Territorio Historico de Gipuzkoa .

En el ámbito del Territorio Histórico de Gipuzkoa la Norma Foral 18/1987, de 30 de diciembre, determina en su art.8 d) que, en la constitución de préstamos, el prestatario será el sujeto pasivo del citado impuesto.

Así en el artículo 8 'Sujeto pasivo' apartado d) se dispone textualmente : 'Estarán obligados al pago del Impuesto, a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: (...) d) En la constitución de préstamos, el prestatario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 41-1-B)-17 de la presente Norma Foral.

(....)'.

Y el artículo 41-1-B)-17 dispone : '(....) B) Gozarán de exención: (....) 17. Los depósitos en efectivo y los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten, incluso los representados por pagarés, bonos, obligaciones y títulos análogos. La exención se extenderá a la transmisión posterior de los títulos que documenten el depósito o el préstamo, así como el gravamen sobre actos jurídicos documentados que recae sobre pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie, por plazo no superior a dieciocho meses, representativos de capitales ajenos por los que se satisfaga una contraprestación por diferencia entre el importe satisfecho en la emisión y el comprometido a reembolsar al vencimiento, incluidos los préstamos representados por bonos de caja emitidos por los bancos industriales o de negocios.

(....)'.

En el mismo sentido el Decreto Foral 9/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados del Territorio Histórico de Gipuzkoa (Gipuzkoa. BOG de 5 de abril).En la exposicion de Motivos se determina el sentido y alcance del citado Decreto Foral de la forma siguiente : 'La Norma Foral 18/1987, de 30 de diciembre, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , manifestación en su día del ejercicio de la potestad normativa correspondiente a las Juntas Generales del Territorio Histórico de Gipuzkoa y huérfana de desarrollo reglamentario foral hasta la fecha, precisa de un reglamento al objeto de completar con mayor precisión normativa aquellas cuestiones más complejas puestas de manifiesto a lo largo de estos últimos años, de conformidad con la autorización contenida en la Disposición Final Segunda de la misma (...)'.

Constituido por la tanto el Decreto Foral precitado como un reglamento de desarrollo de la Norma Foral 18/1987 y vigente desde: 6-4-2011 destacamos el artículo 24 apartados 1 y 2 donde se prescribe : '1. Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

2. Cuando se trate de escrituras de préstamo con constitución de garantía se considerará adquirente al prestatario.

(....)'.

El Tribunal se encuentra vinculado por la normativa tributaria específica que rige el Territorio Historico de Gipuzkoa la cual tiene su fundamento legal en el Estatuto de Autonomía aprobado la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, así como por la Ley de Concierto Económico entre el Estado y el Pais Vasco.

Se prevé en el estatuto de Autonomía del Pais Vasco : -Artículo 40 : 'Para el adecuado ejercicio y financiación de sus competencias, el País Vasco dispondrá de su propia hacienda autónoma'.

-Artículo 41.1 y 2 a) : '1.Las relaciones de orden tributario entre el Estado y el País Vasco vendrán reguladas mediante el sistema foral tradicional de concierto económico o convenios.

2. El contenido del régimen de concierto respetará y se acomodará a los siguientes principios y bases: a) Las instituciones competentes de los territorios históricos podrán mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario, atendiendo a la estructura general impositiva del Estado, a las normas que para la coordinación, armonización fiscal y colaboración con el Estado se contengan en el propio concierto , y a las que dicte el Parlamento Vasco para idénticas finalidades dentro de la Comunidad Autónoma.

El concierto se aprobará por ley.

(...)'.

La Ley 12/1981, de 13 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco determina en su artículo 2 : '1. Las Instituciones competentes de los Territorios Históricos podrán mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario, salvo los tributos que actualmente se recauden mediante monopolios fiscales, los derechos de importación y los gravámenes a la importación en los Impuestos Especiales y en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

2. La exacción, gestión, liquidación, inspección, revisión y recaudación de los tributos que integran el sistema tributario de los Territorios Históricos corresponderá a las respectivas Diputaciones Forales' La Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco establece en su artículo 1 .

' Competencias de las Instituciones de los Territorios Históricos Uno. Las Instituciones competentes de los Territorios Históricos podrán mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, su régimen tributario.

Dos. La exacción, gestión, liquidación, inspección, revisión y recaudación de los tributos que integran el sistema tributario de los Territorios Históricos corresponderá a las respectivas Diputaciones Forales.

