Sentencia Civil Nº 368/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 63/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 368/13
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA.
Dª. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.
ROLLO 63/13.
En la ciudad de Almería, 30 de diciembre de 2.013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 63/13 los autos
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº tres de Almería seguidos con el nº 1.703/09 sobre Procedimiento
Ordinario, de uno como demandante Irene representado/a en esta alzada por la Procurador Dª. Salvador
Martín Alcalde y dirigida por el Letrado D. Ignacio Ortega del Valle frente a Excmo. Ayuntamiento de El Ejido y
la Consejería de Educación de la Junta de Andalucia representada en esta alzada por la Procurador D·. Maria
del Mar Bretones Alcaraz y dirigida por el Letrado D. Javier López Callejón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en los referidos autos se dictó Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2.011 cuyo Fallo dispone: 'Que estimando la demanda inicial de estos autos, deducida por el Procurador Sr. Martín Alcalde, en nombre y representación de Dª·. Irene contra el Excmo. Ayuntamiento de El Ejido, representado por la Procuradora Sra. Bretones Alcaraz, y frente a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, debo condenar y condeno a los demandados a abonar de forma directa y solidaria a Dª. Irene la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (59897.88), cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte Excmo.

Ayuntamiento de El Ejido, así como el Letrado de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso, la revocación de la mencionada resolución.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el 19 de noviembre de 2.013 quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales del Excmo. Ayuntamiento de El Ejido y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia.

El Excmo. Ayuntamiento de El Ejido solicitó la revocación de aquella resolución, alegando la falta de detentación de la finca, debiendo absolverse del pago del importe del terreno al carecer de legitimación pasiva, siendo una cuestión de fondo que podría apreciarse sin petición de parte. El Letrado de la Junta de Andalucía alegó la infracción de la normativa aplicable al concurrir la prescripción de la acción ejercitada. Así mismo aducía la infracción de las normas sobre la apreciación de la prueba para que prosperase la acción reivindicatoria. Se desestimarán ambos recursos porque la sentencia es ajustada a derecho.

La demanda que dio origen al procedimiento la dirigía Irene contra el Excmo. Ayuntamiento de El Ejido y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, ejercitando la acción declarativa de dominio y la reivindicatoria sobre la parcela de terreno situada en DIRECCION000 , PARAJE000 , con una extensión de siete áreas, treinta centiáreas, quince decímetros cuadrados, que adquirió en virtud de escritura de compraventa de 4 de septiembre de 1.980, a Dionisio y María Virtudes , y que linda al norte con el resto de la finca matriz, al sur, en línea de cuarenta y dos metros noventa centímetros con Debora , Genoveva y Isaac ; este, en línea de dieciséis metros, paso de ganado, y oeste línea de dieciocho metros, carretera de Berja a El Ejido. La referida finca se inscribió en el Registro de la Propiedad de Berja, hoy de DIRECCION000 núm. NUM000 , al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 , inscripción 1ª el 15 de enero de 1.981. La actora residió en Alemania desde el 17 de noviembre de 1.965 hasta el 5 de marzo de 2.003, y mientras tanto, sin su consentimiento y conocimiento el Ayuntamiento de El Ejido cedió el terreno de la actora y de una parcela colindante a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía para que construyese un colegio público denominado Punta Entinas, que ocupa la parcela desde1.986. Se presentaron sendas reclamaciones previas a ambas administraciones en septiembre de 1.996, sin obtener respuesta. El 27 de noviembre de 2.007, la actora formuló nuevo escrito al Ayuntamiento, quien respondió desestimando la reclamación previa, afirmando que la parcela de la actora estaba incluida dentro de otra de mayores dimensiones, inscrita a nombre suyo con el núm. NUM005 , formando parte del inventario de bienes propios. De ahí que ejercitase las acciones que se indican, y solicitando alternativamente la indemnización por la ocupación de los terrenos en un importe de 59.897,88 # más intereses legales.

