Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 430/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178105850
Recurso de apelación 430/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1246/2017
Parte recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procuradora: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Constancio
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogado: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 368/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 10 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1246/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentncia nº 151 de 7/2/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Constancio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Constancio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y: A) DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación; B) CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 1.611,28 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Breves antecedentes de consideración.

DON Constancio interpuso demanda en ejercicio de nulidad de condición general de la contratación, frente a la entidad BBVASA.

En fecha 22 de Julio de 2014, DON Constancio formalizó ante el Notario Doña Marta Faura i Carreras del Ilustre Colegio de Cataluña, la Escritura de HIPOTECA UNILATERAL CON AFIANZAMIENTO, con Nº de protocolo 645, y en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. sobre el inmueble titularidad del demandante, como garantía del préstamo concedido, por un principal de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000,00 €), a devolver en un plazo de amortización de 420 meses.

Constituye el objeto de la controversia procesal, la cláusula 5ª.- GASTOS., de la Escritura de HIPOTECA UNILATERAL CON AFIANZAMIENTO, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Serán de cuenta del cliente aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del Banco; entre estos y en especial, los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato y por los pagos y reintegros derivados del mismo. El cliente queda obligado a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales) , así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos indicados.' La Sentencia de 07/02/2018 estima parcialmente la demanda e imputa el IAJD al consumidor, por mitad los honorarios de Notario, y la totalidad del RP, Gestoría y Tasación, al banco.

Frente al recurso de la entidad bancaria se opone el demandante que solicita la confirmación de lo acordado.



SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre el préstamo o crédito con garantía hipotecaria.

El préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y como garantía de su concesión, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca que exige, de acuerdo con el Código Civil y la Ley Hipotecaria, la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad. Algún sector doctrinal y algunas resoluciones judiciales entienden que el interés sustancial del prestatario es que se formalice el préstamo de la manera más simple posible y sin más garantías que la suya personal (sus bienes presentes y futuros), y siéndole indiferente que en el caso de exigírsele una garantía, como la hipoteca, se inscriba o no en el Registro de la Propiedad, mientras que el interés del banco es el de otorgar escritura pública, haciendo fehaciente a efectos probatorios y ejecutivos la existencia del contrato, y porque además de ningún otro modo podrá ganar a su favor el derecho real de hipoteca que se constituye para él.

Ahora bien, el consumidor que solicita un préstamo de una considerable cantidad de dinero no puede pretender que la entidad financiera se lo preste sin efectivas garantías de devolución, siendo la más extendida y vinculada a la financiación para adquirir un inmueble, la constitución de una hipoteca sobre el mismo, aunque puede también garantizarse el préstamo con la hipoteca de un inmueble para una finalidad distinta. La constitución de hipoteca precisa para su validez de escritura pública e inscripción en Registro de la Propiedad ( artículo 1.875 del Código civil y artículo 145 de la Ley Hipotecaria ), por lo que el prestatario no puede más que ser consciente que la solicitud y obtención de un préstamo de una elevada cuantía precisa de una garantía, que al ser una hipoteca sobre un inmueble, generará una serie de gastos por el otorgamiento de una escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por otro lado, la prestación de una o varias garantías por el prestatario puede afectar al interés remuneratorio que debe satisfacer por el aplazamiento en su devolución o en los plazos a devolver y, así, en la práctica financiera un préstamo con la garantía de la hipoteca se concede con la obligación de su devolución en plazos mucho más largos (20, 30 o incluso 40 años) y con un interés remuneratorio más bajo que los préstamos sin la garantía real de la hipoteca, que se conceden con la obligación de devolver en plazos mucho más cortos y con el pago de un interés remuneratorio más alto. Y el banco o la entidad financiera es claro que también tiene un interés económico en la concesión del préstamo, pues parte de su negocio se fundamenta en ello. Y tanto la correcta tasación del bien, como la intervención del Notario y la inscripción en el Registro del Propiedad resultan esenciales para garantizar el buen fin del negocio.

En realidad, dejando de lado las obligaciones fiscales que genera el proceso de concesión de un préstamo con garantía hipotecaria, ambas partes, prestamista y prestatario, tiene interés en que el préstamo se garantice con una hipoteca, para lo cual es necesaria la escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Todo el proceso de concesión de un préstamo con garantía hipotecaria debe ser calificado de forma unitaria y no disociarse cada una de sus partes. El prestatario solicita de una entidad financiera un préstamo por una cantidad considerable y para su concesión debe prestar una garantía suficiente, por lo que se exige la tasación de la misma a fin de demostrar que lo es, resulta necesaria la intervención de un Notario y un Registrador y habitualmente actúa un gestor ajeno a ambas partes, que actúa en interés de ellas, inscribiendo la escritura y pagando los impuestos que se generan por todo dicho proceso.