Tres. Para la gestión, inspección, revisión y recaudación de los tributos concertados, las instituciones competentes de los Territorios Históricos ostentarán las mismas facultades y prerrogativas que tiene reconocidas la Hacienda Pública del Estado'.

Y en su artículo 30 en referencia al denominado Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados: 'El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, tendrá el carácter de tributo concertado de normativa autónoma, salvo en las operaciones societarias, letras de cambio y documentos que suplan a las mismas o realicen función de giro, que se regirán por la normativa común(....)'.

Conclusion de lo expuesto : Tanto la Norma Foral como el Decreto Foral antes citados reguladoras del Impuesto de Actos Juridicos Documentados suponen una manifestación expresa del ejercicio de la potestad de autonomía normativa en el émbito tributario que corresponde , en el primer caso, a las Juntas Generales de este Territorio de Guipúzcoa y , en el segundo caso a la Diputacion Foral de Gipuzkoa .

En nuestro caso la normativa ( NF y DF) emanada del Organo competente para desarrollar su autonomía en materia de normativa tributaria se encuentra vigente ,es clara y no admite dudas interpretativas siendo el obligado tributario en este Impuesto el prestatario.

(2)Devengo de los intereses legales : 'dies a quo'.

No procede el acogimiento del presente motivo de recurso compartiendo el Tribunal la posición del Juzgado de Instancia.

El devengo de intereses se produce desde la fecha en la que el usuario/ consumidor efectuó los diferentes pagos por aplicación de la cláusula de gastos controvertida.

Para fundamentar lo precedente el Tribunal va a transcribir el FJ

SEGUNDO de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de fecha 19-12-2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 en la que se trató un supuesto análogo al actual.

En el asunto sobre el que se pronunció el Alto Tribunal un consumidor suscribió una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato postulando el consumidor en su reclamación judicial tanto la nulidad de la cláusula de gastos como el reintegro de las sumas indebidamente satisfechas generándose la cuestión relativa a la fecha de inicio del devengo de los intereses Reproducimos parcialmente el razonamiento contenido en el FJ

TERCERO de la citada sentencia porque el mismo y su conclusión es directamente aplicable al supuesto actual: '(-.) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto , en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

(-.)'.

(3)cláusula de intereses de demora ( 17,25%).

Se observa que la Entidad recurrente se allanó de forma expresa a la nulidad de la cláusula que fijaba el interés de demora en 17,25 puntos porcentuales.

Ello consta en el escrito de contestacion a la demanda a la página 2 bajo el epígrafe ' ALLANAMIENTO'.

Por lo que , aún cuendo se propone la cuestión por la Entidad en sede de apelación ( ALEGACION SEGUNDA páginas 7 y 8), el Tribunal a la vista del allanamiento y por aplicación del principio dispositivo o de justicia rogada no puede sino ratificar la nulidad de la citada cláusula de intereses moratorios.

El Tribunal sí se va a pronunciar en relacion los efectos derivados de la declaracion de nulidad de la cláusula de interés moratorio por considerarlo fundamental a la hora de acotar en fase de ejecucion la declaracion de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

Para ello va a transcribir parcialmente el FJ

SEGUNDO de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, de fecha 11-01-2019, nº 7/2019, rec. 1091/2016 : '(-.) 13.La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora , cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

14.De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 18% era manifiestamente superior al remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. Por lo que debe estimarse el recurso de casación, y dejarse sin efecto la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación de la demandada, en cuanto que, la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora del 18% tiene como consecuencia que cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

(-.)'.

Resolucion ésta concorde con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea de fecha 7 de agosto de 2018 la cual declaró: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora , sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la estimación parcial del recurso de apelacion no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 d ela LEC ).

Se mantiene el pronunciamiento de costas de la instancia al apreciar el Tribunal una estimación sustancial de la demanda cuyo pedimento principal era la declaración de nulidad de las dos cláusulas ( gastos e intereses de demora) petición que fue antendida en la instancia .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA contra la sentencia número203 de 21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian con los siguientes pronunciamientos : 1ºLos gastos de Notaria serán abonados por partes iguales entre Entidad prestamista y prestatario.

2ºLos gastos derivados de la tasación del Inmueble serán satisfechos por partes iguales entre entidad prestamista y prestatario.

3ºEl Impuesto sobre los Actos Juridicios Documentados será abonado por la parte prestataria.

4º Cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato hasta la amortización del préstamo.

Manteniendo inalterables el resto de pronuncimientos contenidos en el FALLO de la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2530-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.