El Excmo. Ayuntamiento de El Ejido se opuso a esta petición porque consideraba que se había producido una confusión en la interpretación de las lindes de la finca matriz núm. NUM006 de la que procedía la de la actora, que no resultaba identificada, en concreto en el lindero oeste que desde la primera inscripción de la finca matriz es el denominado actualmente ' CAMINO000 ', y no la carretera de Berja a El Ejido que se construyó con posterioridad. Por el contrario, quedaba perfectamente identificada la finca perteneciente al Excmo. Ayuntamiento de El Ejido, que aunque fue inscrita el 2 de febrero de 1.974 formaba parte desde tiempos inmemoriales del catálogo de bienes del Ayuntamiento de Dalías. De otro lado, alegaba la prescripción en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente desde tiempos inmemoriales, alegando los preceptos del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, sin que procediese interrupción alguna.

La Letrada de la Junta de Andalucía alegó el defecto legal en el modo de proponer la demanda, por infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria . La prescripción de la acción por la adquisición por usucapión del Ayuntamiento incluso antes de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Alegaba asimismo el retraso desleal en el ejercicio del derecho, afirmando el carácter dominical del terreno con los caracteres de inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad. De igual modo aducía la falta de concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria, y en última instancia la prescripción adquisitiva del dominio a favor del Ayuntamiento de El Ejido. Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y el Juzgado dictó sentencia estimatoria de la demanda. Contra la referida resolución se interpusieron los recursos que nos ocupan, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- Para resolver los recursos de apelación partiremos de la consideración de que según doctrina constante y reiterada de esta Sala el órgano de Apelación goza de la máxima amplitud para resolver las cuestiones litigiosas, en función de lo que haya sido objeto de la apelación y con el límite prohibitivo de la 'reformatio in peius' ( S.T.S 512/2.007 de 11 de mayo RJ 2007/2403).

Así el recurso interpuesto por el Excmo Ayuntamiento de El Ejido incide sobre una cuestión que no fue planteada en la instancia, y es la falta de legitimación pasiva respecto al ejercicio de la acción reivindicatoria porque no era el poseedor de la finca objeto de controversia. Como queda expuesto en el anterior fundamento de derecho esta alegación no se planteó en la instancia, en concreto en la contestación a la demanda, sino que se expuso en las conclusiones de la vista oral por primera vez.

Se trata de una cuestión nueva que contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas 'pendiente apellatione nihi innovetur', y sólo excepcionalmente se admiten cierta innovaciones, siempre que no alteren el objeto del proceso, que no es precisamente lo que ocurre con la pretensión de la recurrente ( S.T.S 491/2006 de 18 de mayo RJ 2006/3808).

Así las cosas, este motivo, si se tratase por la Sala impedirá a la actora contrarrestar sus consecuencias, tanto desde el punto de vista de la prueba, como de las simples alegaciones. Y ello aunque, afecte al fondo y pueda resolverse en función de las pruebas practicadas.

En cualquier caso resulta además contradictoria la postura procesal que ahora se mantiene con lo defendido en la instancia por la misma parte, donde cuestionó la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria del dominio a su favor, al haberse poseído la finca de que se trata, la núm. NUM004 , en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente desde tiempos inmemoriales.

Así pues, y teniendo en cuenta los anteriores consideraciones, sin que se reproduzcan en el recurso los argumentos expuestos en la instancia, se desestima el recurso sin más argumentos al respecto.



TERCERO.- Ocurre lo propio, aunque por motivos distintos con el recurso formulado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Se proyecta el recurso sobre la prescripción de la acción, y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos para que prospere la reivindicatoria.

Para resolver ambos motivos del recurso decimos en primer lugar que se ejercita la acción declarativa de dominio conjuntamente con la reivindicatoria, invocando con carácter alternativo la accesión, para solicitar la indemnización de 59.897,88 # más los intereses legales.

La acción declarativa de dominio exige para su viabilidad la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha de que el demandado sea poseedor; como dice la S.T.S. de 8 de noviembre de 2.004 R.J. 1997, 9317, este tipo de pretensiones (las de las acciones mero declarativas), no intenta la condena del adversario, sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de puesta en duda o disentida ( S.T.S. 5 de febrero de 1.999 RJ 1999,749). Esta acción exige la identificación de la cosa; no se trata de recuperar la posesión; y aunque se exime al actor de la prueba de la posesión por parte del demandado, éste puede tener un derecho para retener la cosa frente al reivindicante o demandante de declaración de dominio ( S.T.S. 16 de diciembre de 1.993 RJ 1993 , 9996, y 24 de marzo de 1.992 , RJ 1992, 2284).

