Sentencia Civil Nº 367/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 759/2010 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00367/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012309 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 759 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1346 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: CLINICA MONCLOA, S.A.

Procurador: FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

Contra: Juan Manuel , Aurora

Procurador: MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ, JULIAN SANZ ARAGON

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a doce de julio de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA Aurora (Herederos: D. Antonio Y DOÑA Bárbara ), representados por el Procurador D. Julián Sanz Aragón y asistidos del Letrado D. Isidro Idáñez Avilés, de otra, como demandado-apelado D. Juan Manuel , representado por la Procuradora Dª María Dolores de Haro Martínez y asistido del Letrado D. Esteban de Arespacochaga, y de otra, como demandado-apelante CLINICA MONCLOA, representado por el Procurador D. Federico Ruiperez Palomino y asistido del Letrado Dª María Teresa Bueno Latorre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Madrid, en fecha diecisiete de febrero de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario de reclamación de cantidad promovida por Dª. Aurora , representada en autos por el Procurador D. JULIAN SANZ ARAGON contra D. Juan Manuel , representado por el procurador Dª. MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ y asistido por el letrado D. ESTEBA DE ARESPACOCHAGA y CLINICA MONCLOA, representada por el procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO y asistido por el letrado Dª MARIA TERESA BUENO LATORRE, debo condenar y condeno a la clínica Moncloa a pagar a la actora la cantidad de 168.277 euros, más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y debo absolver y absuelvo a D. Juan Manuel , sin hacer expresa imposición de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de noviembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día seis de julio de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa y la adecuada resolución de las alegaciones que dan sustento al recurso de apelación interpuesto por Clínica Moncloa, S.A. contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda que presentó el día 17 de junio de 2009 Doña Aurora , puso fin al procedimiento en la precedente instancia, pasamos a exponer, sintéticamente, los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

A Doña Aurora en el año 1994 le fue diagnosticada "Miocardiopatía hipertrófica moderada-severa con importante restricción miocárdica" -documento nº 8, folios 60 a 78-. En el año 1996 le fue colocado un marcapasos a consecuencia de diversas insuficiencias cardíacas -documento nº 9, folios 82 a 104-. Asimismo, debido a sus antecedentes de tromboembolismo y al ictus cerebral que sufrió en el año 1997, era tratada con el anticoagulante "Sintrom" en prevención de nuevas recidivas tromboembólicas -documento 10, folios 105 a 111-.

Desde que fue sometida a tratamiento anticoagulante, siempre que tuvo que someterse a intervenciones quirúrgicas, se le aplicó el protocolo preventivo antitrombólico -documentos 11 y 12, folios 112 a 126-.

Doña Aurora en el año 2009 era beneficiaria de Muface y tenía concertada la asistencia sanitaria con la aseguradora ASISA, propietaria de la Clínica Moncloa, hallándose en el cuadro médico de dicha entidad el doctor D. Juan Manuel .

El día 1 de julio de 2005 el Dr. Landelino le diagnosticó un endometrioma y al considerar necesaria la intervención quirúrgica, suprimió el anticoagulante Sintrom -documentos 13 y 14-.

El 10 de julio de 2005 Doña Aurora ingresó en la Clínica Moncloa, siendo intervenida quirúrgicamente al día siguiente, 11 de julio, por el doctor D. Juan Manuel , sin que conste que se aplicara profilaxis preventiva antitrombótica alguna ni antes, ni después de la intervención.

El 13 de julio de 2005 se dio el alta hospitalaria por el Doctor Juan Manuel , en cuyo informe se aconsejó el "reinicio pauta de anticoagulante con sintrom, según indicaciones de Medicina Interna", recomendándole acudir a urgencias si apareciese fiebre o dolor abdominal -documento 13, folio 451 y 452-.

En la noche del mismo día 13 Doña Aurora notó adormecimiento en el muslo y nalga así como malestar general por lo que acudió de nuevo a Clínica Moncloa, donde le indicaron que se trataba de dolores posturales de la operación, remitiéndola nuevamente a su domicilio y prescribiéndole paracetamol -documento nº 19, folio 150-.