Podría ser discutible si uno u otro tiene un mayor o menor interés en los actos que deben llevar a cabo hasta consumar el contrato, pero desde luego, ambas partes tiene interés en ello.



TERCERO.- Sobre los gastos por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

Como hemos razonado, el préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el registro de la propiedad.

El Tribunal Supremo en la sentencia citada de 23 de diciembre del 2.015 realiza una serie de valoraciones en la que indica que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución, pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Tal afirmación ha llevado a considerar que el Tribunal Supremo no ha dicho de forma tajante que los gastos de la escritura e inscripción sean a cargo del prestamista, por lo que son diversos los criterios que se vienen sosteniendo.

Como ya adelantamos resulta simplista la afirmación de que el interés del prestatario sería que se le concediera el préstamo en un simple documento privado y sin constitución alguna de garantía. Nadie puede creer que se le va a conceder un préstamo de una cuantía considerable, documentándolo en un contrato privado y sin garantía alguna. A parte de que, como hemos visto, la constitución de estas garantías genera beneficios para el prestatario al obtener los préstamos con interés más bajos y su devolución en plazos más largos.

También se argumenta que de conformidad a la normativa notarial, el pago al notario lo debe realizar quien solicita sus servicios. La norma que regula los Aranceles notariales, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, impone el pago (Anexo II norma sexta) 'a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales'. Es cierto que no suele ser el consumidor el que selecciona al Notario para la formalización de la escritura, ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca, pero el requerimiento de la intervención del notario debe interpretarse no literalmente, sino finalísimamente, en el sentido de que la intervención del notario se hace en atención a quien sea el interesado en el otorgamiento de la escritura pública. Y, así, en atención a lo dicho no puede más que sostenerse que son ambas partes las interesadas en la intervención del notario y que son las que intervienen en el otorgamiento de la escritura pública. Por un lado el consumidor, porque si no presta la garantía de la hipoteca no obtendrá la financiación de la entidad bancaria y para que sea efectiva debe otorgarse la escritura pública. Y, por otro lado, la entidad financiera, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

Incluso, si se formaliza con todos los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, la entidad financiera podrá emitir cédulas hipotecarias y, en consecuencia, transmitir el riesgo a terceras que las adquieren.

Por lo tanto, se estima que ambas partes satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

Distinto será de la expedición de copias que serán a cargo de quien las solicite, pues el interés de éste es exclusivo.

En el presente caso, examinada la minuta se aprecia la expedición de copias autorizadas, sin mayor precisión, pero hay que suponer que una se emitió para su inscripción en el Registro de la Propiedad y la otra sería la primera copia que se entrega siempre a la entidad prestamista. Respecto de las copias simples, al no especificarse debe presumirse que se entregó una a cada parte. Por lo que lo resuelto en la sentencia impugnada es acorde con el criterio de esta Audiencia.



CUARTO.- Sobre los gastos por la inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria.

El R.D. 1427/1989, de 17 de noviembre, regulador del arancel registral, prevé el pago por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho en el Registro de la Propiedad. No existe duda que la garantía hipotecaria se inscribe a favor de la entidad prestamista. Y aunque la hipoteca es accesoria al préstamo, en realidad no se inscribe el préstamo, al generar sólo obligaciones personales, sino que el objeto de inscripción registral es el derecho real y los límites de responsabilidad que cubre tal garantía, de manera que sólo acceden al Registro las cláusulas con trascendencia real que influyan en tal responsabilidad.

Con base a ello, tal vez, la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que debe ser satisfecho por la parte prestamista. Pero nuevamente no podemos compartir que el interés en la inscripción de la garantía sea exclusiva del Banco, pues es el prestatario el que presta una garantía -la hipoteca de un inmueble-, por un lado, para conseguir el préstamo que no lo obtendría sin tal garantía y, por otro lado, para obtener una financiación más favorable en sus condiciones sin la referida garantía. Si la inscripción registral de la hipoteca, a diferencia de otros derechos reales, es constitutiva en nuestro Derecho, la inscripción también interesa al prestatario pues sin la misma no obtendría ni el préstamo, ni las condiciones financieras por el mismo.

Por ello estimamos que también los gastos de inscripción de la hipoteca deben ser repartidos recíprocamente entre ambas partes y por mitad.