En cualquier caso, el art. 348 del Código Civil ampara o tutela el derecho de la propiedad que se puede lograr especialmente a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y frecuentemente confundidas, la reivindicación, que se da como protección posesoria de la cosa por otra persona distinta de su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión a favor de aquel, y la acción meramente declarativa, la que no requiere para su ejercicio, que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírselo, sin aspiraciones dentro del mismo proceso ( S.T.S. 12 de junio de 1.976 , RJ 1976, 4490).

En este caso se aprecia que se ejercitan ambas acciones, y si bien por los motivos expuestos, esta afirmación pueda resultar contradictoria, lo cierto es que en la forma que se redactó el suplico ha de entenderse el carácter complementario entre una y otra.

Pues bien, como queda dicho, las acciones que nos ocupan se proyectan sobre la finca registral núm.

NUM004 del Registro de la Propiedad núm. 1 de DIRECCION000 , situada en el CAMINO000 , del término municipal de Dalias, de cabida aproximada siete áreas, treinta centiáreas, quince decímetros cuadrados, que linda: norte, resto de la finca matriz, sur, en línea de cuarenta y dos metros noventa centímetros Debora , Genoveva y Isaac ; este, en línea de dieciséis metros, paso de ganado; y oeste; en línea de dieciocho metros, carretera de Berja a El Ejido.

El titulo que aporta la actora es la escritura pública de compraventa otorgada el 4 de septiembre de 1.980, en la que figuran como vendedores Dionisio y María Virtudes . El 13 de enero de 1.981 se inscribió en el Registro de la Propiedad. Frente a este título los demandados ostentan a su favor la inscripción en el mismo Registro de la Propiedad de la finca registral núm. NUM005 , describiéndose como la parcela NUM007 , del polígono NUM008 - NUM009 (antiguo catastro de Dalías), situada en la carretera de Berja- Pampanico, término municipal de El Ejido, con una superficie de 11.960,00 metros cuadrados, que linda al norte con el CAMINO000 ; al sur con la CARRETERA000 ; al este con la parcela NUM010 y al oeste con la CARRETERA000 . Dicha finca se inscribió por la vía del art. 206 de la Ley Hipotecaria de 2 de febrero de 1.974, y figura inscrita en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento del El Ejido.

Pues, bien, el Pleno del Ayuntamiento de esa población, en sesión extraordinaria de 27 de septiembre de 1.984 acordó la cesión de 7.000 metros cuadrados de la referida parcela a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía para la construcción de un Centro de E.G.B, suscribiéndose el acta de ocupación el 16 de septiembre de 1.986.

A la vista de la existencia de dos títulos inscritos estaríamos ante un supuesto de doble matriculación.

En estos casos, según tiene reiteradamente declarado esta Sala, la existencia de dos inmatriculaciones en favor de dos distintos titulares regístrales, se neutralizan, debiendo en consecuencia acudirse a las reglas del Derecho Civil puro, conducente a la apreciación como prevalente el título de dominio más antiguo con inscripción registral anterior (SS.T.S. 17 de febrero de 1.992, RJ 1.992, 12261 y 12 DE febrero de 2008 RJ 2008, 1398.

En este sentido, como recoge la recientísima sentencia de 2 de junio de 2.011 , siguiendo a la de 13 de mayo de 2011 , esta es una situación patológica que se produce en el Registro de la Propiedad, consistente en que una misma finca consta inmatriculada dos veces en folios diferentes y con distinto número. Como dice la S.T.S. de 11 de octubre de 2.004 , se genera una situación irregular que, como contraria a la exigencia de folio único para cada finca, determina la neutralización de cualquier efecto positivo de la publicidad registral que pudiera derivar en los respectivos asientos. A ello se refiere el art. 313 del Reglamento Hipotecario que contempla la situación, regula el trámite, pero a falta de acuerdo, simplemente se reserva a los interesados, titulares registrales contradictorios las acciones que se consideren asistidos sobre la declaración del mayor derecho al inmueble, que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente. El criterio que, a falta de una normativa sobre ello, se ha mantenido por doctrina y jurisprudencia es el de prevalencia de la inscripción de la finca, cuyo dominio sea de mejor condición conforme al Derecho Civil puro, con omisión de las normas de índole hipotecaria contenidas en la ley de esa materia... En el campo del derecho civil son dos los criterios sentados por la doctrina de esta Sala: a) el de la prevalencia de la hoja registral de la finca cuyo dominio sea mayor condición atendiendo al Derecho Civil puro, es decir abstracción hecha de las normas inmobiliarias; b) el de la prevalencia de la hoja registral de la finca cuya inmatriculación sea más antigua por ser la primera que acudió al registro en orden al tiempo; ahora bien, del examen de dicha doctrina fácilmente se deduce que la regla general la constituye el primero de los criterios jurisprudenciales y sólo para ciertos casos en los que concurran circunstancias particulares, será en los que se pueda aplicar el segundo criterio, y esto es así por lo simple de la cuestión, puesto que de atenernos a este segundo criterio, hubiese bastado que el legislador así lo hubiere sancionado y de no hacerlo lo que no cabe pensar es que lo remitiera a un juicio ordinario declarativo, cuando la cuestión estaba resuelta con el mero examen de las hojas registrales... La coexistencia de dos asientos incompatibles de igual rango y naturaleza origina la quiebra de los principios rectores del sistema tabular ( S.T.S de 9 de junio de 2011 ROJ 3847/2011 , y todas las que en ella se citan).

Así las cosas, y habida cuenta de que nos encontramos ante títulos contradictorios, la resolución de la cuestión litigiosa obliga a tener en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta y las pruebas practicadas.



CUARTO.- Las partes adjuntaron con sus escritos de alegaciones una extensa documental. Aparte de ello contamos con la declaración del perito-testigo propuesto por la actora, y dos testigos que comparecieron a la vista oral.

De las certificaciones del Registro y de la prueba pericial, debidamente ratificada en el juicio oral, se infiere la historia registral de la finca de la actora, que sin solución de continuidad deriva de la finca registral núm. NUM006 del Registro de la Propiedad de Dalias, cuya primera titularidad correspondió a María Rosario , y tenía una superficie de 3 hectáreas, 54 áreas y 16 centiáreas, con los siguientes linderos: al norte tierras de Pascual , al ser tierras de Carlos Miguel ; al este, tierras de Abilio y al Oeste la carretera. A partir del 1 de junio de 1.892 se produjeron diversas transacciones, hasta que los herederos de Daniel , Heraclio y Lázaro , recibían a título de herencia la mitad de la finca cada uno, quedando divididas ambas parcelas por el paso de ganado que atraviesa la finca de norte a sur.

El 22 de febrero de 1.977, Lázaro inscribió a su favor la parcela sur, con una superficie de 1 hectárea, 64 áreas, aunque la descripción registral es de 59 áreas, 2 centiáreas y 6 decímetros cuadrados, realizándose un expediente por exceso de cabida que quedó suspenso en cuanto a 41 áreas, 71 centiáreas y 94 decímetros cuadrados. Esta finca es la registral NUM011 .

El 18 de abril de 1.977 se otorgó escritura pública en la que Lázaro vendió parte de su finca a Dionisio y a María Virtudes , quedando registrada con una superficie de 20 áreas y 39 centiáreas. Por último, por escritura pública de 4 de septiembre de 1.980 los Sres. Dionisio y su esposa segregan y venden una finca a Irene con una superficie inscrita aproximada de 7 áreas, 30 centiáreas y15 decímetros cuadrados, que es la finca que reivindica la actora; quedando después de esta segregación la finca matriz con una extensión de 13 áreas y 58 centiáreas y 75 decímetros cuadrados.

Pues bien, como refiere el perito en su informe, y se constata en la historia registral, en todas las escrituras públicas el lindero oeste es la carretera, entendiendo por tal la carretera de El Ejido a Berja, que según el certificado de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, en el año 1.877 empezó la expropiación para la construcción de dicha carretera.

D. Jesús María , como se dijo compareció como perito en el acto del juicio oral, ratificó su informe, e indicó que el bosquejo planimétrico de 1877 es un plano oficial que no se ha modificado. De hecho, superpuso el perito ese plano con el actual, como se observa en los documentos núms. 15 y 16 de la demanda, y manifestó que la carretera de Almería a Berja no se había alterado, pues era una línea recta. Manifestó el perito que el bosquejo planimétrico es un trazado a mano, pero está hecho a escala y es la base del Catastro nacional, de modo que si hay algo reflejado en el bosquejo significa que está en la realidad. Además fue contundente al afirmar que el bosquejo no tenía ninguna modificación desde el 24 de diciembre de 1.897. Se le mostró al perito la fotografía que se acompañó como documento núm. 10 de la contestación del Ayuntamiento, y dijo que era una instantánea, no se apreciaba si era verano o invierno, y era posible que las divisiones ente parcelas no se observasen porque eran de fecha posterior. También, y al referirse el perito al exceso de cabida de la finca de la que deriva la de la actora puso de manifiesto que al ser una segregación lo que queda de la finca matriz, en exceso o defecto, quedará en la finca matriz y no en la segregada.

Frente a lo que antecede, la finca registral núm. NUM005 la inscribió el Excmo. Ayuntamiento de Dalias a su favor por la vía del art. 205 de la Ley Hipotecaria , el 2 de febrero de 1.974, ubicada en la parcela NUM007 , y limitaba al norte con el CAMINO000 ; al sur con la CARRETERA000 ; al este con la parcela NUM010 , y al oeste con la CARRETERA000 , sin que exista título de propiedad. Además se inscribió sin perjuicio de terceros. Posteriormente, y aprobada que fue la segregación de municipios por Decreto 22651/1982 de 30 de julio de 1.988, esta finca pasó a ser titularidad del Ayuntamiento de El Ejido.

Así pues, de todo lo que se viene argumentando puede concluirse que aunque la inscripción registral del Excmo. Ayuntamiento de El Ejido sea anterior a la de la actora, consideramos de mejor derecho la primera.

Y ello, no por la aplicación de la normativa hipotecaria. El criterio que, a falta de una normativa sobre ello, se ha mantenido por la doctrina y jurisprudencia es el de prevalencia de la inscripción de la finca, cuyo dominio sea de mejor condición conforme al Derecho Civil puro, con omisión de las normas de índole hipotecaria contenida en la Ley de esta materia, ya que la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre sí, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular, porque la protección a uno de los titulares supondrá para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de la publicidad, legitimación y prioridad ( S.T.S. de 9 de junio de 2011, ROJ 3847/2011 ). No prevalece el derecho del tercero hipotecario... además de que la fe pública registral se extiende únicamente a la titularidad de las fincas y no a sus datos físicos, entre ellos, la realidad de su extensión superficial y la protección que el terceno hipotecario confiere el art. 34 de la Ley Hipotecaria afecta únicamente, en determinadas condiciones, a la anulación o resolución del derecho de su transmitente pero no se extiende al amparo de datos de hecho como tampoco le confiere por sí mejor derecho frente a una doble inmatriculación ( S.T.S 18 de mayo de 2012 POJ 3073/2012 ).

Sentado lo que antecede consideramos que el título de la actora ostenta mejor derecho porque trae causa de una inscripción inicial de final del siglo XIX y se ha mantenido en el tiempo, tras las correspondientes segregaciones, con unos linderos similares, quedando perfectamente identificada en sus cuatro puntos cardinales, aunque se produjese en una de las transmisiones un exceso de cabida que quedó en suspenso, y no impidió las sucesivas hasta llegar a la actora. Al contrario, el Ayuntamiento de El Ejido adquirió su título sin necesidad de acreditar la titularidad de la finca, conforme al art. 206 de la Ley Hipotecaria , por posesión inmemorial no acreditada, pero que además ha sido contradicha en este procedimiento a favor de la actora, que ostenta la posesión y el dominio de la finca, que no puede pertenecer a dos personas a la vez. De ahí que los requisitos de la acción reivindicatoria resultan plenamente acreditados.



QUINTO.- El apelante opuso igualmente la infracción de normas legales sobre la prescripción.

Para empezar diremos que es reiterada doctrina de esta Sala... la del criterio restrictivo con que ha de ser tratado el instituto de la prescripción extintiva, por ser figura que no se asienta en una idea de justicia instantánea y sí de limitación en el ejercicio de los derechos en aras del principio de seguridad jurídica conectado a una cierta dejación o abandono de aquellos derechos por su titular ( S.T.S. de 27 de mayo de 1.997 , RJ 1997,4142).

AsÍ las cosas el art. 1963 del Código Civil distingue entre la prescripción de las acciones reales sobre bienes muebles que prescriben a los 30 años (párrafo1º), y la pérdida de dominio por consecuencia de la usucapión consumada ( párrafo 2º)... En el Código Civil, en efecto, coexisten, la usucapión extraordinaria treintenaria, distinguible, como transparentan los arts. 1962 y 1.963... y la prescripción extintiva de las acciones reales, incluidas entre éstas las dominicales y destacadamente la reivindicatoria por igual tiempo de treinta años. Parece ineludible concluir en presencia de dichos preceptos , arts. 1962 y 1.963 el desdoblamiento o contradicción entre la usucapión de una parte y de otra la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria...

Los arts. citados tratan la prescripción de las acciones, extinguiéndolas por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ello como efecto distinguible y separable y autónomo de la perdida mediata del dominio que se sigue a través de la perfección de la usucapión ( S.T.S. 29 de abril de 1.987 RJ 1987, 2731).

Pues bien, no opera la prescripción extintiva de la acción de la actora por los siguientes motivos: La inscripción de la compraventa de la finca de Irene tuvo lugar el 13 de enero de 1.981. La primera reclamación dirigida al Ayuntamiento de El Ejido, previa a la vía civil tuvo lugar el 3 de septiembre de 1.996; la referida a la Consejería de Educación y Ciencia fue el 5 de septiembre de 1.996. Con posterioridad, el 27 de noviembre de 2.007, dirigió la actora un nuevo escrito al Ayuntamiento de El Ejido, que en esta ocasión contestó de forma expresa por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 8 de mayo de 2.008, desestimando la reclamación previa formulada.

La demanda se presentó a reparto en el Decanato de los Juzgados de Almería el 28 de julio de 2.009.

Es evidente que no opera la prescripción de la acción por más que el Colegio construido por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía quedara concluido, según el Acta de Ocupación el 26 de septiembre de 1.986. Y ello porque a la fecha en que se efectuaron las reclamaciones ya citadas no había transcurrido el plazo legal.

De otro lado no puede hablarse de un retraso desleal en el ejercicio de sus derechos. El ejercicio de un derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo (SS.T.S. 21 de mayo de 1.982, 21 de septiembre de 1.987, 13 de julio de 1.995, 4 de julio de 1.999). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara o inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( S.T.S.

22 de octubre de 2002, RC núm. 901/1997 ), ( S.T.S 7 DE junio de 2.010 . ROJ 3092/10).

En definitiva, como ya se anunciaba, no opera la prescripción de la acción, al no concurrir los requisitos exigidos en la anterior doctrina, ni se produce la dejación de derechos cuando se han ejercitado en el plazo legal. Máxime cuando la falta de alegaciones de la actora en el expediente administrativo previo a la ocupación de los terrenos estuvo motivada porque residía en Alemania.

Tampoco opera la prescripción adquisitiva a favor del Excmo. Ayuntamiento de El Ejido.

El art. 35 de la Ley Hipotecaria establece que 'A los efectos de la prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito, será justo título de inscripción, y se presumirá que aquel ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa...', pero en el presente caso se desprende con claridad de los hechos probados...

que tal presunción ha quedado destruida... no puede considerarse de buena fe la posesión de su causante y, en consecuencia, no puede entenderse cumplido el plazo de prescripción ordinario ( S.T.S. 30 de junio de 2010 ROJ 3299/10 ).