A las 4 horas del día 14 de julio de 2005 tuvo que ser atendida SUMMA 112 y ser trasladada al Hospital Universitario La Paz donde se le diagnosticó "ictus isquémico en territorio arteria cerebral media derecha. Paci" -documento 20, folios 151 a 159-. A consecuencia de este infarto cerebral precisó el tratamiento y le quedaron las graves secuelas que pormenorizadamente se describen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

Por estos hechos se siguió ante el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid el Juicio Oral nº 98/2008, que concluyó por sentencia absolutoria de 30 de junio de 2008 .

El Médico Forense D. Virgilio en los informes emitidos el 24 de mayo y el 18 de diciembre de 2006 en las actuaciones penales, entre otras consideraciones y conclusiones, dice: "No obstante, no podemos garantizar cual hubiera sido el resultado respecto de la génesis del tromboembolismo, de haber realizado la profilaxis terapéutica antitrombótica concretamente con heparina aunque en nuestra opinión hubiera sido lo indicado el administrarla, aunque el resultado hubiese sido el mismo y, por lo tanto no deseado " .

"Que después de la operación de inmediato podría habérsele prescrito heparina. Que se fue poco diligente al no actuar de inmediato por los antecedentes de la paciente".

"Puede establecerse un nexo o relación de causabilidad entre el embolismo, la isquemia cerebral y las secuelas consecuencia de dicha isquemia" -folios 160 a 168-.

El Doctor en Medicina y Especialista en Hematología y Hemoterapia y en Medicina interna, D. Luis Andrés emitió informe el 20 de mayo de 2009, del que cabe destacar, conforme se recoge en la sentencia: "que la heparina tiene 'una acción antitrombótica inmediata y mantenida con dosis fijas y una escasísima acción anticoagulante. Por ello son eficaces en la prevención del tromboembolismo. El riesgo de hemorragia grave es inferior al 3% y menor de 0,5% cuando se empelan dosis profilácticas. 'Los pacientes que tiene tratamiento previo de sintrom se suspende el mismo de 5 o 7 días antes de la intervención, y se inicia el primer o segundo día que no toma el ACO (según el tipo de ACO) la HBPM por vía subcutánea. Pasado el postoperatorio, cuando el paciente empieza a levantarse y moverse (deambulación), se añade a la HBPM el anticoagulante oral que previamente tomaba. A partir del tercer día de tratamiento combinado, se realizan análisis del nivel antitrombótico (INR), modificando la dosis si necesario hasta que esté dentro de los valores antitrombóticos que exija la patología del paciente (usualmente un INR entre 2 y 3) en esa fecha se suspende la HBPM y continua solo con el ACO". Y concluye, que no había datos que justificaran la no aplicación por el Centro Hospitalario de las Recomendaciones recogidas en el Protocolo del Hospital para el tratamiento y profilaxis del Tromboembolismo Postoperatorio" -folios 169 a 184--

El especialista en Neumología D. Ángel Jesús en el informe que emitió el 3 de mayo de 2009 -folios 287 a 310-, destaca "que si Doña Aurora hubiera estado con tratamiento anticoagulante (heparina) hubiera evitado el desenlace fatal (ictus). Este hecho está ampliamente avalado por la literatura médica y por la práctica clínica diaria". "Es incomprensible como se le dio de alta de la clínica Moncloa el 13 de julio de 2005, cuando comenzó a sentir un acorchamiento desde la nalga hasta la rodilla izquierda, ya que eran síntomas neurológicos que estaban indicando (como posteriormente ocurrió) el comienzo del cuadro ictal" "ante una paciente con una cardiopatía embolígena, como la de Aurora , y síntomas neurológicos hay que pensar en un cuadro ictal y solicitar las pruebas pertinentes (TAC craneal) y un tratamiento adecuado (heparina). Hay que recordar que el sintrom tarda en hacer su efecto beneficioso hasta pasados unas 48 horas (con medio comprimido la paciente no estaba protegida)" "se perdió la oportunidad de ofrecer a la paciente un tratamiento precoz para luchar contra los efectos del ictus y de conocer cual hubiera sido entonces su pronóstico" "perdió una oportunidad de ser tratada y con una gran probabilidad de que el cuadro no hubiese progresado".