QUINTO.- Sobre los gastos de Gestoría.

El argumento principal para imputar los gastos de gestoría a la entidad prestamista se fundamenta en que su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y en ningún caso puede admitirse como válida su imposición por el empresario, pues de acuerdo con el artículo 89.5 TRLCU se declara como condiciones abusivas: 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamiento, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

Tal argumento podría aceptarse si los servicios los realizara la entidad financiera prestamista, pero ello no es así, dado que los servicios los realiza una tercera persona o una entidad ajena a ambas partes, que actúa en interés de ambos, cuya función principal es la de llevar la escritura a su inscripción en el Registro de la Propiedad, pagar los honorarios del Registrador y del Notario, pagar los impuestos, etc. Actuaciones que se realizan en interés de ambas partes, una de ellas, como es el pago de los impuestos, en interés exclusivo del prestatario, intervención que también suele comprender la gestión de la actuaciones registrales y notariales de la compraventa de la vivienda, cuando el préstamo hipotecario está vinculado a la financiación de dicha compraventa (En este sentido SS A.P. de Asturias (Oviedo) 2 de junio del 2.017 y 29 de septiembre del 2.017 ).

Es cierto que el artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/200, de 23 de junio exige a la entidades de crédito que hagan constar en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria el derecho que le asiste al prestatario a decidir de mutuo acuerdo la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación y la entidad aseguradora, pero ello no sólo no excluye lo razonado sino que lo confirma en el sentido de que son gastos, por lo menos en parte, que deberían ser asumidos por el prestatario. Que pueda existir falta de trasparencia en ocasiones u opacidad en la designación de los gestores no significa que el consumidor no deba asumir parte de los gastos si interviene un gestor en la tramitación de determinados asuntos, unos en interés de ambos y otros en interés exclusivo del consumidor. Hemos visto que la inscripción de la hipoteca también se hace en interés del consumidor, por lo que lo lógico es que sea un tercero el que se encargue de su inscripción, pues no puede quedar a la voluntad del consumidor la inscripción de la escritura que podría no hacerlo con pérdida de la garantía si se produce una inscripción anterior. Distinto sería si se demostrase que el gestor facturase de forma excesiva los servicios prestados por tener una especial relación con el empresario.

Por otro lado, no puede aceptarse que como el gasto de la gestoría fue realizado por una entidad ajena al prestamista y que la factura ha sido emitida por aquella frente al consumidor, éste no tiene acción para reclamar frente al banco, y ello porque si fue así lo fue porque la entidad financiera lo impuso al prestatario al incluir la cláusula de gastos declarada nula. No consta que el encargo lo realizara el consumidor prestatario, sino que se trata de un encargo generalmente solicitado por el Banco y, como se ha razonado, en interés de ambos, que el prestatario ha pagado íntegramente, cuando tal gestor realizó una serie de trámites en interés de ambos, por lo que si así fue, el banco debe reintegrar al consumidor la parte que pagó indebidamente.

Se estima el recurso en este apartado.



SEXTO.- Sobre los gastos por Tasación.- Como continuación de todo lo que se ha razonado, es claro, por un lado, que si el prestatario ofrece una garantía como es la hipoteca sobre un bien inmueble, deberá justificar la suficiencia de la misma. No necesariamente existe la obligación legal de presentar una tasación pericial, pudiendo justificar la suficiencia mediante cualquier medio de prueba, entre ellos, la propia escritura de compraventa si es coetánea al otorgamiento del préstamo, aunque lo normal y habitual es que se proceda a una tasación pericial.

Pero, también es de interés de la prestamista, por un lado, que realmente esa valoración se corresponde con la realidad y, por otro lado, la tasación beneficia al prestamista pues la valoración a efectos de subasta constituye un requisito para el acceso al procedimiento hipotecario y la existencia de una tasación con los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario 607/1981, le permite acogerse a los beneficios establecidos en la misma, sobre todo a efectos de emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias sobre el préstamo hipotecario.

Por lo tanto, es procedente mantener el mismo criterio de su pago por mitad, lo que conlleva la devolución por la entidad demandada de la mitad de los costes por este concepto.

SEPTIMO.- Costas.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de primera instancia.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por LA ENTIDAD BANCARIA BBVA SA contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº TRES de Girona, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 1246/17, con fecha 7/02/18.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar la condena del BBVASA en la cantidad de 451,225 euros por gastos de aranceles registrales, gastos de gestoría y tasación de la finca hipotecada, con confirmación de todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.