En este caso, como queda dicho, la inscripción a favor del Excmo. Ayuntamiento de El Ejido trae causa de la que tenía el Ayuntamiento de Dalias sobre la finca núm. NUM005 desde el 2 de febrero de 1.974, al amparo del art. 206 de la Ley Hipotecaria . Así mismo por la segregación de municipios aprobada por Decreto 2251/1.982 de 30 de julio de 1.988, la titularidad de la finca pasó al Ayuntamiento de El Ejido. Las alegaciones del recurso se centran en la posesión inmemorial desde hacía treinta años de forma pacífica e ininterrumpida, conforme al art. 1959 del Código Civil . Ahora bien, como se dijo anteriormente no se ha probado la posesión ininterrumpida, cuya prueba por aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le correspondía a quien la alega.

Al contrario al juicio oral comparecieron dos testigos que dieron fe de la posesión ininterrumpida de la actora sobre la finca que reivindica por sí misma, y de los propietarios anteriores de los que ella traía causa.

Es el caso de Jesús Ángel , hijo de Dionisio que había comprado la finca que nos ocupa a Lázaro en 1.977, y luego su padre le vendió a Irene 700 metros cuadrados y el resto a la cooperativa Coofamí que era de su familia. Además dijo el testigo que después de vendérsela a Irene , como estaba en el extranjero, la siguieron poseyendo ellos hasta que hicieron el Colegio. De modo que estas fincas no las poseyó el Ayuntamiento.

En el mismo sentido declaró el testigo Leandro que conoció a Dionisio y manifestó que la finca lindaba con la CARRETERA000 y la tenían ocupada con maderas.

Pero a mayor abundamiento la posesión del Ayuntamiento no sería de buena fe por varios motivos: en primer término tuvo conocimiento de la titularidad de la actora en varias ocasiones antes de este procedimiento.

La finca registral núm. NUM012 , la había vendido su propietario Lázaro a Dionisio y a su esposa el 12 de agosto de 1.977, y éstos a su vez la transmitieron a la Sociedad Cooperativa Industrial Limitada Coofami el 19 de febrero de 1.986. Esta finca era una segregación de la núm. NUM012 , de la que a su vez se segregó por venta la núm. NUM004 , que constituye la finca de la actora. De modo que una y otra eran originariamente la misma finca. Pues bien, el Ayuntamiento de El Ejido permutó a Coofami la finca de su propiedad en escritura pública de 7 de marzo de 1994, en la que se describía como lindero sur la finca de Irene . Es decir que reconoció el Ayuntamiento en esa escritura pública la existencia de la finca de la actora antes incluso de que se hubiera formulado la primera reclamación previa, que como se dijo fue el 3 de septiembre de 1996. De ahí que también por este motivo se haya interrumpido la prescripción ( art. 1.948 del Código Civil ). Por tanto no opera la buena fe necesaria para la prescripción adquisitiva, con los plazos previstos en el art. 1.957 del Código Civil , diez años entre presentes y veinte entre ausentes. En su caso, habría sido preciso este ultimo plazo habida cuenta el certificado consular, no desacreditado con ningún otro medio de prueba, según el cual desde el 17 de noviembre de 1965 a 5 de marzo de 2003 Irene residió en la República Federal de Alemania.

Pero al no concurrir la buena fe, el plazo de prescripción sería de treinta años ( art. 1959 del Código Civil ).

Se desestima el motivo del recurso.



SEXTO.- Consecuencia obligada de lo que antecede es que debe prosperar la petición alternativa a la demanda que es la indemnización de daños y perjuicios, al concurrir la accesión invertida ( arts 358 y ss. del Código Civil ). En definitiva no puede restituirse a la actora la finca que le corresponde al haberse construido sobre aquélla un Colegio Público, y es por ello que debe hacerse efectiva la indemnización de 59.897,88 # que el Arquitecto Técnico Gabino estableció en su informe, ratificado en la vista oral.

Todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso confirmando la sentencia dictada en la instancia.

SÉPTIMO.- Las costas de esta alzada se impondrán a cada uno de los apelantes ( art. 398.º1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que se harán cargo de las de su respectivo recurso.

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 13 de diciembre de 2.011, dictada por el Juzgado Mixto núm. Tres de Almería, en el Juicio Ordinario 1.703 de 2.009, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, siendo de cargo de cada apelante las costas de su recurso respectivo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.