D. Bernabe , licenciado en Medicina y Cirugía. Médico Especialista en Medicina Interna, que emitió informe el 1 de diciembre de 2009 , a petición de Clínica Moncloa, disintió de las conclusiones obtenidas por los demás peritos-médicos que emitieron dictamen. Y, tras expresar que no está demostrada por ningún estudio la eficacia de los regímenes basados en heparina de bajo peso molecular como sustitutivo de la anticoagulación crónica en pacientes de riesgo, concluyó que la atención prestada a la paciente Aurora , en relación con el diagnóstico y tratamiento de una endometriosis y manejo de la anticoagulación en la Clínica Moncloa, fue acorde a la lex artis ad hoc, no hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial. Omite cualquier valoración en torno a la asistencia, diagnóstico y tratamiento prescrito por el Servicio de Urgencias de la Clínica Moncloa en la noche del 13 al 14 de julio de 2005 -folios 438 a 450-.

La Juzgadora de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda en la forma y con los pronunciamientos que figuran recogidos en los antecedentes de esta resolución.

Contra dicha sentencia interpuso Clínica Moncloa, S.A. el recurso de apelación que ahora decidimos con base en dos alegaciones. Primera , error en la apreciación de la prueba, ya que no ha quedado demostrado que la retirada de la anterior medicación (sintrom) fuera causa del accidente vascular sufrido por la actora, además de ser así, el único médico responsable sería el Dr. Landelino , que fue el que prescribió la retirada de Sintrom con anterioridad a que aquélla fuese intervenida por el Dr. Juan Manuel en la Clínica Moncloa. Segunda. Error en la aplicación de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre , de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, puesto que dicha norma establece que los perjuicios estéticos y fisiológicos han de valorarse separadamente y no sumando ambas puntuaciones, que es lo que hace en la sentencia, elevando la cuantía de la indemnización.

La demandante y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- La obligación del médico es de mera actividad o de medios y no de resultados. No tiene que obtener siempre y en todo caso la curación del paciente, sino emplear para lograrla todos los medios adecuados y proporcionarle todos los cuidados que requiera el padecimiento o enfermedad que le aqueje, según el estado de la ciencia y de la " lex artis ad hoc" o reglas del oficio adecuadas al caso. La responsabilidad médica no es objetiva ni su apreciación se basa en la técnica jurídico- procesal de la inversión de la carga de la prueba, salvo supuestos excepcionales de daño desproporcionado o inimaginable en atención a la enfermedad del paciente y tratamiento aplicable o de medicina voluntaria, en que el resultado se ofrece como meta alcanzable; sino que ha de basarse en culpa patente o suficientemente demostrada que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes que la clase de dolencia y la especialidad o función del médico permita presuponer. Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008 , el criterio de imputación se funda en la culpabilidad y exige del paciente o, en su caso, del perjudicado, la demostración del nexo de causalidad y de la culpa, en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción de los cuidados exigibles o sin sujeción a la diligencia media que le es propia. En suma, el daño debe ofrecerse como una consecuencia natural y adecuada de la omisión de aquéllas medidas que las circunstancias del caso y el buen sentido imponer en la intervención quirúrgica practicada o en el seguimiento y tratamiento del postoperatorio.

Al respecto son de interés las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2005 , 18 de diciembre de 2006 (sobre un caso de isquemia ), 23 de mayo , 21 de julio y 8 de noviembre de 2007 y 17 de septiembre de 2008 .

La actuación del médico o del concreto profesional que en el caso haya realizado la prestación asistencial siempre ha de examinarse a fin de apreciar la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria con arreglo a los criterios de imputación aplicables a este tipo de obligación, ya que sólo desde un juicio positivo de imputación de culpa en el acto médico puede exigirse la responsabilidad que proceda, contractual o extracontractual según los casos, al centro hospitalario o asegurador garante de la correcta prestación del servicio; pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2009 : "Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado el pago por la aseguradora no sólo el coste económico de las operaciones médicas, y los gastos de estancia y manutención del enfermo, medicación y tratamientos necesarios, sino también las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza por medio de médicos, servicios o establecimientos propios de la Compañía Aseguradora que de esa forma vienen a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya se por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.

La obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse en este tipo de responsabilidad médica o sanitaria."

En sentido coincidente las sentencias de 19 de junio de 2001 , 8 de noviembre y 4 de diciembre de 2007 , 19 de diciembre de 2008 , 23 de enero de 2009 y 22 de julio de 2010 .

En este supuesto, como pone de manifiesto la prueba examinada y que ha sido rectamente valorada por la Juzgadora de Primera Instancia, el ictus cerebral que padeció Doña Aurora no era algo extraordinario, anormal o imprevisible, sino todo lo contrario, dado los antecedentes de la paciente, enfermedades crónicas que la aquejaban y el tratamiento a que venía sometida con anticoagulante Sintrom desde el año 1997 en prevención de recidivas tromboembóilcas, cuya suspensión por causa de la intervención quirúrgica a que iba a someterse, hacía necesaria, cuando no ineludible, la prescripción, una vez realizada aquélla, de una profilaxis terapéutica antitrombótica y, sobre todo, una vigilancia especial y extremar la diligencia preventiva o paliativa ante cualquier sintomatología que pudiera evidenciar un ictus isquémico o infarto cerebral, lejos de ello se descuidó en tal aspecto el postoperatorio y se diagnosticó erróneamente la sintomatología que Doña Aurora presentaba a última hora del día 13 de julio de 2005, confundiendo con una mala postura lo que, por sus antecedentes y enfermedad, no era sino manifestación del ictus que estaba padeciendo.

En definitiva, el nexo causal entre la omisión del tratamiento adecuado y el error de diagnóstico sufrido y el daño resultante, es manifiesto y correctamente así se ha apreciado en la sentencia de primera instancia, decayendo, por ello, la primera alegación del recurso.

CUARTO.- La segunda alegación no merece mejor suerte desde el momento en que la reparación del daño y su justa indemnización en supuestos como el presente no está sujeta a un criterio reglado o baremo como ocurre con los accidentes de tráfico, sino que únicamente está presidida y condicionada por el adecuado restablecimiento de la situación anterior si fuera posible o la compensación de los daños materiales o físicos e indemnización de los perjuicios irrogados a un tercero por el actuar negligente enjuiciado. El que se acuda a una norma preestablecida para otros casos, como elemento referencial, no comporta ni obliga a seguir íntegramente sus dictados, pues, como se ha dicho, ello sólo permite adecuar el resarcimiento a la entidad o manifestación del daño producido a fin de no dejar consecuencias o perjuicios fuera de la finalidad reparadora perseguida.

Como ya dijimos en nuestras sentencias de 28 de noviembre de 2006 (Recurso 147/2006 ) y 5 de marzo de 2010 (Recurso 309/2009 ), el sistema o Baremo establecido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , únicamente es aplicable a los accidentes de circulación, sin embargo nada impide su aplicación analógica a las lesiones sufridas a consecuencia de acciones u omisiones producidas en ámbitos distintos en las que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, esto es, a aquellas conductas que se sancionan en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , lo que deberán decidir los órganos judiciales, con libertad de criterio, en atención a las circunstancias que concurran, siempre que su aplicación procure un resarcimiento adecuado a la naturaleza y gravedad de las lesiones o resultados del acto negligente. Por ello, en estos casos, la interpretación del mencionado Baremo, en cuanto norma meramente referencial para la fijación de la indemnización reparadora del daño o perjuicio causado, puede ser objeto de una interpretación amplia, sin sujeción estricta y rigurosa a sus dictados, pero nunca restrictiva y excluyente de alguno de sus índices o conceptos resarcibles. En definitiva, el sistema tiene carácter vinculante única y exclusivamente en el ámbito de la circulación de vehículos de motor y meramente voluntario en los demás, de los que no es excluido. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Constitucional 181/2000 y del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2003 , 27 de julio de 2004 y 2 de marzo de 2006 .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales generadas por el recurso se impondrán a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Clínica Moncloa, S.A. contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1346/2009 seguidos a instancia de Doña Aurora ; resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 759/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico